Derechos de privacidad e información en la sociedad de la información y en el entorno TIC*
DOI:
https://doi.org/10.35487/rius.v7i31.2013.26Keywords:
TIC, derecho a la intimidad, derecho a la información, derecho de autor.Abstract
En la era de la sociedad de la información y con el uso creciente de las tecnologías de información y comunicación (TIC) los derechos de información, de intimidad y de autor deben ser especialmente protegidos, ya que se trata de derechos fundamentales, con lo que su vulneración o transgresión puede conllevar lesiones a la esfera más personal de un individuo. También es posible que existan colisiones entre estos derechos, precisamente como consecuencia del uso de la tecnología. En este trabajo se abordarán los principales avances en el derecho positivo, sobre todo en México (aunque con algunas referencias a la legislación de otros países) para hacer frente a la situación mencionada y vislumbrar los retos y oportunidades que aún se tienen legal y constitucionalmente para mejorar la protección de esos derechos.Downloads
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Hablaremos de derecho fundamental "en un sentido formal, como derecho subjetivo garantizado en una Constitución normativa", al igual que VIDAL FUEYO, CAMINO. "El principio de proporcionalidad como parámetro de constitucionalidad de la actividad del juez", en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2005/2, p. 427.
De acuerdo con CARBONELL, "el más próximo a los estudios de carácter estrictamente jurídico diría que son derechos fundamentales aquellos que están consagrados en la Constitución, es decir en el texto que se considera supremo dentro de un sistema jurídico determinado, por ese sólo hecho y porque el propio texto constitucional los dota de un estatuto jurídico privilegiado —sostendría esta visión— tales derechos son fundamentales" (CARBONELL SÁNCHEZ, MIGUEL. Los derechos fundamentales en México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2004, p. 2).
"Desde nuestra perspectiva, entendemos por sociedad de la información aquella que mediante el uso de tecnologías de la información y la comunicación (TIC) impulsa el desarrollo de los sectores que la conforman (sociedad,gobierno, empresas), potencia las actividades de los mismos y obtiene el mayor beneficio de la información para convertirla en conocimiento y así transitar hacia una sociedad de la información y del conocimiento" (ARELLANO TOLEDO, WILMA. "Los derechos fundamentales en la sociedad de la información", La sociedad de la información en Iberoamérica. Estudio multidisciplinar, Fondo de Información y Documentación para la Industria Infotec, México, p. 44).
Precisamente, tras la reforma constitucional mencionada, el artículo 1 establece que "en los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece".
Dependiendo del país o región de que se trate o del convenio o tratado internacional al que se aluda, se habla de un derecho a la intimidad o de un derecho a la privacidad. En algunas ocasiones su contenido es semejante y por tanto serían derechos análogos. La doctrina, sin embargo, suele diferenciar entre ambos, entendiendo que la esfera de la intimidad es mucho más cerrada que la de la privacidad.
"Pues la segunda generación corresponde a los derechos económicos, sociales y culturales, traducidos en derechos de participación, que requieren de una política activa de los poderes públicos encaminada a garantizar su ejercicio y se realizan a través de las técnicas jurídicas de las prestaciones y los servicios públicos" (PÉREZ LUÑO, ANTONIO ENRIQUE. La tercera generación de derechos, Thomson, Navarra, 2006, p. 28).
Término con el que algunos sectores de la teoría social anglosajona aluden a la erosión y degradación sufrida por los derechos fundamentales ante los usos de las nuevas tecnologías (ibidem, pp. 28-29).
GALÁN JUÁREZ, MERCEDES. Intimidad, nuevas dimensiones de un viejo derecho, Ramón Areces, Madrid, 2005, p. 212.
De este modo, FERRAJOLI explica que "en el sentido de que los derechos fundamentales establecidos por las Constituciones estatales y por las cartas internacionales deben ser garantizados y correctamente satisfechos: el garantismo, en este aspecto, es la otra cara del constitucionalismo, en tanto corresponde a la elaboración y la implementación de las técnicas de garantía idóneas para asegurar el máximo grado de efectividad de los derechos constitucionalmente reconocidos" (FERRAJOLI, LUIGI. "Sobre los derechos fundamentales", en Revista Cuestiones Constitucionales, No. 15, 2004, p. 115).
CARBONELL, MIGUEL. "Neoconstitucionalismo y derechos fundamentales en América Latina", en Pensamiento Constitucional, No. 14, 2008, p. 13.
El referido literal expresa que "nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. Toda persona tiene derecho a la protección de sus datos personales, al acceso, rectificación y cancelación de los mismos, así como a manifestar su oposición, en los términos que fije la ley, la cual establecerá los supuestos de excepción a los principios que rijan el tratamiento de datos, por razones de seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y salud públicas, o para proteger derechos de terceros [...]".
Artículos 3 de la Ley mexicana y 3 de la Ley 15/1999, del 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, de España.
Esta Ley es la que desarrolla lo relativo al derecho de acceso a la información pública, en cuya fracción II del artículo 6 constitucional se refiere a la protección a la información relativa a la vida privada, al disponer: "La información que se refiere a la vida privada y los datos personales será protegida en los términos y con las excepciones que fijen las leyes".
Así, se considera dato personal a "la información concerniente a una persona física, identificada o identificable, entre otra, la relativa a su origen étnico o racial, o que esté referida a las características físicas, morales o emocionales, a su vida afectiva y familiar, domicilio, número telefónico, patrimonio, ideología y opiniones políticas, creencias o convicciones religiosas o filosóficas, los estados de salud físicos o mentales, las preferencias sexuales, u otras análogas que afecten su intimidad".
El contenido es el siguiente: "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o reputación. Toda persona tiene el derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques".
Las órdenes de cateo (de registro o de allanamiento) sólo podrán ser expedidas por la autoridad judicial a solicitud del Ministerio Público (Ministerio Fiscal).
Sólo para la confirmación del cumplimiento de normas sanitarias (en donde aplique) o de disposiciones fiscales.
En tiempo de paz ningún miembro del Ejército podrá alojarse en casa particular contra la voluntad del dueño, niimponer prestación alguna. En tiempo de guerra los militares podrán exigir alojamiento, bagajes, alimentos y otrasprestaciones, en los términos que establezca la ley marcial correspondiente.
Sentencia 22/1984 del Tribunal Constitucional español, publicada en el Boletín Oficial del Estado del 9 de marzo de ese año.
Así, se expresa que "las comunicaciones privadas son inviolables. La ley sancionará penalmente cualquier acto que atente contra la libertad y privacía de las mismas, excepto cuando sean aportadas de forma voluntaria por alguno de los particulares que participen en ellas".
"Exclusivamente la autoridad judicial federal, a petición de la autoridad federal que faculte la ley o del titular del Ministerio Público de la entidad federativa correspondiente, podrá autorizar la intervención de cualquier comunicación privada. Para ello, la autoridad competente deberá fundar y motivar las causas legales de la solicitud, expresando, además, el tipo de intervención, los sujetos de la misma y su duración. La autoridad judicial federal no podrá otorgar estas autorizaciones cuando se trate de materias de carácter electoral, fiscal, mercantil, civil, laboral o administrativo, ni en el caso de las comunicaciones del detenido con su defensor".
En conjunto, constituyen la Ley 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo artículo 4 trata sobre el derecho al honor y la intimidad de los menores. Expone que "los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Este derecho comprende también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como del secreto de las comunicaciones [...] La difusión de información o la utilización de imágenes o nombre de los menores en los medios de comunicación que puedan implicar una intromisión ilegítima en su intimidad, honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, determinará la intervención del Ministerio Fiscal, que instará de inmediato las medidas cautelares y de protección previstas en la Ley y solicitará las indemnizaciones que correspondan por los perjuicios causados. 3. Se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales".
El artículo 85, inciso c, establece que no se concederá libertad preparatoria a los sentenciados por delitos de "corrupción de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en el artículo 201; pornografía de personas menores de dieciocho años de edad [...]".
ARENAS RAMIRO, MÓNICA. "El reconocimiento de un nuevo derecho en el ordenamiento jurídico español: el derecho fundamental a la protección de datos personales", El iusinformativismo en España y México, División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la UMSNH, México, 2009, p. 46.
La Ley de Protección de la Vida Privada y del Honor del Distrito Federal (de la que hablaremos ahora) define a los derechos de la personalidad como aquellos "bienes constituidos por determinadas proyecciones, físicas o psíquicas del ser humano, relativas a su integridad física y mental que las atribuye para sí o para algunos sujetos de derecho, y que son individualizadas por el ordenamiento jurídico. Los derechos de personalidad tienen, sobre todo, un valor moral, por lo que componen el patrimonio moral de las personas" (artículo 7). Sin embargo, algunos doctrinarios del derecho civil estiman que, aunque los derechos de la personalidad son patrimonio moral, al vulnerarlos, se puede dañar también el patrimonio económico de una persona. Así, "el objeto de los derechos de la personalidad es un bien jurídico tutelado por el derecho que si bien puede ser de contenido patrimonial, nada impide y en todo caso prevalece el supuesto de que en sí mismo carece de tal contenido; sin embargo, hemos de reconocer, puede traducirse en resarcimientos de carácter económico cuando fuere desconocido" (DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, JORGE ALFREDO. Derecho civil. Parte general, personas, cosas, negocio jurídico e invalidez, Porrúa, México, 2008, p. 268).
Aquí se puede interpretar que también en términos del artículo 1 constitucional, tras la reforma de 2011 que mencionamos al principio de este artículo, pero que no estaba vigente en el momento de aparición de la legislación que estamos comentando.
Sobre el particular puede leerse la siguiente entrada en Cyberlaw Clinic: "Presunto culpable: ¿libertad de expresión vs. derecho a la intimidad? Cuando colisionan dos derechos", disponible en: http://cyberlaw.ucm.es/expertos/wilma-arellano/113-presunto-culpable-ilibertad-de-expresion-vs-derecho-a-la-intimidad-cuando-colisionan-dos-derechos/.
WARREN, SAMUEL D. y BRANDEIS, LOUIS D. "The Right to Privacy", Harvard Law Review, IV-5, 1890, pp. 193-219.
SALGADO SEGUIN, VÍCTOR. "Intimidad, privacidad y honor en Internet", en Telos. Cuadernos de Comunicación e Innovación, No. 85, 2010.
GREGORIO, CARLOS. "Protección de datos personales: Europa vs. Estados Unidos, todo un dilema para América Latina", Transparentar al Estado. La experiencia mexicana de acceso a la información, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, p. 304.
PIÑAR MAÑAS, JOSÉ LUIS. "Códigos de conducta y espacio digital. Especial referencia a la protección de datos", en Datospersonales.org. La Revista de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, No. 44, 2010.
SALDAÑA, MARÍA NIEVES. "La protección de la privacidad en la sociedad tecnológica: el derecho constitucional a laprivacidad de la información personal en los Estados Unidos", en Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosofía, Política y Humanidades, No. 18-2, 2007, p. 85.
Ibidem, p. 86.
PIÑAR MAÑAS, JOSÉ LUIS. op. cit.
ABAD AMORÓS, MARÍA ROSA. "Ciberseguridad. El compromiso de los Estados a partir de la Cumbre Mundial de la Sociedad de la Información", en Telos. Cuadernos de Comunicación e Innovación, No. 63, 2005.
Los derechos fundamentales, como hemos expuesto, son universales, y de ahí que las normas que los protejan deban tener esa condición también. Por ello, en cuanto a uno de los derechos más importantes, es necesario considerar que el "tratamiento de datos es un proceso a escala mundial y requiere la elaboración de normas universales para la protección de las personas por lo que respecta al tratamiento de los datos personales. El marco jurídico de la UE sobre esta cuestión ha servido a menudo de referencia a los terceros países para regular la protección de datos. Su incidencia y sus efectos, tanto dentro como fuera de la Unión, han revestido la mayor importancia. La Unión Europea debe, pues, seguir desempeñando un papel motriz en la elaboración y la promoción de las normas jurídicas y técnicas internacionales en el ámbito de la protección de datos personales, sobre la base de los instrumentos pertinentes de la UE y los otros instrumentos europeos relativos a la protección de datos. Eso es especialmente importante en el marco de la política de ampliación de la UE" (AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS. Contribución de la Agencia Española de Protección de Datos a la consulta de la Comisión sobre un enfoque global de la protección de datos personales en la Unión Europea, 2011, p. 18).
ABAD AMORÓS, MARÍA ROSA. op. cit.
Por la importancia de estos códigos y de la autorregulación empresarial es que "la Agencia Española de Protección de Datos celebra la decisión de la Comisión de fomentar las iniciativas de autorregulación y la promoción de códigos de conducta. Estos códigos de conducta suponen un paso adelante para que los diferentes sectores se adapten a las particularidades de la protección de datos, teniendo en cuenta además el dinamismo de algunos de ellos. Los códigos de conducta pueden suponer una mayor facilidad para adaptarse a los cambios, y un instrumento de valor añadido tanto para los sectores como para los ciudadanos. Estos sistemas de autorregulación deben garantizar la representación del sector, gozar de credibilidad y garantizar la actualidad de sus disposiciones. Sería importante que existiera un mecanismo claro de acreditación de la adhesión a estos instrumentos, de forma que exista una transparencia y sean identificadas las entidades comprometidas" (AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS. op. cit., p. 7).
Sobre el particular se puede leer la siguiente entrada en Cyberlaw Clinic, titulada "Derecho al olvido, Google y Facebook", y que está disponible en: http://cyberlaw.ucm.es/expertos/wilma-arellano/122-derecho-al-olvido-digital-google-y-facebook/.
Directiva 95/46/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de esos datos, publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, del 24 de octubre de 1995.
En España se utiliza el concepto de autodeterminación informativa por parte de un sector de la doctrina, como aquel que engloba el conjunto de facultades para el ejercicio de los llamados derechos ARCO en México. El catedrático Lucas MURILLO DE LA CUEVA lo explica claramente cuando nos dice: "El control que nos ofrece este derecho fundamental descansa en dos elementos principales. El primero es el del consentimiento del afectado como condición de licitud de las actividades de captación y utilización de datos personales por terceros. Consentimiento inequívoco, libre e informado que permite a la persona a la que se refieren autodeterminarse informativamente [...]. Ahora bien, que por mediar cualquiera de ellos, sea lícito recogerlos y utilizarlos, no significa que el afectado pierda su capacidad de autodeterminación informativa". MURILLO DE LA CUEVA, PABLO LUCAS. "Perspectivas del derecho a la autodeterminación informativa", en Revista de Internet, Derecho y Política. Revista de los Estudios de Derecho y Ciencia Política de la Universitat Oberta de Catalunya, No. 5 monográfico: "III Congreso Internet, Derecho y Política (IDP). Nuevas perspectivas", 2007, p. 20.
AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS. op. cit., p. 4.
Así, la Ley dice a la letra que "al que estando autorizado para tratar datos personales, con ánimo de lucro, provoque una vulneración de seguridad a las bases de datos bajo su custodia" se le impondrán de 3 meses a 3 años de cárcel. A su vez, al que "con fin de alcanzar un lucro indebido, trate datos personales mediante el engaño, aprovechándose del error en que se encuentre el titular o la persona autorizada para transmitirlos", se le impondrán de 6 meses a 5 años de prisión. Finalmente, cuando los supuestos jurídicos mencionados se refieran a datos de tipo sensible, las penas se duplicarán, por lo que pueden llegar hasta los 10 años de cárcel (artículos 63-65).
El artículo 19 de la Declaración expresa, en toda su amplitud, que "toda persona tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitaciones de fronteras, por cualquier medio de expresión". Esta última aseveración conecta perfectamente con el ámbito contextual que estamos tratando, el de las TIC y la SIC, que integran diversos medios de expresión.
Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, que tiene por objeto "proveer lo necesario para garantizar el acceso de toda persona a la información en posesión de los poderes de la Unión, los órganos constitucionales autónomos o con autonomía legal, y cualquier otra entidad federal" (artículo 1).
Inmediatamente después de la frase de que el derecho a la información será garantizado por el Estado, continúa el artículo 6 constitucional disponiendo que para "el ejercicio del derecho de acceso a la información, la Federación, los estados y el Distrito Federal, en el ámbito de sus competencias, se regirán por los siguientes principios y bases". Como se puede ver, en la segunda parte del artículo ya se habla de derecho de "acceso", evidentemente enfocado al ámbito público, por lo cual las otras facultades del derecho a la información prácticamente desaparecen, y por supuesto en cuanto a la información en general y no sólo la gubernamental.
El literal 20 de la CE estipula que "se reconocen y protegen los derechos: a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción, b) A la producción literaria, artística, científica y técnica, c) A la libertad de cátedra, d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa". Como puede observarse, aquí se habla de la información proveniente de los medios en general, con lo cual entraría Internet y los relativos a la SIC. El acceso a la información pública en España está regulado por la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
ESCOBAR DE LA SERNA, LUIS. Manual de derecho de la información, Dykinson, Madrid, 1997, p. 64.
CORREDOIRA Y ALFONSO, LORETO. Paradojas de Internet: reflexiones después de una comparecencia en la Comisión de Internet del Senado, Editorial Complutense, Madrid, 2001, p. 25.
CORREDOIRA Y ALFONSO, LORETO. "Lectura de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 en el paradigma de la nueva 'sociedad de la información'. Estudio específico del artículo 19", Libertad en Internet. La red y las libertades de expresión e información, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 72.
UNIÓN EUROPEA. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Comunicación sobre las redes y la Internet del futuro (COM/2008/0294 final, p. 8).
Según esta noción, "el concepto de dato personal debería cubrir aquellas situaciones en las que se desconoce el nombre del sujeto, pero se tiene un perfil completo sobre él [...]. De este modo, la AEPD propone: que la identificabilidad no sea el único elemento a la hora de considerar el concepto de dato personal. Configurar la definición lo suficientemente amplia para anticiparse a las posibles evoluciones de la tecnología que incluya los procedimientos y técnicas para el tratamiento de la información que permitan singularizar a una persona o un usuario" (AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS. op. cit., p. 2).
Idem.
Idem.
Sobre el asunto del consentimiento, elemento central en cuanto al derecho de protección de datos y más aún con respecto a la sociedad de la información, debemos anotar dos cosas. Por un lado, que no debe estar "viciado" de origen. Así, el consentimiento es el primer elemento esencial del negocio jurídico. Se alude al consentimiento como acuerdo cuando es "con miras a todas las voluntades intervinientes; si, por el contrario, se hace referencia al consentimiento como aceptación, es en atención sólo a la voluntad que acepta, es decir, a la que consiente" (DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, JORGE ALFREDO. op. cit., p. 527). Asimismo, el Código Civil Federal mexicano establece en los artículos 1812 y 1823 los supuestos en que se incurre en vicio del consentimiento, ya que el mismo "no es válido si ha sido dado por error, arrancado con violencia o sorprendido por dolo". En segundo lugar, decir que el mismo Código y el de Procedimientos Civiles han sido reformados para incluir el consentimiento dado por medios electrónicos, ópticos o cualquiera otra tecnología, como aquel que tiene plena validez jurídica. Esto es sumamente importante en el contexto de la SIC.
El principio de proporcionalidad se traduce en lo siguiente: "El reconocimiento de los derechos fundamentales, el establecimiento de un conjunto de garantías que aseguren su plena eficacia, y la vinculación directa que ejercen sobre todos los poderes públicos, constituyen uno de los pilares del Estado constitucional. Sin embargo, la estructura dinámica y fragmentaria del texto constitucional, el alto grado de generalidad y abstracción que resulta del tenor literal de cada uno de sus preceptos, hace que la problemática de la interpretación jurídica, común a todas las ramas del derecho, se agudice en este campo. Problemas de interpretación jurídica con los que se encuentra el legislador a la hora de desarrollar el contenido de un derecho fundamental, pero que adquieren una nueva dimensión cuando es el juez quien, en defecto de ley de desarrollo, tiene que aplicar directamente el texto constitucional" (VIDAL FUEYO, CAMINO. op. cit., pp. 427-428).
AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS y OBSERVATORIO PARA LA SEGURIDAD DE LA INFORMACIÓN INTECO. Estudio sobre la privacidad de los datos en las redes sociales, 2010, p. 66.
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