El derecho penal del enemigo y la disolución del derecho penal

* Ponencia presentada en el seminario Verso un diritto penale del nemico?, organizado por Magistratura Democratica en Roma, los días 24-25 de marzo de 2006. En curso de publicación en Questione Giustizia 2/2006. Este artículo fue publicado en Jueces para la Democracia (noviembre de 2006), en

traducción de Perfecto Andrés Ibáñez, a quienes agradecemos permitirnos publicarlo en México.

La tesis de una diferenciación del derecho penal, a través de la institución de un “derecho penal del enemigo”, ha sido promovida por Günter Jakobs, Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo, en G. Jakobs y M. Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, Civitas, Madrid, 2002, pp. 19-56; G. Jakobs, “Terroristen als Personen im Recht?”, en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissencchaft, 4, 2005, pp. 117-134; Id., Diritto penale del nemico? Una analisi sulle condizi della giuridicità, ponencia para el seminario celebrado en Trento los días 10-11 de marzo de 2006, sobre “Delitto político e diritto penale del nemico”. Como bien ha señalado M. Cancio Meliá, ¿Derecho penal del enemigo?, cit., pp. 59-102, la expresión “derecho penal del enemigo” es una contradicción en los términos, la que cabe reconocer una variante actualizada de las doctrinas penales del “tipo de autor” y del “enemigo del pueblo”. Sobre el “derecho penal del enemigo” se ha formado ya una abundante literatura crítica.

Al respecto, pueden verse: M. Donini, Il volto attuale dell’illecito penale. La democrazia penale tra differenziazione e sussidirietà, Giuffrè, Milano, 2004, 2.3, pp. 53-59; Id. “Il diritto penale di fronte al ‘nemico’”, en Cassazione Penale, pp. 735-777; A. Aponte, Derecho penal de enemigo o derecho penal del ciudadano. Günter Jakobs y las tensiones de un derecho penal de la enemistad, Temis, Bogotá, 2005; A. Aponte, Guerra y derecho penal de enemigo. Reflexión crítica sobre el eficientismo penal de enemigo, Ibáñez, Bogotá, 2006; R. Zaffaroni, “Buscando al enemigo: de Satán al derecho penal cool”, trad. italiana: “Alla ricerca del nemico: da Satana al diritto penale cool”, en Studi in onore di Giorgio Marinucci, Giuffrè, Milano, 2006, ed. de E. Dolcihi y C. E. Paliero, vol. i, pp. 757-780; F. Resta, “Nemici e criminali. Le logiche del controllo”, en L’Indice penale, 1, 2006, pp. 181-227.

Zaffaroni, R., “El derecho penal y sus enemigos”, texto mecanografiado, de próxima publicación.

Con el título Manuale della tortura, se ha publicado el documento de la cia que imparte directivas sobre el trato —verdaderas y propias torturas— a que debe someterse a los prisioneros sospechosos de actividades contrarias a la “seguridad” de los Estados Unidos (Manuale della tortura. Il testo finora top-secret uscito dagli archivi usa (1963-1997), Datanews, Roma, 1999). Los mismos comandos del ejército estadunidense han reconocido la muerte de cerca de 30 personas presas en Afganistán y en Irak. Como han declarado algunos exoficiales de la cia, entre ellos un exfuncionario de alto nivel, en una entrevista radiofónica a la bbc el 8 de febrero de 2005, los Estados Unidos, después del 11 de septiembre de 2001, han desarrollado una actividad sistemática de secuestros ilegales de sospechosos de terrorismo, transferidos (y a veces desaparecidos) en países del Magreb y de Oriente Medio, donde fueron sometidos a torturas en centros de detención sometidos a su control (S. Gray, “Decentramento della tortura”, en Le Monde Diplomatique, nº 4, abril, 2005, pp., 1 y 8-9). Gran parte de estas prácticas han sido declaradas ilegítimas por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, sin que esto haya comportado su cese efectivo.

Sobre la práctica estadunidense de la tortura en el universo carcelario oculto edificado por la cia y el Pentágono en diversos países, Cfr. G. Chiesa, La guerra infinita, Feltrineli, Milano, 2002, cap. vi; C.

Bonini, Guantanamo. Usa, viaggio nella prigione del terrore, Einaudi, Torino, 2004, que contiene en apéndice las ordenanzas y reglamentos que han autorizado estos horrores; Amnesty Internatinal, Abu Ghraib e dintorni. Un anno di denunce inascoltate, Ega editore, Torino, 2004.

Recuérdense las tesis de Alan Dershowitz, Why Terrorism Works. Understanding the Threat Responding to the Challenge (2002), trad. Italiana: Terrorismo, Carocci, Roma, 2003, pp. 118 y ss. y 125 y ss.

Sobre este modelo puede verse S. Senese, “La trasformazione delle strutture giuridiche in America Latina”, en Il Mulino, nº 246, julio-agosto de 1976, pp. 529-553.

Leviatán, trad. de C. Mellizo, Alianza Editorial, Madrid, 1989, p. 251.

Es el momento del tránsito de la justicia privada a la justicia de la ciudad, celebrado en las Euménides de Esquilo, e históricamente documentado en la ley de Dracón del año 620 a. C. Al respecto, remito a mi Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. española de P. Andrés Ibáñez, J. C. Bayón, R.

Cantarero, A. Ruiz Miguel y J. Terradillos, Trotta, Madrid, 7ª ed., 2005, pp. 333-334.

De los delitos y de las penas, trad. de J. A. de las Casas, Alianza Editorial, Madrid, 1968, p. 59.

Op. cit., pp. 58-59.

A. Gentili, De iure belli libri tres (1588), lib. i, cap. i, ed. de J. Brown Scott, Clarendon Press, Oxford, 1933, p. 12.

En el Project for a New Americam Century, elaborado en 1998 por los principales colaboradores de George W. Bush antes de su elección, se afirma que los Estados Unidos no deberán tolerar nunca potencias industriales o militares concurrentes en la escena internacional. Este proyecto imperial ha sido obsesivamente reafirmado, con tonos de cruzada, en todas las intervenciones públicas del presidente Bush posteriores al 11 de septiembre, en particular en el discurso del 14 de septiembre de 2001 en el que fue declarada la guerra infinita para “liberar al mundo del mal”, y en la declaración de la guerra preventiva “de duración indefinible” contenida en el documento estratégico del 17 de septiembre de 2001. Los documentos en los que se expone esta nueva doctrina pueden verse en: Varios Autores, De Bush a Bush. La nuova dottrina stratégica attraverso i documenti ufficiali (1991-2003), La Città del Sole; G. Mammarella, Liberali e conservatori. L’America da Nixon a Bush, Laterza, Roma-Bari, 2004.

B. R. Barber, Ferar’s Empire. War, Terorism an Democracy (2003), trad. italiana, L’impero della paura. Potenza e impotenza dell’America nel nuovo millennio, Einaudi, Torino, 2004.

Véase también R. Falk, L’eclisse dei diritti umani, en L. Bimbi (Ed.), Not in my name. Guerra e diritto, Editori Riuniti, Roma, 2003, pp. 72-86. (Hay trad. española: No en mi nombre. Guerra y derecho, Trotta, Madrid, 2003.) Sobre el papel de la desinformación y de las falsificaciones, promovidas por los aparatos de los servicios secretos y amplificadas por los media, en la construcción del miedo por el terrorismo, véase el documentado estudio de C. Bonini y G. D’Avanzo, Il mercato della paura. La guerra al terrorismo islamico nel grande inganno italiano, Einaudi, Torino, 2006.