El derecho europeo ante el matrimonio y las uniones de hecho de personas del mismo sexo
DOI:
https://doi.org/10.35487/rius.v1i20.2007.265Abstract
En la práctica totalidad de los países europeos las uniones de personas del
mismo sexo han adquirido un reconocimiento jurídico que, en Holanda, Bélgica
y España, llega hasta la posibilidad de acceder al matrimonio. El presente
artículo analiza las cuatro etapas fundamentales y sucesivas que se han superado
hasta conseguir este objetivo y el importante papel que en ello han tenido algunas
resoluciones importantes del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Se analizan
también las diversas figuras que cada país ha puesto en marcha para implementar
dicho reconocimiento jurídico.
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Para estudiar a fondo la reforma que se ha producido en España, a raíz de las leyes 13 y 15/2005, por las que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio y de separación y divorcio,
y en la que se incluye en el concepto de matrimonio a cualesquiera dos personas con independencia de su sexo, remito al interesante artículo publicado por S. Carrión Olmos, “Reflexiones de urgencia en torno a las leyes 13 y 15/2005 por las que se modifica el Código Civil en materia de separación y divorcio y derecho a contraer matrimonio”, diario La Ley, No. 6298, 19 de julio de 2005, pp. 1-5.
Seguimos en este punto la distinción apuntada por R. Navarro Valls, Matrimonio y derecho, Tecnos, Madrid 1995, pp. 91-94.
Cfr. Decisión 104/55, Annuaire de la Convention européenne des droits de l’homme, 1955-1957, pp. 228-229.
Cfr. Decisión 5935/72, Commision européenne des droits de l’homme, Décisions et rapports, Vol.3, pp. 46-51. Un análisis más extenso del caso, con referencia al caso Norris, puede verse en N. Pérez Cánovas, Homosexualidad, homosexuales y uniones homosexuales en el derecho español, Comares, Granada, 1994, pp. 53-61.
Sent Dudgeon, en Publications de la Cour européenne des droits de l’homme, Serie A, § 45ss.
Cfr. J. B. Marie, L’homosexualité et la Convention européenne des droits de l’homme, en el Vol. “L’homosexuel (le) dans les societés civiles et religieuses”, Strasbourg 1985, pp.61ss.
La resolución contenía, entre otras, las siguientes recomendaciones: Aplicar la misma edad de consentimiento para las relaciones heterosexuales y homosexuales; destrucción de las fichas y datos especiales relativos a homosexuales por parte de la policía u otros organismos; asegurar una igualdad de tratamiento a los homosexuales en materia laboral, de remuneración y seguridad en el trabajo, especialmente en el sector público; pedir la interrupción de todo tratamiento obligatorio dirigido a modificar la orientación sexual de los adultos; eliminación de toda discriminación en la tutela o el régimen de visitas a los hijos respecto a los padres por su orientación homosexual; pedir a los responsables administrativos y a las autoridades públicas la prevención de todo riesgo de violación o de abusos sexuales en las cárceles. Cfr. J. B. Marie, L’homosexualité et la Convention européenne des droits de l’homme, Op. cit., p. 80.
En esa misma sesión fue rechazada por la Asamblea de parlamentarios otra propuesta de resolución, solicitando al comité de ministros la modificación del art. 14 de la Convención, en el sentido de “añadir la noción de tendencia sexual”. Este artículo, como es sabido, establece el principio de igualdad y no discriminación en los derechos reconocidos por el Convenio de Roma, prohibiendo toda distinción “basada especialmente en el sexo, la raza, el color, la lengua, la religión, las opiniones políticas o de cualquier otro tipo, el origen nacional o social, la pertenencia a una minoría nacional, la fortuna, el nacimiento o cualquier otra circunstancia”. Cfr. N. Pérez Cánovas, Homosexualidad, homosexuales y uniones homosexuales en el derecho español, Op. cit., pp. 40-41 y 47-49.
La resolución contenía, entre otras, las siguientes recomendaciones: Aplicar la misma edad de consentimiento para las relaciones heterosexuales y homosexuales; destrucción de las fichas y datos especiales relativos a homosexuales por parte de la policía u otros organismos; asegurar una igualdad de tratamiento a los homosexuales en materia laboral, de remuneración y seguridad en el trabajo, especialmente en el sector público; pedir la interrupción de todo tratamiento obligatorio dirigido a modificar la orientación sexual de los adultos; eliminación de toda discriminación en la tutela o el régimen de visitas a los hijos respecto a los padres por su orientación homosexual; pedir a los responsables administrativos y a las autoridades públicas la prevención de todo riesgo de violación o de abusos sexuales en las cárceles. Cfr. J. B. Marie, L’homosexualité et la Convention européenne des droits de l’homme, Op. cit., p. 80.
En esa misma sesión fue rechazada por la Asamblea de parlamentarios otra propuesta de Resolución, solicitando al comité de ministros la modificación del art. 14 de la Convención, en el sentido de “añadir
la noción de tendencia sexual”. Este artículo, como es sabido, establece el principio de igualdad y no discriminación en los derechos reconocidos por el Convenio de Roma, prohibiendo toda distinción “basada especialmente en el sexo, la raza, el color, la lengua, la religión, las opiniones políticas o de cualquier otro tipo, el origen nacional o social, la pertenencia a una minoría nacional, la fortuna, el nacimiento o cualquier otra circunstancia”. Cfr. N. Pérez Cánovas, Homosexualidad, homosexuales y uniones homosexuales en el derecho español, Op. cit., pp. 40-41 y 47-49.
En Europa estos países fueron: Noruega (1981), Suecia y Dinamarca (1987), Irlanda y Holanda (1989).
Consultar Informe ilga-Europa, Bruselas, 1998, pp. 47-550.
Hans Yttemberg, “Cohabitation between two persons of same sex: a swedish story of love”, en Legal recongnition of same-sex partnership. A study of Nacional, European an Internacional Law, Hart
Publishing, Cambridge, 2001, pp. 127-147.
En su voto discrepante, el juez Loucaides argumenta que el problema de la diferente acomodación de los homosexuales sí es razonable para limitar el acceso de los homosexuales a las fuerzas armadas (acceso que, recuerda, no está garantizado como derecho fundamental por el Convenio Europeo).También estima que el alegado interés de la seguridad nacional amplía el margen de apreciación de las autoridades nacionales (Cfr. F. Rey Martínez, “Homosexualidad y constitución”, Op. cit.).
Cuando se da una diferencia de trato por razón de orientación sexual, el tedh exige que las autoridades nacionales aporten una justificación especialmente intensa: “particularly weighly or serious reasons”, “particularly convincing and weighly reasons”. En otras palabras, el tedh aplica el principio de proporcionalidad (y no el de simple razonabilidad) o strict scrutiny test. Sobre estos conceptos, vid. F. Rey Martínez, El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo, McGraw-Hill, Madrid, 1995, pp. 48-54.
Una buena visión del problema puede verse en E. Roca Trías, Familia y cambio social (De la “casa” a la persona), Cuadernos Civitas, Madrid, 1999, pp. 104-11 4.
Un extenso tratamiento de la jurisprudencia puede verse en M. Elósegui Itxaso, La transexualidad. Jurisprudencia y argumentación jurídica, Comares, Granada 1999. Entre la jurisprudencia proclive a la concesión de efectos jurídicos al transexualismo, destaca una sentencia de 1978 del Tribunal Constitucional Federal alemán (BVerfGE 49, 286) en la que se establece: “la dignidad humana y el derecho fundamental de toda persona al libre desarrollo de su personalidad exigen que se adapte la condición personal del individuo al sexo al que pertenece conforme a su constitución psicológica y física”. En los Estados Unidos, la Corte Suprema de Nueva Jersey (M.T. v I.T., 1976, 2. F.L.R. 2247) ha entendido que una operación de transexualidad debe considerarse un cambio de sexo a efectos jurídicos: “siempre que no contraríe algún interés social, principio de orden público o precepto moral”. Sin embargo, existen
también otros ejemplos de sentencias europeas reticentes a conceder plenos efectos jurídicos al cambiode sexo. Entre ellas, en el Reino Unido: Corbett vs. Corbett (1970, 2 W. L.R. 1306, 1324); Francia: sentencias
de la Corte de Casación de 16 de diciembre de 1975 (D. 1976, 397, 30 de noviembre de 1983, D. 1984, 165) y de 3 de marzo de 1987 (D. 1987, 445); Alemania: BGH, 21 de septiembre de 1971, BGHZ 57, 63; Holanda: HR, 3 de enero de 1975, NJ 1975, 187 (Cfr. R. Navarro-Valls, Matrimonio y derecho, Op. cit., pp. 93-94, n. 275).
Vid. M. Elósegui, La transexualidad. Jurisprudencia y argumentación jurídica, Op. cit., pp. 207-240; J., Escrivá Ivars, Transexualismo y matrimonio, “Persona y derecho”, 2 (1992), pp. 327-351; R. Navarro Valls, Matrimonio y derecho, Op. cit., pp. 98-100; N. Pérez Cánovas, Homosexualidad, homosexuales y uniones homosexuales en el derecho español, Op. cit., pp. 137-140; Y., Gómez Sánchez, El derecho a la reproducción humana, Civitas, Madrid 1994, pp. 154-155.
Vid. M. Elósegui, La transexualidad. Jurisprudencia y argumentación jurídica, Op. cit., pp. 281- 332. En todo caso, cabe señalar que si la posición denegatoria del Tribunal de Estrasburgo se dirige
a casos de transexualismo, unos supuestos cuya posibilidad de acceder al matrimonio podría parecer bastante clara, la posibilidad de admitir el acceso al matrimonio de dos personas del mismo sexo parece bastante alejada. No obstante estas sentencias dan lugar a interpretaciones diferentes al respecto. Pueden verse, a modo de ejemplo, las distintas visiones mantenidas por N. Pérez Cánovas, Homosexualidad,
homosexuales y uniones homosexuales en el derecho español, Op. cit., pp. 133-140 y R. Navarro Valls, Matrimonio y derecho, Op. cit., pp. 98-103.
Vid. Comentario a las sentencias en M. Elósegui, Op. cit., pp. 127-206.
Se trata de la Resolución A3-0028/94. Un análisis más detallado de la misma puede verse en N. Pérez Cánovas, Op. cit., pp. 42-47; R. Navarro Valls, Op. cit., pp. 970-980.
Cfr. N. Pérez Cánovas, Op. cit., pp. 41-47. Además del texto completo de la Resolución, puede consultarse también la Resolución del Parlamento Europeo de 13 de marzo de 1984 sobre discriminaciones sexuales en el lugar de trabajo, donde se hace una especial mención a las discriminaciones contra los homosexuales.
En la discusión del texto de la Resolución se evidenciaron las profundas diferencias existentes entre las distintas posiciones políticas e ideológicas. La resolución, de hecho, no fue aprobada por voto masivo de los miembros de la Cámara. De los 518 diputados que forman el Parlamento Europeo, participaron en la votación solamente 273 (el 52.7%); de ellos votaron a favor 159 (30.7%), 98 en contra; y se registraron 18 abstenciones de diputados presentes.
El propio Parlamento Europeo, en su Resolución de 14 de diciembre de 1994 dio un poco de marchaatrás en lo propuesto en febrero. En el documento de trabajo se trataba de la equiparación de derechos
entre las familias tradicionales y las alternativas o atípicas, incluyendo entre éstas a las parejas de hecho homosexuales. Finalmente, del texto definitivo fue suprimido el párrafo que decía: “la política familiar
de la Unión Europea debe reconocer diferentes tipos de familias, incluyendo familias alternativas a las tradicionales, sin ninguna forma de discriminación” (Vid. D.O.C.E., n. c 18, de 23 de enero de 1995,
pp. 96-99).
D.O.C.E. de 16 de marzo de 1998, párrafos 65 a 69. En ella el Parlamento pide a todos los estados miembros “que reconozcan la igualdad de derechos de los homosexuales, especialmente mediante el
establecimiento, donde aún no sea el caso, de contratos de unión civil, con vistas a suprimir todas las formas de discriminación de las que aún son víctimas los homosexuales en particular, en materia de derecho fiscal, regímenes patrimoniales, derechos sociales, etc., y que contribuyan, mediante la información y la educación, a luchar contra los prejuicios de que son objeto en la sociedad” (p. 67).
El caso de Hungría es muy singular y significativo. Se trata de un país bastante conservador en lo moral y hostil a las organizaciones homosexuales, pero que elaboró muy rápidamente una legislación
sobre uniones no casadas. Esa regulación, sin embargo, no fue el resultado de una demanda social o de reivindicaciones de los colectivos homosexuales, sino una decisión política sorprendente de la Corte Constitucional del país. El tribunal impuso la necesidad de legislar sobre parejas no casadas, y el gobierno se apresuró a ponerla en marcha viendo en ello una oportunidad excepcional para mejorar la imagen política del país con vistas a su incorporación a la Unión Europea (Y. Vid. Merin, Equality form Same-Sex Couples, Chicago University Press, Chicago, 2002, pp.130-134).
En Italia, como ha sucedido en España, se han abierto numerosos registros municipales de uniones de hecho, aunque carecen de toda eficacia y efectos.
Vid. L. Flynn, “Same-Sex Couples and the Irish experience o Sexual Orientation Law Reform”, in Legal recongnition of same-sex partnership, A study of National, European an International Law, Hart Publishing, Cambridge, 2001, pp. 591-605.
Remito en este ámbito a P. Talavera, La unión de hecho y el derecho a no casarse, Comares, Granada, 2000; y a mi trabajo: R. Moliner,“Las uniones homosexuales en el derecho español”, Revista de Derecho Comparado, Vol. 4, 2001,), pp. 131-170.
Sigo en esta clasificación a K. Calvo, Ciudadanía y minorías sexuales: la regulación del matrimonio homosexual en España, Op. cit., p. 14.
Vid. P. Talavera, La unión de hecho y el derecho a no casarse, Op. cit., pp. 77ss.
Veamos como paradigma el pacs francés. El Pacto Civil de Solidaridad, aprobado en 1999, se encuentra contemplado en el Libro i (bis) del Code Civil, y ofrece a cualquier pareja no casada, del mismo o de distinto sexo, la posibilidad de constituir una convivencia reconocida institucionalmente en el marco del derecho de familia, que se disuelve por matrimonio, muerte o voluntad unilateral de cualquiera de ellos y que genera los siguientes efectos:
Como deberes de los signatarios están el de alimentos y el de contribución al sostenimiento de la vida en común. Deben pactar un régimen económico, o en su defecto se les aplica el de comunidad de bienes.
— Como derechos de los signatarios: Función pública: Traslados por destino del conviviente. Impuestos: A los tres años, tributación conjunta.
Arrendamiento: Con un año, subrogación en el contrato. Inmigración: Con un año, se puede solicitar la residencia. Sucesiones: Con dos años, rebaja en el impuesto de sucesiones. Como puede verse, son unas previsiones discretas (ni siquiera se prevé la posibilidad de sucesión ab
intestato) y bastante alejadas del techo máximo equiparador al matrimonio, contemplado por la legislación holandesa o por las leyes de cohabitación registrada de los países nórdicos.
Sobre la ley navarra de parejas estables no casadas, Vid. R. Moliner, “Tratamiento jurídico de las uniones de hecho”, en “Curso de derecho civil valenciano”, Revista General de Derecho, Valencia, 2000, pp. 1293-1297.
Vid. K. Calvo, Ciudadanía y minorías sexuales: la regulación del matrimonio homosexual en España, Op. cit., p. 19.
Las organizaciones de homosexuales afirman que en Holanda hay en torno a 20,000 parejas homosexuales educando niños procedentes de relaciones anteriores de alguno de ellos.
Merece la pena destacar una importante diferencia de planteamiento político entre los países que promueven leyes de uniones civiles o de matrimonio homosexual, por un lado, y los que se contentan
con leyes de parejas de hecho, por otro. Mientras que los primeros pretenden la equiparación real entre parejas homosexuales y heterosexuales, los que apuestan por leyes de parejas de hecho tienden a reforzar la existencia de un nivel institucional exclusivo (el matrimonio heterosexual) y un nivel inferior y subordinado para regular el fenómeno homosexual. Incluso dentro de la lógica de la equiparación, quienes se decantan por las uniones civiles homosexuales se mueven en la óptica de la ley especial frente a la norma general común del matrimonio. Es decir, pretenden remarcar la singularidad del fenómeno
afectivo homosexual frente a la normalidad institucional del matrimonio heterosexual. En este sentido, la mayoría de las organizaciones homosexuales europeas y españolas coinciden en rechazar la legitimidad de lo que ellos denominan “leyes especiales para homosexuales”.
Con relación al tema de la adopción por parejas homosexuales, ver el trabajo de P. Talavera, “Las uniones homosexuales frente a la adopción”, Sistema, 173, 2003, pp. 77-101.
En su opinión discrepante, los jueces Bratza, Fuhrmann y Tuikens, consideran, no obstante, que aunque no haya un derecho a adoptar (y menos por un soltero), el derecho al respeto de la vida privada
ampara esta posibilidad (porque la noción de “vida privada” es abierta y comprende el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos) y, sobre todo, que las autoridades francesas habrían incurrido en discriminación prohibida por el art. 14 del cedh en relación con el art. 8.1 cedh (Vid. Ibidem).
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