El ars notariae como alternativa de protección al derecho de disposición sobre el cadáver
DOI:
https://doi.org/10.35487/rius.v9i36.2015.100Keywords:
Derecho de disposición sobre el cadáver, protección civil, proceso civil, función notarial, medidas cautelaresAbstract
Con las presentes líneas se busca reflexionar sobre la importancia de la función notarial como alternativa a la deficiente protección del derecho de disposición sobre el cadáver en el ámbito sustantivo y procesal civil en Cuba. Se parte de analizar los aciertos y desaciertos de la regulación de este derecho en los espacios mencionados, para cerrar con la valoración de la importante actividad que puede realizar el notario, mediante sus funciones principales (fedante y de preconstitución de prueba), y sus funciones conexas (asesora, de consejo y de higiene preventiva), en aras de evitar futuros litigios y que el derecho objeto de estudio se pueda realizar de forma más completa, en tanto y en cuanto se modifique la legislación vigente.Downloads
References
V. gr.: Valdés Díaz, Caridad del Carmen. Derecho Civil. Parte General,Félix Varela, La Habana, 2002; Delgado de Miguel, Juan Francisco (Coord.). Instituciones de Derecho Privado, tomo-I, Personas, volumen 2, Thonmson-Civitas, Madrid, 2003; Espinoza Espinoza, Juan. Derechos de las Personas, Hullaza, Lima, 2001; Díez-Picazo, Luis y Gullón,Antonio. Sistema de derecho civil, Tecnos, Madrid, 1984; Cifuentes, Santos. Derechos Personalísimos, Astrea, Buenos Aires, 1995.
De ahí entonces que no necesariamente nos encontremos, en las diferentes legislaciones, con un catálogo de acciones en sentido concreto que correspondan única y exclusivamente a los derechos personalísimos o al derecho de disposición sobre el cadáver. Sino que, por el contrario, podemos observar tres formas de regulación diferentes: la de aquellos ordenamientos jurídicos que establecen un conjunto de acciones en sentido concreto, de carácter general para cualquier tipo de derecho, aquellos otros que sólo establecen acciones particulares para los derechos personalísimos, y aquellos que siguen una postura ecléctica. Somos del criterio de que la fórmula ecléctica es la más atinada, ya que permite conciliar la generalidad y abstracción, con la naturaleza jurídica especial de estos derechos. En este último sentido, se pueden confrontar los códigos civiles de Italia, Perú, Portugal y Brasil.
Cifuentes es del mismo sentir y expresa al respecto: "los medios tendentes a sancionar y subsanar el hecho consumado son el resarcimiento, las publicaciones, la respuesta y la retractación hechas públicas". Y agrega: "claro que indirectamente sirven de contención pero el orden jurídico se estrecharía en marcos pobres e inadecuados si, además, fuera imposible usar otras armas para evitar la consumación del ataque, cuando aquella coacción de los medios sancionatorios pudiera resultar insuficiente". Hace referencia entonces a la importancia de que existan acciones preventivas que se ejerciten antes de que el daño se materialice, como una manera de reforzar la tutela a estos derechos. Vid. Cifuentes, Santos. Op. cit., p. 648. También Bañegil Espinosa reconoce la posibilidad de que existan acciones de ambas naturaleza. Vid. Bañegil Espinosa, Miguel Ángel, en Juan Francisco Delgado de Miguel (Coord.), op. cit., pp. 342-343.
Piénsese en un daño a la imagen de un cadáver mediante una publicación denigrante. Mientras continúe la distribución del periódico o revista, se continuará repitiendo la violación.
Cifuentes es de este criterio cuando expresa: "para el daño moral y todas las indemnizaciones en que se intenta confortar el espíritu y lo extrapatrimonial lesionado, no es dable dar equivalente, pues en los tiempos actuales resulta imposible evaluar por completo, de compensación plena dineraria, la magnitud de este tipo de lesión". Vid. Cifuentes, Santos. Op. cit., 1995, p. 615.
Lo que se hace más grave en sede de disposición sobre el cadáver, piénsese en el supuesto en que la persona dispuso en vida que su cuerpo fuera inhumado, puesto que esta es la tradición familiar y es acorde con sus creencias religiosas; sin embargo, la mayoría de los hijos, a la hora de ejecutar su voluntad, no estuvieron de acuerdo con lo dispuesto por el finado y lo cremaron. ¿Puede existir reparación in natura? ¿Queda desprotegido este derecho?
Otra acción que se encuentra estrechamente relacionada con la anterior y que procura la reparación in natura es la solicitud de publicación de la sentencia que en su día se dicte. Nuestro Código Civil, lamentablemente, no la recoge.
Así se aprecia en el Preámbulo de la Constitución cubana y en su artículo 9 inciso a.
Este precepto expresa: "Los actos ilícitos son hechos que causan daño o perjuicio a otro". Como se puede observar, en ningún momento los circunscribe a una afectación de tipo patrimonial.
El 84 prescribe: "La restitución debe hacerse del mismo bien, con abono del deterioro o menoscabo, siempre que sea posible y no haya sido adquirido de buena fe por tercero en establecimiento comercial o subasta pública". Por su parte, el 85 expresa: "la reparación del daño material comprende el abono del valor del bien cuya restitución no es posible, o del menoscabo sufrido por éste".
Este precepto expresa: "La indemnización de los perjuicios comprende: a) En caso de muerte y en el supuesto de encontrarse la víctima sujeta al pago de una obligación de dar alimentos, una prestación en dinero calculada en función de las necesidades del alimentista durante el tiempo de vigencia de dicha obligación, después de descontar las prestaciones que debe satisfacer la seguridad social; b) en caso de daño a la integridad corporal y en el supuesto de que el lesionado pierda total o parcialmente su capacidad para el trabajo remunerado, o si sus necesidades aumentan o sus perspectivas en el futuro disminuyen, una prestación en dinero que compense la pérdida o la disminución de sus ingresos salariales, después de descontar, también, las prestaciones que debe satisfacer la seguridad social; c) los gastos de curación; ch) el importe del salario correspondiente a los días dejados de trabajar por la víctima del acto ilícito; d) otros ingresos o beneficios dejados de percibir; e) cualquier otro desembolso hecho por la víctima, sus familiares u otra persona, a causa del acto ilícito; y f) en el caso de daños al medio ambiente, los gastos necesarios para su rehabilitación total".
Sobre la naturaleza de la lesión por daño moral, expresa la sentencia número 697 de 9 de noviembre del 2002del Tribunal Supremo Popular en su primer considerando: "se debe partir del concepto de lo que constituye el daño moral, que no es otra cosa que la lesión de los bienes o derechos que pertenecen al ámbito personal del sujeto de derecho, y que repercute de alguna manera en sus intereses de índole afectiva y emocional, así como que para que este daño sea estimado con relevancia jurídica, debe producir un perjuicio, una pérdida o menoscabo y también debe incidir sobre un bien jurídico de la persona y ser susceptible de resarcimiento en concepto de responsabilidad civil". Vid. Pérez Gallardo, Leonardo. Código Civil de la República de Cuba, Ley No.59/1987 de 16 de julio. Anotado y Concordado, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 2011, p.108.
Cifuentes, como exponente de la doctrina argentina, también apoya esta posibilidad y dice sobre ello: "Aun cuando los bienes heridos en sí sean inestimables, y ninguna suma de dinero adecuada para justipreciarlos, de ello no se sigue que la víctima de un agravio a su persona ha de ser privada de toda satisfacción: mejor alguna cosa que nada. Cuanto menos una para mitigar el dolor". Añade después: "El llamado 'precio del dolor' es un medio inevitable, necesario y absolutamente equitativo". Vid. Cifuentes, Santos. Op. cit., pp. 622-623.
Al respecto, se expresa en el Considerando 34 in fine de la Sentencia 110 de 2 de noviembre de 1999, dictada por el Tribunal Provincial de Ciudad de La Habana, Sala Segunda de lo Civil y de lo Administrativo:"en lo que se refiere a la indemnización del daño moral, el Código Civil vigente, tal y como tantas veces se ha mencionado, lo ciñe exclusivamente a condenar al demandado a ofrecer una satisfacción a los ofendidos mediante su retractación pública". Vid. Pérez Gallardo, Leonardo. Op cit., p. 108.
Cifuentes defiende las acciones de carácter preventivo; al respecto, señala tres de ellas que, a su juicio, ofrecen una protección muy eficaz a los derechos personalísimos: la azione inhibitoria, la azionedi remozione y la legítima defensa. Vid. Cifuentes, Santos. Op. cit., pp. 648-653.
La Ley de Enjuiciamiento Civil española vigente a la sazón hace alusión expresa a los derechos personalísimos, y atribuye su conocimiento al juicio ordinario. Así lo prescribe en el artículo 249. Por su parte, el Código Procesal Civil que estuvo vigente en Colombia implementa, a través del proceso ordinario, la protección de los derechos no patrimoniales. Así se establecía en su artículo 397. Por otra parte, el Código Procesal de Argentina provee la posibilidad al juez de escoger el tipo más adecuado de proceso para la protección de los derechos no valuables económicamente; siempre que no correspondiere juicio especial o proceso sumarísimo. Así lo establece en su artículo 319. La línea seguida por este último código procesal constituye a nuestro juicio una solución de vanguardia, que permite brindar una mejor tutela a los derechos personalísimos dentro de los cuales el derecho de disposición sobre el cadáver es una especie; y que de forma general simplifica la norma procesal.
V. gr. cfr. Código Procesal de Venezuela, artículo 338; Código Procesal de Colombia, artículo 396.
Así lo establece el artículo 606 de la Ley Ritual.
V. gr. Cfr. El Código Procesal Civil de Uruguay artículos 311, 312, 316 y 317. También el Código Procesal Civil de Argentina trata este tema en sus artículos 195, 204 y 232. Es dable señalar que ambos cuerpos legales emplean un criterio flexible en esta sede.
Éste, en su apartado 5, expresa: "antes de iniciarse el proceso el promovente podrá solicitar cualquier otra diligencia de prueba sin cuya práctica urgente pudiera originarse un perjuicio cierto al que la interese".
Aquí, podemos pensar en una petición encaminada a que no se proceda a realizar una autopsia prevista o se detenga la que se está realizando, cuando el difunto o la familia son contrarios a esta práctica y deciden tutelar la integridad física del cadáver. Debe probarse en el proceso si realmente estamos ante una necropsia catalogada como obligatoria por nuestras normas o debe prevalecer el interés del difunto o los familiares, pero evitando lesionar el derecho o deteniendo su violación.
También debemos tener presente la realidad que vive nuestro país, pues una parte importante de nuestros ciudadanos residen en el extranjero, ya sea de forma definitiva, por cuestiones de trabajo u otros motivos personales, y tienen derecho a disponer del cadáver de su familiar o ejecutar su última voluntad y defenderla, y se ven imposibilitados de concurrir en el preciso instante de la muerte. Al no existir capacidad de congelación, muchos de estos derechos se verían frustrados o vulnerados si no se hiciera uso de esa medida cautelar.
En relación con los caracteres del testamento véase Rivas Martínez, Juan José. Derecho de sucesiones común y foral, tomo I, Dykinson, Madrid, 2009, pp. 90-96.
Aquí se manifiesta el principio de autoría y redacción, el cual se encuentra acogido en el artículo 13 de la Ley de las Notarías Estatales y en los artículos 39, 40, 63 y 80 de su reglamento.
En el artículo 43 del Reglamento General sobre Manipulación de Cadáveres y Restos Humanos se estable: "Para autorizar la cremación de un cadáver, se requiere: [...] haberse realizado el reconocimiento o la necropsia correspondiente".
Artículo 60. "Las administraciones de los cementerios no podrán autorizar la inhumación de cadáveres sin previa presentación de la licencia de enterramiento por el funcionario del servicio funerario correspondiente." Artículo 61. "Las inhumaciones de los cadáveres se realizarán dentro de las veinticuatro horas posteriores al fallecimiento si se hubiera practicado la necropsia y después a las seis horas y antes de las veinticuatro de ocurrido el fallecimiento si no se hubiere practicado la misma." Artículo 62. "La autoridad sanitaria correspondiente podrá ordenar al administrador del cementerio la suspensión de la inhumación de un cadáver si sospechara que la causa de muerte es una enfermedad trasmisible o cuarentenable y no se le hubiere realizado la necropsia correspondiente, indicando entonces la misma." Es importante resaltar que el mínimo de seis horas que se establece en el artículo 61 se encuentra desfasado en relación con el desarrollo de la ciencia y la tecnología aplicado a la medicina; así como en relación con lo que establece la Resolución número 90 de 2001 del ministro de Salud Pública sobre los criterios para el diagnóstico y certificación de la muerte en Cuba.
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