Apuntes sobre el reconocimiento filiatorio a favor del concebido no nacido en sede notarial. Especial referencia al Código de Familia de Nicaragua
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https://doi.org/10.35487/rius.v9i36.2015.101Palabras clave:
Reconocimiento filiatorio, concebido no nacido, nasciturusResumen
La doctrina tradicional reconoce preferentemente las adquisiciones inter vivos y mortis causa como consagración de la tutela de los eventuales derechos del concebido no nacido en el ámbito patrimonial; pero nada indica que sean las únicas manifestaciones de tal protección. La posibilidad de reconocer a un ser meramente concebido, a pesar del carácter sui generis que presenta por las propias condiciones en que se encuentra, ha sido admitida con notable generalidad como efecto favorable a su condición jurídica. El reconocimiento de la filiación de un hijo concebido puede estar contenido en testamento -con independencia de que sea común o especial- o en otro documento público. Las particularidades del reconocimiento filiatorio del concebido no nacido marcan las vicisitudes de la figura en el ámbito notarial.Descargas
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La máxima nasciturus pro iam nato... aunque según comunis opinio proviene de las fuentes romanas del periodo clásico y por su raigambre latina ha pasado a las Siete Partidas (P. III, T. XXII, L. VII) y a numerosas legislaciones modernas, no es sino una adecuación posterior de algunos principios protectores de los intereses del concebido que se materializa, en forma de adagio vulgar, en la época justiniana. Cfr. Iglesias, Juan. Derecho Romano, Ariel, Barcelona, 1999, p. 73; Arroyo I Amayuelas, Esther. La protección al concebido en el Código Civil, Civitas, Madrid, 1992, p. 148. García Garrido va más allá; afirma que la máxima en cuestión surge de una generalización hecha por los juristas medievales de la regla de protección del concebido contenida en D. 1, 5, 7 y de la Constitución de Justiniano C.I. 5, 22, 11. Cfr. García Garrido, Manuel Jesús. Derecho Privado Romano. Acciones, casos, instituciones, Dykinson, Madrid, 2000, p. 69.
Vid. Hung Gil, Freddy Andrés. "El estatuto jurídico del concebido no nacido", en Revista Jurídica del Perú. Derecho Privado y Público, No. 110, abril de 2010.
Espinoza explica al respecto: "El concepto de efectos favorables debe ser entendido, de tal manera que, frente a los derechos y deberes que se han de contraer, sean más predominantes los resultados que beneficien, que sean positivos para el concebido, en vez de aquellos que han de ser negativos". Cfr. Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de las personas, Rodhas SAC, Lima, 2006, p. 81. En la doctrina cubana, Valdés Díaz expresa: "Ante el resurgimiento de la connotación que el derecho civil ofrece a los aspectos personales de su contenido, la máxima protectora del concebido adquiere singular significación y debe extenderse no sólo a los efectos que inciden en el ámbito económico, sino también a aquellos otros, previstos ya por el derecho romano, que tienden a la protección de la vida y demás atributos de la persona humana. Debe considerarse como efecto favorable al concebido todo aquello que resulte beneficioso para él, no sólo en el orden patrimonial, como las adquisiciones basadas en títulos no onerosos, sino también en la esfera no patrimonial, en cuanto al respeto a su integridad y a sus atributos como futura persona". Vid. Valdés Díaz, Caridad. Comentarios al Código Civil cubano, artículo 25, en Leonardo B. Pérez Gallardo (Dir.), Félix Varela, La Habana, 2014.
Por la razón anteriormente aducida, debe afirmarse que toda la protección concedida al nasciturus no puede descansar únicamente en el principio del commodum. Incluso este principio, interpretado en toda su amplitud y carácter tuitivo, resultaría impreciso si no está precedido de una determinación coherente del estatuto jurídico del concebido y no se canaliza la propia tutela a partir de mecanismos legales adecuados que impidan que el mismo quede como un postulado vacuo.
Díez-Picazo y Gullón no dudan en afirmar: "Históricamente ha sido el problema de los derechos del hijo póstumo en la herencia paterna el núcleo en torno al que se ha formulado la regla general de protección al concebido y no nacido". Cfr. Díez-Picazo, Luis, Gullón, Antonio. Sistema de Derecho Civil, tomo I, Tecnos, Madrid, 1992, p. 227. Una precisión similar realiza Castiella Rodríguez, José Javier. Instituciones de Derecho Privado, tomo I - Personas, vol. 2, Juan F. Delgado de Miguel (Coord.), Thomson-Civitas, 2003, p. 57.
Arroyo I Amayuelas, Esther. La protección al concebido..., Op. cit., pp. 145-161.
El Code Napoleon admite que el concebido pueda suceder mortis causa (artículos 725.1 y 906.2) y por actos inter vivos (artículo 906.1) si nace vivo y viable. El Código Civil alemán no regula la protección global sino que preceptúa diversas situaciones fácticas en las cuales se debe tener por nacido al concebido (§ 844, 1912,1923). El Codice Civile italiano de 1942 sigue esta pauta al preceptuar en su primer numeral: "La capacidad jurídica se adquiere desde el momento del nacimiento. Los derechos que la ley reconoce a favor del concebido están subordinados al evento de su nacimiento". El Proyecto de Código Civil español de 1851 tampoco acogió la regla de protección al concebido con un carácter general, sino que la aplica al derecho de sucesiones. La primera edición del Código Civil español no abandona el casuismo al preceptuar: "El nacimiento determina la personalidad, sin perjuicio de los casos en que la ley retrotrae a una fecha anterior los derechos del nacido". Sobre este último caso, Vid. Díez-Picazo, Luis, Gullón, Antonio. Sistema... I, Op. cit., p. 227.
Vid. Llambías, Jorge Joaquín. Tratado de Derecho Civil, tomo I, Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 255. Borda, Guillermo. Tratado de Derecho Civil, tomo I, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1999, pp. 476-477.
El reconocimiento es un acto voluntario que presenta como elemento necesario, y de hecho suficiente, la manifestación de voluntad por medio de la cual una persona reconoce a otra como hijo biológico. Cfr. Albaladejo, M., Curso de Derecho... IV, Op. cit., p. 130. La doctrina admite tradicionalmente la irrevocabilidad del reconocimiento, así como su carácter de acto puro (no puede ser sometido a término, condición o modo) y solemne. A los citados caracteres, Pérez Gallardo agrega su carácter individual, unilateral, personalísimo y expreso, así como que el mismo despliega sus efectos retroactivamente. Pérez Gallardo, Leonardo. "Luces y sombras en torno a la regulación jurídica de la filiación en Cuba", Revista Jurídica del Perú, No. 115, septiembre 2010, pp. 13-15
El artículo 322 del Código Civil argentino de Vélez Sársfield, actualmente derogado, autorizaba implícitamente al reconocimiento por parte del padre del hijo concebido. No obstante, como advierte LLambías, la letra de los artículos 254 al 257 del citado cuerpo legal y, de manera particular el artículo 258 que consagraba la impugnación preventiva de la paternidad del hijo por nacer, conducía a la admisión de tal figura en ese ordenamiento jurídico. Cfr. Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho... I, op. cit., p. 256. Por su parte, el artículo 574 del nuevo Código Civil argentino, vigente a partir del 1 de agosto de 2015, con mayor precisión preceptúa: "Es posible el reconocimiento del hijo por nacer, quedando sujeto al nacimiento con vida". Establece el artículo 392 del Código Civil peruano: "Cuando el padre o la madre hiciera el reconocimiento separadamente, no puede revelar el nombre de la persona con quien hubiera tenido el hijo. Toda indicación al respecto se tiene por no puesta. Este artículo no rige respecto del padre que reconoce al hijo simplemente concebido". Afirma el procesalista español Aliste Santos que el artículo 6.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 2000 permite inferir como una de las posibilidades de actuación del concebido en el proceso civil, la demanda sobre reconocimiento de la filiación. Cfr. Aliste Santos, Tomás Javier. "De la legitimación del concebido no nacido y la adopción de medidas cautelares a su favor", en Justicia. Revista de Derecho Procesal, No. 1-2, Madrid, 2007, p. 208.
Cfr. Callejo Rodríguez, Carmen. Aspectos civiles de la protección del concebido no nacido, McGraw-Hill, Madrid, 1997, p. 40. Establece sobre este particular el artículo 122 del Código Civil español: "Cuando un progenitor hiciere el reconocimiento separadamente, no podrá manifestar en él la identidad del otro a no ser que esté ya determinada legalmente".
Cfr. artículo 120.1 del Código Civil español. El artículo 571 del Código Civil argentino, vigente a partir del 1 de agosto de 2015, preceptúa: "La paternidad por reconocimiento del hijo resulta: a) de la declaración formulada ante el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas en oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente; b) de la declaración realizada en instrumento público o privado debidamente reconocido; c) de las disposiciones contenidas en actos de última voluntad, aunque el reconocimiento se efectúe en forma incidental". Como puede apreciarse, el legislador argentino amplía el margen de posibilidades al admitir que el reconocimiento filiatorio pueda estar contenido en documento privado, debidamente reconocido. El artículo 203 del Código de Familia nicaragüense preceptúa: "El reconocimiento voluntario del hijo o hija podrá hacerse: a) Ante la o el funcionario del Registro del Estado Civil de las Personas; b) En escritura pública; c) En testamento".
Cfr. artículos 40, 41, 52 de la Ley del Registro del Estado Civil cubana y 84 al 86 de su reglamento. En los citados preceptos no se alude directamente al reconocimiento de un concebido y no resulta acertado admitir la analogía en este caso, en ausencia de una previsión legislativa específica.
En tal sentido, preceptúa el artículo 209 del Código de Familia nicaragüense: "El reconocimiento del hijo o hija concebido puede hacerse en instrumento público por el padre o madre de éste, dicho reconocimiento deberá ser inscrito en el Registro del Estado Civil de las Personas competente, una vez producido el nacimiento".
Sobre el particular, Pérez Gallardo afirma: "En efecto, el artículo 25 del Código Civil cubano regula la protección jurídica del nasciturus, supeditada a la conditio iuris del nacimiento, lo cual, a mi juicio, no quiere decir, que durante dicho estadio, cuando aún es un ser humano in fieri le esté impedido al padre reconocer por escritura pública notarial o por testamento, su paternidad. Precisamente si al concebido se le tiene por nacido a todos los efectos que le sean favorables, ese reconocimiento filiatorio, cuya eficacia se supedita al nacimiento con vida del nasciturus, es uno de los efectos a los que alude el precepto. Por supuesto, el efecto del reconocimiento se supeditará al cumplimiento de la mencionada conditio iuris impuesta por el legislador. Aun cuando al momento del nacimiento del hijo, el padre ya haya fallecido, la filiación se habrá determinado a través del reconocimiento voluntario del padre, instrumentado ante notario". Pérez Gallardo, Leonardo. Op. cit., pp. 17-18. Concuerda con el criterio anteriormente expuesto Ojeda Rodríguez, Nancy de la Caridad. "El reconocimiento de hijos y la función notarial", Conferencia dictada en la VII Jornada Internacional del Notariado cubano, celebrada en La Habana, del 29 al 31 de mayo del 2008 (inédita).
Apud. Giampiccolo, Giorgio. Il contenuto atípico del testamento. Contributo ad una teoría dell'atto di ultima volontá, Giuffré Editore, Milano, 1954; Vid., Pérez Gallardo, Leonardo. (Coord.), Derecho... II, Op. cit., pp. 233-235.
Algunos códigos civiles admiten de manera expresa la existencia de disposiciones de contenido no patrimonial incluidas en el testamento por voluntad del testador. Así, el Codice Civile, en su artículo 587 in fine, expresa: "Le disposizioni di carattere non patrimoniale, che la legge consente siano contenute in un testamento, hanno efficacia, se contenute in un atto che ha la forma del testamento, anche se manchino disposizioni di carattere patrimoniale". El Código Civil portugués, en su artículo 2179, apartado 2, preceptúa: "As disposições de carácter não patrimonial que a lei permite inserir no testamento são válidas se fizerem parte de um acto revestido de forma testamentária, ainda que nele não figurem disposições de carácter patrimonial. Consúltense además los artículos 1112. II y 686, segundo párrafo, de los códigos civiles de Bolivia y Perú, respectivamente.
Álvarez Lata, Natalia. Algunas cuestiones sobre el contenido atípico del testamento, pp. 118-119. Disponible en: http://www.buenastareas.com/ensayos/Contenido-De-Las-DisposicionesTestamentarias/39 57 86.html, pp. 118-119.
Idem.
El Tribunal Supremo de España, en sentencia del 22 de diciembre de 1964, RJ 5906, ratifica la tesis anteriormente expuesta, al admitir validez y eficacia de un testamento donde la única disposición era el reconocimiento de hijo extramatrimonial. Vid. Artículo 741 del citado Código civil español.
Vid. Artículos 203 y ss del Código de Familia nicaragüense.
El artículo 741 del Código Civil español preceptúa: "El reconocimiento de un hijo no pierde su fuerza legal aunque se revoque el testamento en que se hizo o éste no contenga otras disposiciones, o sean nulas las demás que contuviere". El artículo 212 del Código de Familia de Nicaragua establece al respecto: "Cuando el reconocimiento del hijo o hija se hiciere en testamento, se procederá a su inscripción en el Registro del Estado Civil de las Personas, presentando el documento testamentario. Este reconocimiento es válido, aunque se reforme el testamento en que se hizo o se declararen nulas las demás disposiciones testamentarias".
Vid., Álvarez Lata, N. Algunas cuestiones..., Op. cit., p. 120.
Pérez Gallardo afirma: "Las normas reguladoras del testamento en el Código Civil no mencionan en absoluto la posibilidad de un reconocimiento filiatorio como contenido del testamento, lo cual no priva de que ello pudiera acontecer, pues el contenido de tal acto no puede quedar reducido al dispositivo patrimonial del testador. Al ser el testamento el reservorio de las más disímiles manifestaciones de voluntad nada priva que en él puedan estar contenidas declaraciones de voluntad que no sean típicamente testamentarias como el reconocimiento de un hijo que en nuestro caso, ni tan siquiera se prevé en normas jurídicas distintas al Código de Familia". Cfr. Pérez Gallardo, Leonardo. "Luces y sombras...", Op. cit., p. 20.
Establece el artículo 5 del Código Civil: "La existencia legal de toda persona principia al nacer". Véanse, además, los artículos 20 y 21 del citado Código, para mayor abundamiento.
Preceptúa el artículo 946, en su primer párrafo, del Código Civil: "El testamento es un acto personal que no puede hacerse por procurador o delegado, ni dejarse al arbitrio de otra persona ni por lo que toca a la institución de herederos y legatarios, ni al objeto de la herencia, ni, finalmente, al cumplimiento del testamento".
Dice textualmente el citado precepto: "Cuando el reconocimiento del hijo o hija se hiciere en testamento, se procederá a su inscripción en el Registro del Estado Civil de las Personas, presentando el documento testamentario. Este reconocimiento es válido, aunque se reforme el testamento en que se hizo o se declararen nulas las demás disposiciones testamentarias".
Cfr. Artículo 934 del Código Civil.
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