La posesión: medio y fin. Examen de la figura en Colombia y Perú*
DOI:
https://doi.org/10.35487/rius.v6i29.2012.53Palabras clave:
Posesión, garantía real, hipoteca.Resumen
En el presente texto, los autores analizan una de las instituciones que, conjuntamente con la propiedad, presupone el disfrute económico de un bien: la posesión. Se estudia el papel tradicional que ha tenido en el derecho civil: el de servir de medio que conduce a la usucapión, así como su perfil negativo de hecho ilícito. Entre ambas cuestiones se aborda su novedoso rol de derecho real de garantía, antes reservado con exclusividad al derecho de propiedad, que ha permitido en la experiencia comparada acercar a los sectores más deprimidos de la sociedad a los beneficios del crédito.Descargas
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Véase Savigny. Traité de la possession en droit romain, París, 1803.
Según el principio de retroactividad de la usucapión, abrazado por la doctrina y la jurisprudencia colombianas, el poseedor adquiere el derecho real desde el día del comienzo de la posesión (fecha en la cual empezó a correr el término de la prescripción). En este orden de ideas, una vez el término de posesión exigido por la ley expira, se puede reconocer judicialmente el derecho de propiedad desde el día en que inició a correr el término mismo. Este principio de retroactividad, no consagrado expresamente por ningún artículo del Código Civil, ha sido inferido por la doctrina y la jurisprudencia del numeral 1 del artículo 1792 del Código Civil colombiano. Claro está, el poseedor puede agregar a su propia posesión la posesión de su causante, cumpliendo los requisitos de ley (artículos 778 y 2521, Código Civil col.). La agregación de posesiones opera con la suma de calidades y vicios. Procede cuando entre el poseedor actual y el anterior existe un vínculo jurídico, una relación de causante-causahabiente a título universal o singular, entre vivos o por causa de muerte.
La jurisprudencia registral de Perú se expide también en el sentido expresado en el párrafo primero de esta nota, al señalar que: "Los efectos de la prescripción adquisitiva de dominio son retroactivos, es decir, que si bien la adquisición de la propiedad se produce al cumplirse el plazo señalado en la ley, sin embargo sus efectos se retrotraen al momento en que empezó a usucapir". Perú, Resolución No. 109-99-ORLC/TR. "Jurisprudencia, preguntas & respuestas 32 jurisprudenciales", en Gaceta Jurídica, año 2, No. 17, 2004, p. 22.
La excepción es "un medio de defensa mas no engloba toda la defensa. La defensa en su sentido estricto estriba en la negación del derecho alegado por el demandante. Y la excepción comprende cualquier defensa de fondo que no consiste en la simple negación del hecho afirmado por el actor, sino en contraponerle otro hecho impeditivo o extintivo que excluye los efectos jurídicos del primero, y por lo mismo, la acción. La excepción es, pues, siempre autónoma de la acción". Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, sentencia del 26 de abril de 1994. m.p. Eduardo García Sarmiento.
Estima la Corte Suprema que "si el demandado restringe su actividad a la simple proposición de la excepción de prescripción extintiva del derecho de dominio del demandante, ello no equivale a que por la jurisdicción se hubiere declarado como nuevo dueño del bien, como quiera que, para esto, necesariamente ha de surtirse un proceso de declaración de pertenencia". Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, sentencia del 7 de octubre de 1997. m.p. Pedro Lafont Pianetta. Jurisprudencia y Doctrina, Leg is, t. XXVI, No. 311, noviembre de 1997, p. 1559.
Colombia, Corte Constitucional, sentencia C-078 de 2006. m.p. Manuel José Cepeda. 33
Informe de ponencia para segundo debate. Proyecto de Ley 219 de 2007, Cámara-68 de 2006, Senado. Ponentes: Edgar Gómez R., Germán Varón C., Rosmery Martínez R. y Germán Navas T.
El artículo 4 de la Ley 1182 col. consagra lo siguiente: quien tenga título o títulos registrados que se enmarquen en la llamada falsa tradición, al tenor del artículo 7 del Decreto-ley 1250 de 1970 podrá, mediante abogado inscrito, presentar demanda por escrito ante el juez civil o promiscuo municipal, correspondiente a la ubicación del inmueble, para que, previa inspección al inmueble, sanee su titulación por providencia debidamente motivada, la cual en firme, será inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente, como modo de adquirir.
En la Ley 1183 de 2008, sobre la declaración de la posesión regular por parte de los notarios, se aclara lo siguiente: "Artículo 1. Los poseedores materiales de inmuebles urbanos de estratos uno y dos que carezcan de título inscrito, podrán solicitar ante notario del círculo donde esté ubicado el inmueble, la inscripción de la declaración de la calidad de poseedores regulares de dichos bienes, a fin de quedar habilitados para adquirir su dominio por prescripción ordinaria, de acuerdo con la ley y en los términos y plazos señalados por la Ley 791 de 2002 y las leyes especiales que reglamentan el dominio de los bienes considerados Vivienda de Interés Social, VIS".
Por lo demás, recuérdese que los artículos 10, 11, 12, 13 y 14 de la Ley 1183 de 2008 col., relacionados con la ambiciosa declaración de pertenencia notarial de los poseedores de vivienda VIS, fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional colombiana, con sentencia C-1159 de 2008, m.p. Jaime Araujo Rentería.
Colombia, Corte Suprema de Justicia, sentencias del 27 de abril de 1955, g.j. t. LXXX, p. 97, y 11 de mayo de 1956, g.j. t. LXXXII p. 484.
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, sentencia del 16 de abril de 2008, expediente 2000-00050-01. m.p. Jaime A. Arrubla Páucar.
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, sentencia del 27 de abril de 1955, g.j. t. LXXX, p. 97, y sentencia del 11 de mayo de 1956, g.j. t. LXXXII, p. 484. Véase Gómez, J. Bienes, Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 376.
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, sentencia del 16 de abril de 2008, expediente 2000-00050-01. m.p. Jaime Alberto Arrubla P.
Los artículos 10-14 de la Ley 1183 de 2008, que permitían a los notarios declarar la usucapión, fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1142 de 2008. M.P. Jaime Araujo Rentería.
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, sentencia del 22 de agosto de 2006. m.p. Edgardo Villamil Portilla, expediente 25843-3103-001-2000-00081-01.
También la Corte Suprema de Justicia colombiana, en un fallo poco reiterado, determinó que la posesión "es un derecho provisional para el no propietario [...] por cuanto cede siempre ante el derecho de dominio". Colombia, Corte Suprema de Justicia, sentencia del 10 de mayo de 1939. M.P. Juan Francisco Mújica. g.j. t. XLVIII, p. 18.
En otro fallo se afirma que "la posesión es sólo una expectativa que, en cuanto tal, se encuentra sometida al gobierno de la incertidumbre". Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, sentencia del 22 de mayo de 1995, proceso 4571. m.p. Héctor Marín Naranjo, g.j., t. CCXXXIV, No. 2473, p. 734.
Un autor peruano nos regala una interesante denominación de la posesión: "derecho expectaticio de propiedad", calificación que nos evidencia que el poseedor ostenta una evidente expectativa de adquirir, con la usucapión, el dominio del bien poseído. Véase De Soto, Hernando. El otro sendero. La revolución informal, Oveja Negra, Bogotá, 1987, p. 24.
Colombia, Corte Constitucional, sentencia t-494 del 12 de agosto de 1992. m.p. Ciro Angarita Barón, y sentencia t-078 del 26 de febrero de 1993. m.p. Jaime Sanín G.
Rengifo Gardeazábal, Mauricio. "Teoría de la posesión", en Revista de Derecho Privado. Propiedad, Posesión y Derechos Reales, Universidad de los Andes, Bogotá, vol. 36, junio de 2006, p. 6.
Ahora, en el artículo 964 del Código Civil col. se habla de la contestación de la demanda; nosotros estimamos que el momento preciso en que se surte la relación jurídico-procesal es la notificación (artículo 313, Código de Procedimiento Civil col.).
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, sentencia del 3 de junio de 1954, g.j., t. LXXVII, p. 758, citada en la sentencia del 19 de octubre de 1955. g.j., t. LXXXI, p. 45.
Al respecto, Franco Regjo, Eric. "La regulación unitaria de las garantías funcionales como requisito para alcanzar un verdadero sistema de garantías en el Perú", en Ius et Veritas, Lima, año XV, No. 30, p. 123.
Un desarrollo más amplio de este punto puede encontrarse en Arias-Schreiber Pezet, Max et al. Exégesis del Código Civil de 1984. Los derechos reales de garantía, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1995, t. VI, pp. 217 y ss., y sobre el movimiento migratorio y sus consecuencias, el libro de Hernando de Soto atrás referenciado.
García García, Luis. "Comentario al artículo 1111 del Código Civil", Código Civil comentado por los cien mejores especialistas, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, t. V, p. 1022. Respecto a la posibilidad de la acción extrajudicial puede consultarse en el mismo libro y tomo: Avendaño Valdez, Jorge. "Comentario al artículo 1097 del Código Civil", p. 940.
Mejorada Chauca, Martín. "La ejecución de las garantías reales: el momento de la verdad", en Derecho & Sociedad, Revista Editada por Alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, No. 20, texto tomado del blog del mismo nombre, consultado el 4 de julio de 2010.
Es el caso de Max Arias-Schreiber Pezet, quien dentro del esbozo de un nuevo libro sobre derechos reales propuso, en el capítulo VIII, la disciplina normativa de la hipoteca posesoria (op. cit., p. 338). Guevara Pezo, Víctor. "Derechos reales: propuestas de enmienda", Diez años del Código Civil peruano, balance y perspectivas, Gaceta Jurídica-Universidad de Lima, Lima, 1995, t. I, p. 400.
Véase Savigny. op. cit.
Incluso se afirma -en jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano- que "si bien el derecho de posesión es una derivación extensiva del derecho de propiedad, sólo este último y no el primero, es materia de protección de la acción de amparo". Perú. Expediente No. 198-96-aa/tc. "Jurisprudencia, preguntas & respuestas jurisprudenciales", en Gaceta Jurídica, año 2, No. 17, 2004, p. 4.
Colombia, Corte Constitucional, sentencias t-494 del 12 de agosto de 1992. m.p. Ciro Angarita Barón, y T-078 del 26 de febrero de 1993, m.p. Jaime Sanín G. En la doctrina véase Enneccerus, KIPP y Wolff. Tratado de derecho civil, t. III: Derecho de cosas, Bosch, Barcelona, pp. 16 y ss. Manresa y Navarro, José María. Comentarios al Código Civil español, Reus, t. IV, pp. 20 y ss. ; Messineo, Francesco. Manual de derecho civil y comercial, Ediciones Jurídicas Europa-América, 47 t. III, pp. 206 y ss.; Duranton, Alexander. Cours de droit français suivant le Code Civil, Alex-Gobelet Libraire, t. 4, p. 195, y Molitor, Jean. cit. por Cura Grassi, Domingo. Derechos reales. Posesión, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, p. 46.
La Corte Suprema de Justicia peruana, en reiterada jurisprudencia, ha mantenido una línea similar. Entre otras, la Cas. No. 3584-2000-Lima, según la cual la posesión "[...] importa un poder jurídicamente reconocido y protegido por la ley, que al objetivizarse en una situación de hecho, permite la realización de una o más facultades inherentes al derecho de propiedad"; y Cas. No. 282-96, que la considera "[...] el ejercicio de hecho de uno o más de los atributos de la propiedad; por lo mismo, la posesión que ha sido reconocida judicial o contractualmente, pero que no existe fácticamente, no es posesión". Perú, "Jurisprudencia, preguntas & respuestas jurisprudenciales", en Gaceta Jurídica, año 2, No. 17, 2004, p. 3.
Véase Bullard G., Alfredo. "Esquizofrenia jurídica", Derecho y economía, 2a. ed., Palestra Editores, Lima, 2006, p. 80.
Colombia, Corte Constitucional, sentencia C-078 de 2006. m.p. Manuel José Cepeda Espinosa.
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