Prácticas publicitarias operadas a través de la telefonía móvil: la necesaria convergencia con Internet*
DOI:
https://doi.org/10.35487/rius.v7i31.2013.24Palabras clave:
Convergencia, derecho, mensajes, publicidad, telefonía móvil.Resumen
La promoción de determinados bienes y/o servicios puede efectuarse a través de numerosos medios y canales. En la actualidad, cada vez en mayor medida, por las circunstancias concurrentes, se remiten numerosas comunicaciones comerciales a los teléfonos móviles. Aunque la publicidad recibida puede ser lícita, como la práctica pone de relieve, cabe la posibilidad de que la misma vulnere la normativa imperante —que, en nuestro caso, limitaremos al escenario español y comunitario—. Estas últimas prácticas pueden, a su vez, dividirse en dos grandes bloques. Por un lado, las que se operan a través de mensajes y, por otro, las que tienen lugar en virtud de llamadas telefónicas.Descargas
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Según la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones —en adelante CMT—, a fines de 2012, en España el número de líneas de telefonía móvil para comunicación personal era de 53,265,471, frente a 47 millones de habitantes. En otras palabras, como puede deducirse, hay más líneas de telefonía móvil que habitantes.
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Destaca la extraordinaria proliferación de múltiples modelos que cuentan con numerosas aplicaciones. Por sus caracteres, algunos podrían, en cierta medida, ocupar una posición intermedia entre el teléfono móvil y el ordenador portátil. En este último sentido, puede citarse el iPad, que constituye un tablet PC desarrollado por Apple Inc.
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En sus orígenes, los SMS fueron creados con el objeto de que las operadoras de red remitieran comunicaciones a los usuarios de manera unidireccional, por lo que, en principio, no representaba un servicio destinado a su utilización por parte de estos últimos. El envío de tales mensajes, en principio, se producía aprovechando recursos excedentes de la red. Dado que para la operadora el coste que tal servicio suponía era mucho más reducido que el precio que se cobraba al usuario, muy pronto se reveló como una vía de negocio de una elevada rentabilidad.
Como es sabido, wifi (Wireless Fidelity) es la tecnología utilizada en una red o conexión inalámbrica para la comunicación de datos entre equipos situados dentro de una misma área de cobertura. A diferencia de lo que acontece en las redes con cables, en las redes inalámbricas se transmiten y reciben datos a través de ondas electromagnéticas, lo que supone la eliminación del uso de cables y, por tanto, una total flexibilidad en las comunicaciones. Ha de precisarse que la wifi no representa una alternativa a una red convencional, sino que es una nueva tecnología que viene a complementar a aquéllas.
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No obstante, debe precisarse que Internet móvil sigue siendo un pobre sustituto del Internet fijo. En 2010, los usuarios de Smartphones sólo descargaron una media de 79 megabytes por mes.
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Sobre este particular, sugerimos la lectura de GUILLÉN CATALÁN, R. El régimen jurídico de la oferta contractual dirigida a consumidores, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Madrid, 2010.
En igual sentido, ESPINOSA CALABUIG, R. La publicidad transfronteriza, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 98-100; FERNANDO MAGARZO, M. R. "Concepto de publicidad y publicidad engañosa en Internet", en Revista de la Contratación Electrónica, No. 21, 2001, pp. 28-29; TATO PLAZA, A. "Aspectos jurídicos de la publicidad y de las comunicaciones comerciales en Internet", en GÓMEZ SEGADE, J. A. (dir.). Comercio electrónico en Internet, Marcial Pons, Madrid, 2001, pp. 191-196; ILLESCAS ORTIZ, R. "Comunicaciones comerciales y oferta contractual electrónicas: la propuesta de contrato entre la prohibición y las incertezas", en Revista de la Contratación Electrónica, No. 40, 2003, pp. 7-11; RIVERO GONZÁLEZ, M. D. "Régimen jurídico de la publicidad en Internet y las comunicaciones comerciales no solicitadas por correo electrónico", en Revista de Derecho Mercantil, No. 250, 2003, pp. 1591-1593; TATO PLAZA, A. "La publicidad en Internet", en GONZÁLEZ DELGADO, J. A. (coord.). Responsa iurisperitorum digesta, Ediciones de la Universidad de Salamanca, Salamanca, 2003, vol. 5, p. 96; VEGA VEGA, J. A. Contratos electrónicos y protección de los consumidores, Reus, Madrid, 2005, pp. 169-172; ARIAS POU, M. Manual práctico de comercio electrónico, La Ley, Madrid, 2006, pp. 241-244;] SÁNCHEZ DEL CASTILLO, V. La publicidad en Internet. Régimen jurídico de las comunicaciones electrónicas, La Ley, Madrid, 2007, pp. 87-90.
ILLESCAS ORTIZ, R. "Comunicación comercial y...", op. cit., pp. 7-11, se manifiesta partidario de que el término comunicación comercial en la LSSI-CE sea interpretado en el sentido de mensaje publicitario en soporte electrónico.
BODEWIG, T. "Electronischer Geschäftsverkehr und Unlauterer Wettbewerb", GRUR Int., 2000, p. 476, considera que se trata de una aportación de dudosa eficacia.
ÁLVAREZ RUBIO, J. "Hacia un nuevo concepto legal de comunicación comercial", en TOMILLO URBINA, J. (dir.) y ÁLVAREZ RUBIO, J. (coord.). El futuro de la protección jurídica de los consumidores. Actas del I Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores, Thomsom Civitas y Cátedra Euroamericana de Protección Jurídica de los Consumidores, Navarra, 2008, p. 119.
Cierto sector de la doctrina se posiciona en contra de que el legislador defina la publicidad. Así, por ejemplo, DESANTES GUANTER, J. M. "El marco jurídico de la publicidad en el contexto de la información", y PÉREZ, R. A. "El concepto jurídico de la publicidad", ambos en Primeras Jornadas de Derecho de la Publicidad, Instituto Nacional de Publicidad, Madrid, 1980, pp. 32 y 89-90, respectivamente.
Dicho concepto de comunicación comercial es objeto de reiteración, en lo sustancial, en el artículo 2, inciso a, de la Propuesta de Reglamento, de 4 de octubre de 2001, relativo a las promociones de ventas en el mercado interior.
El recurso a la expresión "toda forma de comunicación" constituye un claro acierto. En efecto, las nuevas técnicas de comunicación —que, en el espacio digital, avanzan a un ritmo imparable— dan lugar a nuevos formatos publicitarios. En este sentido, también TEJEDOR MUÑOZ, L. "Consideraciones en torno a la publicidad confusionista a la luz de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios", en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, No. 721, 2010, p. 2435; TEJEDOR MUÑOZ, L. "La publicidad engañosa, comparativa y prácticas comerciales desleales", en DÍAZ-AMBRONA BAJARDÍ, M. D. (dir.). Derecho civil de la Unión Europea, 4a. ed., Colex, Madrid, 2010, p. 282.
Debe advertirse que el concepto de comunicación comercial presente en la normativa mencionada coincide, de manera sustancial, con el artículo 2 de la Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior, así como con la definición ofrecida al respecto por el Libro Verde de la Comisión Europea sobre las comunicaciones comerciales en el mercado interior.
La primera norma española que delimitó este tipo de publicidad presentaba carácter autonómico. Se trata del artículo 1.3, inciso e, de la Ley 5/1997, de 8 de julio, por la que se regula la publicidad dinámica en las Islas Baleares, que la definió como aquella actividad consistente en "el envío de mensajes publicitarios mediante comunicación telefónica, por fax o a través del llamado correo electrónico".
Así, por ejemplo, los artículos 1258 del Código Civil español (Cc); 61 del Real Decreto Legislativo español 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias (TRLGDCU); 3.2 del Real Decreto español 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas, y la Ley española 50/1980, de 5 de octubre, del Contrato de Seguro, entre otros. Es más, el artículo 61 del TRLGDCU tutela al consumidor y/o usuario, como hemos anticipado, con independencia de la intencionalidad o del anunciante. De hecho, la publicidad resultará exigible aunque su inexactitud no obedezca a culpa o dolo del anunciante, ya que los mismos no son presupuestos del precepto que, como es sabido, establece una responsabilidad contractual objetiva basada en la ley. Debe reseñarse que si existiera dolo o culpa sería posible emplear otras acciones diversas. En este último sentido, por un lado, la anulabilidad del contrato si concurren todos los presupuestos —artículos 1265, 1266, 1269 y 1270 del Cc— y, por otro, la acción de resarcimiento de daños y perjuicios que se prevé para la publicidad ilícita desleal en el caso de que haya intervenido dolo o culpa del agente —artículo 32.5 de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios—.
En virtud de la misma, las partes sólo están obligadas por aquello a que, de manera voluntaria, quisieron vincularse aunque no quedara plasmado.
Podemos, por tanto, afirmar, a este respecto, que uno de los objetivos más destacados del artículo 1258 del Cc, más allá de la labor de interpretación, estaría vinculado con el valor integrador que realiza. Por lo que se refiere a la buena fe, aunque es fuente de integración de la norma reguladora de la relación contractual, de acuerdo con el mencionado artículo 1258 del Cc —interpretado en virtud de los artículos 1, 6.2 y 3 del Cc—, representa una fuente de integración de último grado, ya que es un principio general del derecho. Así, GARCÍA AMIGO, M. "Consideraciones a la buena fe contractual", en Actualidad Civil, No. 1, 2000.
La oferta representa una declaración de voluntad que propone la celebración inmediata de un contrato en los términos esenciales de éste que se recogen en aquélla, de forma que la aceptación del destinatario vincula al oferente y, de esta manera, perfecciona el contrato. Para que la oferta pueda ser estimada jurídicamente tal, debe cumplir, al menos, cuatro presupuestos. En primer lugar, debe ser completa o, lo que es lo mismo, incluir todos los elementos esenciales del contrato. En segundo término, ha de ser inequívoca, en el sentido de que se haya formulado por el oferente con la firme intención de ser obligado en caso de ser aceptada. En tercer lugar, ha de cumplir las exigencias formales que, en su caso, determine la ley o hayan acordado las partes contratantes. Finalmente, debe estar vigente en el momento de acontecer la aceptación.
La publicidad supone una forma de comunicación efectuada por una persona en el ejercicio de su actividad empresarial con la finalidad de promover, de manera directa o indirecta, la contratación. No obstante, la publicidad puede o no incluir información. Si la incluye, en la práctica, puede comprender todos los elementos esenciales del contrato, mereciendo, en tal supuesto, la calificación de oferta publicitaria. Naturalmente, también podría desvelar alguno de los elementos esenciales u otras informaciones sobre elementos accesorios. Es, en este último caso, donde la previsión del artículo 61 del TRLGDCU adquiere importancia, ya que la oferta sería vinculante para el oferente según los principios de formación del contrato del Código Civil. En cambio, la simple publicidad, al no alcanzar el rango de oferta, no vincularía al anunciante.
FONT GALÁN, J. I. "La integración publicitaria del contrato: un instrumento de derecho privado contra la publicidad engañosa", en Cuadernos de Derecho y Comercio, No. 4, 1988, pp. 7 y ss.
Podemos, en este sentido, determinar que la salvaguarda de las legítimas expectativas basadas en la confianza generada con las declaraciones publicitarias es el fin último tutelado por el artículo 61 del TRLGDCU, según las exigencias de la buena fe objetiva en el ejercicio de los derechos subjetivos reconocidas en los artículos 7.1 y 1258 del Cc, así como 65 del TRLGDCU.
La Orden española PRE 361/2002, después de la modificación operada en 2004, dispone que "son servicios de tarificación adicional aquellos servicios que, a través de la marcación de un determinado código, conllevan una retribución específica en concepto de remuneración al abonado llamado, por la prestación de servicios de información, comunicación u otros, sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición transitoria primera de esta Orden". La modificación originaria de la definición probablemente obedece a la necesidad de adaptar las novedades tecnológicas que vertiginosamente se producían, pero también buscando un cierto perfeccionamiento técnico de la misma.
En cualquier caso, somos conscientes de que, dado que los terminales móviles, si tienen habilitada tal opción, permiten conectarse a Internet, también pueden recibirse comunicaciones comerciales no solicitadas —y, por tanto, spam— a través de la red.
La Audiencia Nacional de España, respecto de los números de teléfono móvil, en la sentencia del 17 de septiembre de 2008 (JUR 2008/307282), determina que el número de teléfono móvil, sin aparecer directamente asociado a una persona, puede tener la consideración de dato personal si a través del mismo se puede identificar a su titular. En otros términos, el número de teléfono, ayuno de otras circunstancias que identifiquen o pudiesen permitir identificar al titular del mismo, impide que pueda incluirse en la definición legal de dato de carácter personal. Siguiendo esta doctrina jurisprudencial, el número de teléfono móvil, por sí mismo, es decir, sin el concurso de otros datos que contribuyan a identificar a su propietario, no tiene el carácter de dato personal. En consecuencia, la aplicación de la Ley Orgánica (española) 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal —LOPD— vendrá determinada por la asociación de dicho número con otros datos que permitan establecer la identidad de su titular.
La limitación del tamaño de los mensajes, la reducida interfaz de los móviles y el propio lenguaje originado de las conversaciones han contribuido a que los usuarios del servicio SMS hayan desarrollado un uso intensivo de abreviaturas.
Según el estudio sobre los hábitos y comportamientos de los usuarios con el correo electrónico y newsletters, realizado por ContactLab, "European Email Marketing Report 2009" —http://www.es.contactlab.com—, en España existen aproximadamente 32 millones de buzones de correo electrónico activos, es decir, 2 cuentas por internauta. En estas cuentas de correo electrónico se reciben 350 millones de mensajes —una media de 23 correos electrónicos por usuario—.
SCHRYEN, G. "Anti-Spam Legislation: An Analysis of Laws and their Effectiveness", en Information & Communications Technology Law, vol. 16, No. 1, 2007, pp. 17-32.
Véase SAMPOL PUCURRULL, M. "Administración electrónica", en DE FUENTES BARDAJÍ, J. (dir.) y PEREÑA PINEDO, I. (coord.). Manual de derecho administrativo sancionador, Thomson Aranzadi y Ministerio de Justicia, Navarra, 2005, pp. 1753-1776.
En el escenario europeo se han aprobado diversas normas para hacer frente al spam. En este sentido, cabe destacar, entre otros países, a: Bélgica: artículo 14 de la Loi sur certains aspects juridiques des services de la société de l'information (del 11 de marzo de 2003); Dinamarca: artículo 6 del Marketing Practices Act (del 25 de julio de 2003); Irlanda: artículo 13 de los Statutory Instruments No. 535 (del 6 de noviembre de 2003); Italia: artículo 10 del Decreto Legislativo No. 185, del 22 mayo de 1999, y sección 13 del Decreto Legislativo No. 196, del 30 de junio de 2003 (Codice in materia di protezione dei dati personali); Portugal: artículo 22 del Decreto-Lei No. 7/2004 (del 7 de enero de 2004), y Reino Unido: artículo 22 de los Statutory Instruments No. 2426 (del 11 de diciembre de 2003).
Como dispone cierto sector de la doctrina —HAFNER, K. "A Change of Habits to Elude Spam's Pull", The New York Times, 23 de octubre de 2003—, el hecho de manifestar el rechazo expreso en este sistema puede suponer, en ciertas ocasiones, la recepción de más spam. Dejando al margen los concretos efectos generales de carácter negativo, cabe insistir en las molestias que la implantación de tal sistema puede determinar. En este sentido, MUÑIZ ESPADA, E. "Algunas consideraciones sobre la nueva Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico", en CABANILLAS SÁNCHEZ, A. (coord.). Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo, Thomson Civitas, Madrid, 2003, t. 2, p. 2686.
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En relación con tal norma, puede verse VILASAU, M. "La Directiva 2006/24/CE sobre conservación de datos del tráfico en las comunicaciones electrónicas: seguridad v. privacidad", en Revista de los Estudios de Derecho y Ciencia Política de la UOC, No. 3, 2006, pp. 1-15.
En el caso que sometemos a examen, interesa reseñar que un gran número de los contratos de telefonía móvil suelen incluir cláusulas en las que se establece que, de no desear recibir comunicaciones comerciales de la compañía, así como que sus datos se cedan a terceros, deberán marcarse las casillas habilitadas al efecto. También se contempla tal opción para evitar el tratamiento de los datos de tráfico con fines comerciales.
Así se pone de relieve por los procedimientos sancionadores (PS) instruidos por la Agencia Española de Protección de Datos a las distintas operadoras. En este sentido, pueden, entre otras, citarse el PS 00100/2010, el PS 00168/2010 y el PS 00209/2010.
Dispone el artículo 38.4, inciso d, de la LSSI-CE que son infracciones leves "[e]l envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave".
Determina el artículo 38.3, inciso c, de la LSSI-CE que son infracciones graves "[e]l envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21".
En este sentido, el PS 00345/2010. En el mismo, la entidad denunciada advirtió la concurrencia del denominado "error o incidencia técnica" en el marco de la investigación que se derivó en el procedimiento sancionador, es decir, desde que el denunciante ejercitó su oposición, se enviaron 18 comunicaciones comerciales, extendidas en el tiempo, desde junio de 2009 a enero de 2010. Teniendo en cuenta el volumen de negocio de la entidad denunciada, se exigió una mayor diligencia para verificar ciertos controles internos, que sólo ella estaba en disposición de accionar. Aunque se puso de manifiesto la ausencia de intencionalidad en la comisión de los hechos imputados por parte del operador de telecomunicaciones, hay que concluir que éstos se producen por una falta de diligencia en la custodia y gestión de los elementos tecnológicos necesarios para garantizar los derechos de sus clientes.
La misma es accesible a través del sitio Web: www.listarobinson.es.
Tal entidad cuenta tanto con el Comité de Protección del Tratamiento Automatizado de los Datos de carácter personal como con un Código Ético de Protección de Datos Personales del sector del Marketing Directo, en virtud del cual el Comité interviene. Si este último considera que una empresa adherida a FECEMD ha vulnerado la Lista Robinson, podrá recomendar una acción disciplinaria y, si procede, la suspensión como miembro adherido al servicio. El Comité podría, además, publicitar convenientemente la sanción, así como emprender acciones legales en caso de que de la mala práctica se deriven comportamientos ilícitos que repercutan sobre la credibilidad de esta actividad de marketing directo.
Sobre tal figura, DAVARA RODRÍGUEZ, M. A. "Sobre las denominadas listas Robinson", en El consultor de los ayuntamientos y de los juzgados, No. 15, 2009.
La Lista Robinson, gestionada por FECEMD, cuando inicialmente se ideó, se encontraba regulada por un código de autorregulación cuya fecha de redacción data de 1992.
No debe, en absoluto, dejarse de lado el coste que para los anunciantes supone la consulta de tales ficheros de exclusión. Así, por lo que se refiere a la Lista Robinson, las empresas no adheridas a FECEMD deberán abonar ciertas cuantías —que para la suscripción anual es de 550 euros más IVA—. En todo caso, aunque la iniciativa parece loable, no deben, insistimos, perderse de vista las cantidades que los anunciantes tendrán que soportar.
Sin embargo, en el caso de los menores de 14 años será necesario que lo realicen sus padres o tutores, mientras que en el supuesto de los incapacitados deberá operarse por sus representantes legales.
Tal precepto determina que "[q]uienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento".
Para, precisamente, identificar a las empresas usuarias de la Lista Robinson, la propia FECEMD ha ideado un sello de calidad, de uso facultativo. Una de las sanciones que caben frente al incumplimiento del fichero de exclusión es la retirada del logotipo ideado al efecto.
Sobre este particular, se recomienda la lectura del procedimiento sancionador 00654/2010 contra Telefónica Móviles de España a iniciativa de un particular. La mencionada entidad fue sancionada con una multa de 3,000 euros.
Con carácter general, dicho principio tiene reflejo en el artículo 6 de la LOPD, si bien su desarrollo y efectos se plasman durante todo el texto legal y la normativa de desarrollo, por razón de la materia.
Tal precepto debe ser, en cualquier caso, considerado en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.
Entre los mismos, debe destacarse que el Código de Confianza Online ha sido aplicado, en materia de publicidad interactiva, por parte del organismo de control encargado de su verificación, a la remisión de SMS. Nos referimos al Jurado de Autocontrol de la Publicidad. En efecto, se han planteado diversas reclamaciones ante el mismo, demandando la aplicación de tal código de conducta a mensajes comerciales remitidos al teléfono móvil. Se trata de la resolución del 7 de febrero de 2008, caso Particular a través de la Secretaría de Confianza Online vs. Telefónica Móviles España, S. A. U. ("Publicidad SMS"); resolución del 19 de septiembre de 2008, caso Particular vs. Vodafone España, S. A. ("Vodafone Passport"), y resolución del 9 de septiembre de 2009, caso Particular vs. Vodafone España, S. A. U. ("SMS Europa").
Su articulado puede verse, de forma completa, en la dirección electrónica siguiente: http://gsmworld.com/documents/Spam_code.pdf?PUPOL=SPAMFL.
El texto completo de tal código de conducta puede consultarse en la siguiente dirección electrónica: www.mmaglobal.com/codeofconduct.pdf.
En igual sentido, KOSTA, E. et al. "Spam, Spam, Spam, Spam... Lovely spam!' Why is Bluespam Different?", en International Review of Law, Computers & Technology, vol. 23, No. 1-2, 2009, pp. 89-97.
Idem.
Extremo puesto de manifiesto por el Grupo del Artículo 29, en el Dictamen 7/2000, del 12 de julio de 2000, sobre la propuesta de la Comisión Europea de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas.
CUIJPERS, C. et al. "The Legal Framework for Location-Based Services in Europe", FIDIS-Project, Deliverable D11.5, 2007, disponible en: http://www.fidis.net/resources/deliverables/mobility-and-identity/#c1791.
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Sobre este particular y las críticas al respecto véase JAY, R. Data Protection – Law and Practice, 2a. ed., Sweet & Maxwell, Londres, 2003, p. 639.
GADZHEVA, M. "Legal Issues in Wireless Building Automation: An EU Perspective", International Journal of Law and Information Technology, No. 16, 2008, pp. 159-170.
En esta línea, el Grupo de Trabajo del Artículo 29, en el Dictamen 8/2006, del 26 de septiembre de 2006, sobre la revisión del marco regulador de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, con especial atención a la Directiva sobre Privacidad y las Comunicaciones Electrónicas.
Tal dificultad puede, entre otros casos, deducirse de los constantes cambios de criterio acontecidos, al respecto, en algunas entidades públicas británicas. Así, destacan las apreciaciones formuladas por la Oficina del Comisionado de Información —Information Commissioner's Office— encargada de velar por la protección de los datos de carácter personal, sobre si las comunicaciones comerciales electrónicas remitidas por bluetooth están o no sometidas tanto a la Directiva sobre Privacidad como a la Privacy and Electronic Communications (EC Directive) Regulations de 2003 (fruto de la transposición de la Directiva al ordenamiento jurídico interno). En un primer momento —diciembre de 2006— se posicionó a favor de la aplicación de tal normativa al bluetooth, pues entendió que las comunicaciones remitidas a través del mismo podían ser reputadas correos electrónicos igual que los mensajes WAP —ICO. "Guidance for Subscribers on the Privacy and Electronic Communications (EC Directive) Regulations 2003", versión 2.0, 2006—. Sin embargo, posteriormente —octubre de 2007— cambió de postura, defendiendo la imposibilidad de su sometimiento, pues las comunicaciones remitidas por bluetooth no pueden incluirse en la definición de correo electrónico —ICO. "Guidance for Subscribers on the Privacy and Electronic Communications (EC Directive) Regulations 2003", versión 3.1/8, 2007—. Asimismo, consideró que los mensajes remitidos por bluetooth lo son a través de una red ad hoc peer-to-peer.
Así se posicionó la holandesa Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit —OPTA— (que sería equivalente a la CMT española). Sobre tal extremo puede verse, para más información, el siguiente enlace: http://www.emerce.nl/nieuws.jsp?id=1845389.
También debemos mencionar aquellos supuestos —que, en la práctica, será un número muy reducido— en los que la configuración, por defecto, del software relativo al bluetooth sea menos respetuosa con la privacidad del usuario. Nos referimos a los casos en los que la opción habilitada en origen sea que el archivo se descargue directamente en el dispositivo sin que resulte preceptiva la previa prestación de consentimiento.
CALDER, A. A Business Guide to Information Security, Kogan Page Publishers, 2006, p. 93; MARCHINI, R. y TEBBUTT, K. "Bluespam: Is it Legal?", en BNAI'S World Data Protection Report, 2007, pp. 1-3;KOSTA, E. et al. "Spam, Spam, Spam...", op. cit., pp. 89-97; MOYERS, B. R. et al. "Effects of Wi-Fi and Bluetooth Battery Exhaustion Attacks on Mobile Devices", en 43rd Hawaii International Conference on System Sciences, 2010, pp. 1-9.
La campaña que Adidas realizó para el Real Madrid, en agosto de 2005, permitió la incorporación de videos con ciertos contenidos, como entrevistas con los jugadores del citado club, que llegó a generar un volumen de 10,000 descargas en nueve días, con una audiencia que permanecía una media de 7 minutos interactuando con el móvil.
Existen técnicas ilícitas —como el redfang o el bluesniff, que es una versión mejorada de la primera— que, precisamente, persiguen identificar dispositivos bluetooth que estén en modo oculto. No cabe duda que suponen un claro quebranto de la seguridad que, a su vez, infringe la privacidad de los titulares de los terminales. Sobre esta cuestión recomendamos la lectura de POTTER, B. "Next Generation Wireless Security Tools", en Network Security, No. 9, 2003, pp. 4-5;AALTO, L. et al. "Bluetooth and WAP Push Based Location-Aware Mobile Advertising System", en International Conference on Mobile Systems, Applications and Services, Association for Computing Machinery, Boston, 2004, pp. 49-58; WONG, F. L. y STAJANO, F. "Location Privacy in Bluetooth", en Lecture Notes in Computer Science, No. 3813, 2005, pp. 176-188;HAATAJA, K. y HYPPONEN, K. "Man-in-the-Middle Attacks on Bluetooth: A Comparative Analysis, a Novel Attack, and Countermeasures", en Proc. 3rd Int'l Symp. Communications, Control, and Signal Processing (ISCCSP 08), IEEE Press, 2008, pp. 1096-1102; MUNRO, K. "Breaking into Bluetooth", Network Security, No. 6, 2008, pp. 4-6;DUNNING, J. P. "Taming the Blue Beast: A Survey of Bluetooth Based Threats", IEEE Security and Privacy, vol. 8, No. 2, 2010, pp. 20-27.
En tal sentido, el Grupo de Trabajo del Artículo 29, en el Dictamen 1/2009, del 10 de febrero, sobre las propuestas que modifican la Directiva 2002/58/CE relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas.
Cabe poner de manifiesto que la AEPD se ocupó de un supuesto similar —pero en el caso de un SMS remitido, a través de la red del operador de telecomunicaciones, al terminal móvil de un menor de edad— en el informe jurídico 0308/2008.
La expresión valor añadido pone el acento en que se trata de un servicio diferente al telefónico que le sirve de soporte. Por otro lado, la locución tarificación adicional pone de manifiesto que su precio se adiciona y paga junto con el del servicio soporte.
Tal documento fue aprobado por Resolución del 8 de julio de 2009, de la Secretaría de Estado española de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, por la que se publica el Código de Conducta para la prestación de los servicios de tarificación adicional basados en el envío de mensajes. Asimismo, fue objeto de reforma por la Resolución del 2 de julio de 2010 de la Secretaría de Estado española de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información.
Llama, en todo caso, la atención que la Orden (española) 2410/2004, que modificó la regulación de los servicios de tarificación adicional, no incluyera en su ámbito de aplicación los servicios prestados a través de SMS/MMS. Repárese en que los mismos, como veremos más adelante, pueden tener efectos tan perjudiciales para el usuario como las llamadas de tarificación adicional.
El 24 de junio de 2011, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional española (RJCA 2011/515) estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación de Empresas de Servicios a Móviles (AESAM) contra el Código de Conducta para la prestación de los servicios de tarificación adicional basado en el envío de mensajes, aprobado mediante acuerdo adoptado por el Pleno de la Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional, declarando la nulidad de dos de los apartados del Código y desestimando los restantes motivos del recurso. La Audiencia ratifica la práctica totalidad del Código de Conducta para la prestación de los servicios de tarificación adicional, destacando su objetivo de protección de los consumidores y usuarios ante posibles abusos en este tipo de servicios. No obstante, la Audiencia Nacional española sí da la razón a la patronal AESAM, al declarar la nulidad de los apartados 6, 7.1 y 6.2 del Código, por entender, respecto del primero, que un código de conducta no puede prohibir la utilización de números con tarificación adicional para la prestación de servicios de atención al cliente o de posventa, en la medida en que la Comisión de Supervisión no está habilitada para regular la gestión y utilización de numeración con determinadas finalidades. Respecto del segundo precepto, explica la Sección que debe modificarse su redacción, del tal modo que, en vez de exigir que el precio sea "inferior" a la cifra señalada, se indique que el mismo sea "igual o inferior" a las cantidades que se señalan.
La Orden española ITC/308/2008, de 31 de enero, reguladora de la mensajería premium, ofrece una definición específica de estos servicios en los siguientes términos: "los servicios de comunicaciones electrónicas que supongan el pago por los consumidores, de forma inmediata o diferida, de una retribución añadida al precio del servicio de envío de mensajes sobre el que se soportan en concepto de remuneración por la prestación de algún servicio de información, entretenimiento u otros". Como podemos observar, la Orden española está incurriendo en un error conceptual al considerar el servicio de mensajería premium como un servicio de "comunicaciones electrónicas", cuando tales sólo son el soporte de los servicios de tarificación adicional. El Código de Conducta de 2009, que regula esta modalidad, los define, en su artículo 3.1, de modo similar, dado que señala que son los prestados tanto mediante mensajes cortos de texto, como mediante mensajes multimedia, que supongan el pago por los usuarios, de forma inmediata o diferida, de una retribución añadida al precio del servicio de envío de mensajes sobre el que se soportan en concepto de remuneración por la prestación de algún servicio de información, comunicación, entretenimiento u otros.
En el ámbito europeo cabe referirse a otras sugerentes iniciativas. En este sentido, en Estonia, el Consejo de Protección de Consumidores, en colaboración con empresas de comunicaciones y con los mediadores de los servicios, recopiló las Advisory Guidelines for the Provision of the Periodical Mobile Content Services —directrices de asesoramiento para la prestación de servicios de contenidos móviles periódicos—. Dichas directrices incluyen normas bastante detalladas sobre la publicidad, la obligación de información y el proceso de alta/baja de suscripciones de los servicios de contenidos móviles.
El incumplimiento, por parte del operador de acceso, de las normas de desglose en facturación está expresa y administrativamente prohibido. No se pueden girar cargos por tarificación adicional si no están desglosados.
Sobre este aspecto, DAVARA RODRÍGUEZ, M. A. "El gobierno advierte de fraude en la contratación de servicios SMS premium", en El consultor de los ayuntamientos y de los juzgados, No. 2, 2012.
Repárese en que, como pone de manifiesto DAVARA RODRÍGUEZ, M. A. La protección de datos personales en el sector de las telecomunicaciones, Servicio de Publicaciones de la Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 2000, p. 38, tales llamadas con fines de venta directa también chocan con el derecho a la intimidad. Máxime, como apunta el citado autor, en el supuesto, cada día más frecuente, de las llamadas no solicitadas para la venta.
A este respecto, el artículo 38.3, inciso h, de la Ley española 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones —LGT— determina que el abonado tiene derecho a "no recibir llamadas automáticas sin intervención humana o mensajes de fax, con fines de venta directa sin haber prestado su consentimiento previo e informado para ello". A tenor del artículo 69 del Real Decreto español 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, para efectuar llamadas no solicitadas con fines de venta directa, mediante sistemas de llamada automática, sin intervención humana, así como para enviar comunicaciones por fax, se requiere el consentimiento previo, expreso e informado del abonado.
En efecto, como decimos, la LCD reputa el envío promocional no solicitado remitido por medios a distancia como una práctica desleal, por ser agresiva, yendo, por consiguiente, más allá al considerar que es agresiva por acoso. Sin embargo, el legislador comunitario la ha considerado una conducta, en sí misma, agresiva.
Algunos autores, como LOIS CABALLÉ, A. I. "Las prácticas agresivas con los consumidores", en RUIZ PERIS, J. I. (dir.). La reforma de la Ley de Competencia Desleal (estudios sobre la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios), Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 172, critica la expresión empleada por el legislador. En este sentido, considera que hubiera sido más correcto emplear la expresión "propuestas no solicitadas", lo que, a su vez, enlazaría con el artículo 21.1 de la LSSI-CE.
Con la expresión "cualquier otro canal de comunicación a distancia" se persigue que los medios a través de los que se efectúen las proposiciones comerciales reiteradas sean a distancia, si bien no necesariamente de carácter personal. Se trata de que posibiliten la comunicación entre las partes, no estando, de manera simultánea, en el mismo sitio. Tal interpretación podría determinar que pudieran quedar subsumidos en tal norma los supuestos de spam que se realizaran a través de las redes sociales, u otras técnicas electrónicas.
Dado que la práctica que comentamos se considera un supuesto de acoso, podría estimarse de aplicación el artículo 8.2 de la LCD, según el cual, "para determinar si una conducta hace uso del acoso, la coacción o la influencia indebida se tendrán en cuenta:
a. El momento y el lugar en que se produce, su naturaleza o su persistencia;
b. El empleo de un lenguaje o un comportamiento amenazador o insultante;
c. La explotación por parte del empresario o profesional de cualquier infortunio o circunstancia específicos lo suficientemente graves como para mermar la capacidad de discernimiento del destinatario, de los que aquél tenga conocimiento, para influir en su decisión con respecto al bien o servicio;
d. Cualesquiera obstáculos no contractuales onerosos o desproporcionados impuestos por el empresario o profesional cuando la otra parte desee ejercitar derechos legales o contractuales, incluida cualquier forma de poner fin al contrato o de cambiar de bien o servicio o de suministrador;
e. La comunicación de que se va a realizar cualquier acción que, legalmente, no pueda ejercerse".
En virtud de la misma, "[e]l empresario o profesional que realice propuestas comerciales por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia, tendrá de plazo dos meses, desde la entrada en vigor de la presente Ley, para tener en funcionamiento los sistemas oportunos que debe utilizar, según el apartado 2 del artículo 29, que le permitan al consumidor dejar constancia de su oposición a seguir recibiendo propuestas comerciales de dicho empresario o profesional".
Resultan, asimismo, de interés algunas de las medidas que se pretendieron implantar en el derecho comparado. Así, por ejemplo, en el derecho alemán, aunque finalmente no se aprobó, se consideró la posibilidad de que las comunicaciones reiteradas que no hubieran sido previamente solicitadas pudieran llevar consigo ciertas consecuencias contractuales. De esta manera, se consideró la posibilidad de que si finalmente se celebraban contratos que tuvieran su base en este tipo de prácticas, los mismos pudieran ser anulables. Sobre este particular puede verse KÖHLER, H. "Vetragsrechtliche Sanktionen gegen unerwünschte Telefonwerbung?", en WRP, No. 8, 2007, pp. 866-873; [ Links ] WEGMANN, H. "Anforderungen an die Einwilligung in Telefonwerbung nach dem UWG", en WRP, No. 10, 2007, pp. 1141 y ss.
Se trata de Telefónica, Vodafone, Orange, Yoigo y Ono. Se prevé la posibilidad de que las demás compañías de telefonía, cuando lo consideren oportuno, asuman el cumplimiento del mismo. Ahora bien, sería plenamente compatible con tal código deontológico que los operadores que no han suscrito tal documento elaboren uno que podría estar verificado por un organismo de control imparcial e independiente.
En el ámbito de la venta directa, podemos citar otros ejemplos diversos de autorregulación. En este sentido, en 1975, algunas de las empresas que en España se dedicaban a la comercialización de productos y/o servicios por la vía de la venta directa, crearon la Asociación de Empresas de Venta Directa. Como algunos de sus fines eran los de acreditar y dar prestigio a la imagen de la venta directa, así como procurar proteger al consumidor de prácticas comerciales perjudiciales al espíritu de las normas de la venta directa, la mencionada Asociación aprobó un código de ética que debían de cumplir las empresas adheridas o asociadas. Un antecedente del Código de Ética de la Asociación española de Empresas de Venta Directa lo podemos encontrar en la Carta de Principios adoptada por el Syndicat National pour la Vente et le Service à Domicile (SVD), que es la denominación actual de la antigua Association National pour la Vente et le Service à Domicile.
El horario que las operadoras se comprometen a respetar será, en días laborables, de 9 a 22 horas, mientras que los sábados será de 9 a 14 horas, estando prohibidas los domingos y días festivos.
Se limita a tres el número de intentos mensuales sobre líneas no contactadas. Se entenderá por "intento" la serie de llamadas efectuadas a un consumidor, de forma consecutiva, en un breve espacio de tiempo con el fin de establecer un contacto.
En relación con los mismos, MENDOZA LOSANA, A. I. "Servicios telefónicos de tarificación adicional: motivos para la modificación de la normativa. Respuesta a consulta planteada por la Consejería de Sanidad de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha", en CARRASCO PERERA, A. (coord.). Estudios sobre telecomunicaciones y derecho de consumo, Aranzadi, Navarra, 2005, pp. 307-348; MENDOZA LOSANA, A. I. "Servicios telefónicos de tarificación adicional: luces y sombras de la nueva regulación", en Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, No. 8, 2005, pp. 73-99; CAMPUZANO TOMÉ, H. "La relación contractual derivada de la prestación de servicios de telefonía. Especial referencia a la protección de los consumidores frente a la prestación de servicios de tarificación adicional", en ABRIL CAMPOY, J. M. y AMAT LLARI, M. E. (coords.). Homenaje al profesor Lluis Puig i Ferriol, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, vol. 1.
El problema más significativo que la prestación de tales servicios plantea viene, en gran medida, determinado por los desvíos a conexiones de líneas de tarificación adicional efectuados sin el consentimiento del usuario. Existen prestadores de servicios que ofrecen servicios, generalmente de carácter pornográfico, que, de forma fraudulenta, desconectan al usuario, sin su consentimiento, del servicio telefónico habitual, conectándolo a una línea de tarificación adicional, con el aumento de facturación que tal aspecto supone. A tal efecto, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones —CMT—, en sesión del 23 de octubre de 2003, dispuso que la relativa facilidad para que este tipo de fraudes acontezcan en Internet obedece a que quien realiza el establecimiento de la llamada no es directamente el usuario llamante, mediante la marcación de un número, sino que es efectuada, a través de un programa denominado dialer, por el ordenador del usuario.
CAMPUZANO TOMÉ, H. "La relación contractual...", op. cit., p. 723; ALFONSO VELÁSQUEZ, O. L. El contrato de servicio telefónico, Reus, Madrid, 2010, p. 204.
No en vano, el 3 de agosto de 2001, la Organización de Consumidores y Usuarios —OCU— elevó una denuncia ante la Secretaría de Estado española de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, en la que ponía de manifiesto los numerosos fraudes y situaciones de incumplimiento de la normativa reguladora de las líneas de tarificación adicional. Además, exigía la adopción de las medidas precisas para el cumplimiento de lo establecido en la resolución del 17 de diciembre de 1998.
Deben tenerse en consideración las normas generales de defensa de los consumidores y usuarios, y de la contratación con condiciones generales, así como las normas generales de protección de los consumidores en el ámbito de las telecomunicaciones. Así, entre otras muchas, cabe destacar la LCGC; el Real Decreto español 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley española 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación; la Ley española 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; la LSSI-CE; la Ley española 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios; la LGT, y el TRLGDCU.
Así, entre otras normas, cabe destacar la Orden española PRE/361/2002, de 14 de febrero, por la que se desarrolla, en lo relativo a los derechos de los usuarios y a los servicios de tarificación adicional, el título IV del Real Decreto español 1736/1998, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el título III de la LGT, y Orden española PRE/2410/2004, de 20 de julio, por la que se modifica la anterior.
ARROYO JIMÉNEZ, L. y MENDOZA LOZANA, A. I. "Los usuarios de las telecomunicaciones", en DE LA QUADRA-SALCEDO FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, T. (dir.) y VIDA FERNÁNDEZ, J. (coord.). Derecho de la regulación económica. Telecomunicaciones, Iustel y Fundación Instituto Universitario de Investigación José Ortega y Gasset, Madrid, 2009, vol. 4, p. 283.
El código de conducta tiene carácter vinculante tanto para los prestadores de servicios de tarificación adicional como para los operadores de red. Además, se exige que este código tipo forme parte del contrato entre el operador de red y el prestador de servicios de tarificación adicional, conteniendo una declaración de aceptación y una sumisión expresa a las disposiciones contenidas en dicho código de conducta. En caso de producirse un incumplimiento reiterado de dichas disposiciones, el operador está obligado a resolver el contrato.
Fue aprobado en virtud de la Resolución española del 15 de septiembre de 2004, de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información.
PENAFETA RODRÍGUEZ, J. Comunicaciones electrónicas: derechos del usuario y gestión de reclamaciones, Bosch, Barcelona, 2011, p. 117.
Se trata de la Resolución del 4 de diciembre de 2008 que, como determinan ARROYO JIMÉNEZ, L. y MENDOZA LOZANA, A. I. "Los usuarios de...", op. cit., pp. 283 y 284, su aprobación coincidió en el tiempo con las denuncias efectuadas por ciertas asociaciones de consumidores. Las mismas denunciaron un fraude masivo debido a la facturación de miles de llamadas a concursos televisivos —905— que los usuarios manifestaron no haber realizado.
Debe repararse que el artículo 3, inciso f, del Real Decreto español 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas, alude al derecho a la desconexión de determinados servicios.
Así, la LSSI-CE prevé la interrupción de la prestación de servicios de la sociedad de la información o la retirada de datos cuando un "determinado servicio" "atente o pueda atentar" contra los principios que la propia ley proclama, cual es, a nuestros efectos, "la protección de las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de consumidores o usuarios" (artículo 8.1, inciso b). Por otro lado, son varias las conductas que, en virtud del artículo 49 del TRLGDCU, podrían cometerse como consecuencia de la prestación de servicios de tarificación adicional. En este sentido, cabe, entre otras, referirse a: cualquier situación que induzca a engaño o confusión o que impida reconocer la verdadera naturaleza del bien o servicio (artículo 49.1, inciso d); el incumplimiento de las normas reguladoras de precios, la imposición injustificada de condiciones sobre prestaciones no solicitadas o cantidades mínimas o cualquier otro tipo de intervención o actuación ilícita que suponga un incremento de los precios o márgenes comerciales (artículo 49.1, inciso e), e incumplimiento de las normas relativas a publicidad de bienes y servicios (artículo 49.1, inciso f).
En España se han planteado ciertas resoluciones judiciales en relación con el incumplimiento del código de conducta en el ámbito de los servicios de tarificación adicional. En este sentido, cabe, entre otras, referirse a: la sentencia de la Audiencia Provincial —SAP— de Madrid del 3 de febrero de 1998 (AC 1998/7080); sentencia del Juzgado de Primera Instancia —SJPI— de Madrid del 20 de julio de 2004 (AC 2004/1144); SAP de Madrid del 11 de octubre de 2004 (AC 2006/1103); SAP de Pontevedra del 30 de diciembre de 2004 (AC 2005/2042); SAP de Madrid del 14 de abril de 2005 (AC 2005/823); SAP de Navarra del 2 de mayo de 2005 (ARP 2005/477); SAP de Córdoba del 13 de julio de 2005 (AC 2005/1582); SAP de Granada del 14 de septiembre de 2006 (JUR 2007/129540); STSJ de Madrid del 25 de abril de 2007 (JUR 2007/333375); SAP de La Coruña del 15 de octubre de 2007 (JUR 2008/33816); SAN del 8 de julio de 2008 (JUR 2008/259978); SAP de Madrid del 10 de julio de 2008 (JUR 2008/291854); sentencia del Tribunal Supremo —STS— del 2 de junio de 2010 (RJ 2010/5471), y sentencia de la Audiencia Nacional —SAN— del 27 de septiembre de 2010 (JUR 2011/33405).
La Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional representa un órgano administrativo, colegiado e interministerial, dependiente del competente en materia de telecomunicaciones, creado para controlar la actividad de los prestadores de servicios de tarificación adicional. Para ello, ostenta dos potestades fundamentales: por un lado, la primera le permite la elaboración de códigos de conducta reguladores de la actividad y, por otro, la segunda le da la posibilidad de retirar las numeraciones que incumplan tales códigos, si bien esta segunda potestad administrativa ha sido recortada por la reforma de 2004 de la Orden española PRE/361/2002, de 14 de febrero. En efecto, en la actualidad, es ejercida por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en todos los casos, y la Comisión de Supervisión se limita a realizar la instrucción del expediente previo mediante un procedimiento cuya propuesta de resolución se denomina informe.
DAVARA RODRÍGUEZ, M. A. "Uso de los servicios móviles por los menores españoles", en El consultor de los ayuntamientos y de los juzgados, No. 12, 2010;DAVARA RODRÍGUEZ, M. A. "Estudio sobre seguridad y privacidad en el uso de los servicios móviles por los menores españoles", en El consultor de los ayuntamientos y de los juzgados, No. 15, 2010.
De hecho, como pone de manifiesto la doctrina, los menores conciben el teléfono móvil como un instrumento de diversión. En este sentido, entre otros, KERCKHOVE, A. D. "Building Brand Dialogue with Mobile Marketing", en International Journal of Advertising & Marketing to Children, vol. 3, No. 4, 2002, pp. 37-42.
Este fue, precisamente, el motivo por el que se planteó una reclamación ante el Jurado de Autocontrol de la Publicidad. Se trata de la resolución del 15 de enero de 2008, caso Autocontrol (SETSI) vs. Luk Internacional ("Shin Chan"). La publicidad analizada consistía en un anuncio televisivo que promocionaba la contratación de un juego apto para teléfonos móviles, previa descarga de éste a través del terminal. Tal publicidad mostraba imágenes del personaje protagonista de la serie de dibujos animados —también emitida en televisión— titulada "Shin Chan", en las que aparecía de espaldas con los pantalones bajados, mostrando las nalgas, mientras que a su lado, y de cara al telespectador, figuraba su madre, vestida con equipamiento de esquí. El jurado consideró que esa publicidad debía ser analizada desde una perspectiva deontológica y habida cuenta de los destinatarios de la misma, a la luz del principio de protección de los menores consagrado en la norma 28 del Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol, así como, en cuanto a su contenido, a la luz del principio de veracidad recogido en la norma 14 de ese mismo Código. Tras el análisis del anuncio, el jurado concluyó que no podía considerarse de la suficiente gravedad como para poder provocar un perjuicio moral a los menores telespectadores. En consecuencia, concluyó que dichas imágenes no contravenían precepto legal o deontológico alguno. Tampoco consideró que se vulneraba el principio de veracidad.
Cabe referirse a las experiencias pioneras efectuadas, en este sentido, en otros países de la Unión Europea en el ámbito que analizamos. En este sentido, en enero de 2004, ciertos operadores móviles (O2, T-Mobile, Virgin Mobile, Vodafone y 3) aprobaron el Mobile Operator Code of Practice for the Self-Regulation for New Forms of Content on obiles. Los operadores más relevantes firmaron dicho documento para facilitar un uso responsable de los servicios móviles con el objetivo de proteger a los menores frente a los contenidos nocivos. Tal código cubre determinados tipos de contenido —incluyendo aquellos de contenido visual, juego en la red, juegos de móvil, chats y acceso a Internet—. Cumpliendo las previsiones de tal documento, los operadores de telefonía móvil en el Reino Unido aprobaron, en febrero de 2005, el Independet Mobile Classification Body (IMCB). Este último es el encargado de desarrollar el marco de clasificación de contenidos provistos vía móvil, señalando con base en qué criterios los proveedores deben decidir qué contenidos no son recomendados para menores de dieciocho años. Junto al desarrollo de tales estándares, IMCB tiene el encargo de solventar las disputas que se susciten entre proveedores y usuarios respecto con la clasificación de contenido. Por otra parte, en Estonia, desde junio de 2010, existe el Estonian Code of Conduct for Safer Mobile Use by Younger Teenagers and Children.
En abril de 2009, dos años después de la firma del marco europeo para una utilización más segura de los teléfonos móviles por los adolescentes y los niños —European Framework for safer Mobile Use by Younger Teenagers and Children—, GSM Europa ha publicado un informe de implementación. Los resultados del estudio revelan que el marco ha sido trasladado a códigos de conducta en 22 países miembros de la Unión Europea. Todo puede verse en www.gipuzkoagazteria.net/gestor/nodos/nodo_dok_din/3_PwC_Implementation_Report21052009.pdf.
Sobre esta materia, con carácter general, DE MIGUEL MOLINA, M. "Contenido de los códigos de conducta para el marketing móvil dirigido a menores de edad", en COTINO HUESO, L. (coord.). Consumidores y usuarios ante las nuevas tecnologías, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 347-366.
La fecha de aprobación de ambos textos difiere. En efecto, el código de conducta fue rubricado por los operadores móviles con red el 12 de diciembre de 2007, mientras que el anexo al mismo data del 21 de julio de 2008. El plazo de tiempo que media entre cada uno de los documentos, como puede apreciarse, es de más de siete meses. En todo caso, tanto la redacción del código de conducta en sí, como del anexo, están dentro del plazo establecido para la entrada en funcionamiento del mismo: nueve meses desde su firma.
El articulado del código ético resulta aplicable, desde el punto de vista del usuario, a todo el segmento de población menor de edad que tenga una línea de telefonía móvil con cualquiera de los operadores móviles con red que suscriben el documento deontológico, con independencia de que sean clientes de tarjeta prepago o de pospago —contrato—.
En este sentido, en el caso de España, AENOR, Agace, Confianza Online, E-Confía, E-Web, Iqua y Óptima Web.
El porcentaje de líneas personales de las que cada OMR dispone es ciertamente dispar. Así, según la CMT (2009), en cuanto al reparto del mercado español, en febrero de 2009, Movistar ostentaba el 44,25%, Vodafone el 31,35%, Orange el 20,51% y Yoigo el 1,91%.
Dentro de este primer grupo existen operadores con red Movistar —Fonyou.com y FlipaMóvil—, con red Vodafone —Eustatel, R, Telecable y British Telecom— y con red Orange –Simyo, Jazztel Móvil y Kuile Mobile—.
Existen revendedores, según el operador con el que hayan suscrito el acuerdo, con red Movistar —Sweno (perteneciente al Corte Inglés)—, con red Vodafone —Lebara, Eroski Móvil, PepePhone (Grupo Globalía), Hitts Mobile (antiguo Nukkii-Metrored Móvil), Ventaja Móvil (British Telecom)— y con red Orange —Carrefour Móvil (Carrefour), Día Móvil (Carrefour-Día), Happy Móvil (The Phone House), Cable Móvil (The Phone House), Másmovil, Bankinter (E-PlusKPN), Euphony (E-Plus KPN), Talkout (E-Plus KPN Euphony), MundiMóvil (E-Plus KPN Uno Telecom), XL Móvil (E-Plus KPN Cope), Blau (E-Plus KPN), Hablafácil (E-Plus KPN Banco Santander) y Hong Da (E-Plus KPN)—.
En efecto, según la CMT (2009), tienen 1.98% del total de líneas existentes. Sin embargo, nada impide que tal porcentaje aumente en un futuro próximo, pues, como es sabido, son, por un lado, relativamente habituales las migraciones de número de teléfono móvil de un operador a otro. Por otro, según las ofertas comerciales imperantes en un preciso momento, determinados operadores pueden sufrir un incremento relevante de la cifra de clientes prepago y pospago que inicialmente desean contratar sus servicios. Dentro de los potenciales clientes debemos estimar que naturalmente se encuentra el colectivo de los menores de edad.
Tal ente, que inicialmente estará constituido por un total de ocho miembros (dos de cada operador), se reunirá de manera ordinaria cada tres meses, y extraordinaria a petición de cualquier operador. Sus funciones pueden reducirse a las cuatro siguientes: a) control y seguimiento del cumplimiento del código de conducta; b) valoración sobre la incorporación de nuevos operadores; c) interpretación del contenido del código de conducta, y d) elaboración de un informe anual sobre la implantación del código de conducta en el que, si procede, podrá proponer modificaciones.
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