Apuntes acerca del régimen de capacidad de las personas humanas en el Código Civil y Comercial de la República Argentina (Ley 26.994)
DOI:
https://doi.org/10.35487/rius.v9i36.2015.95Keywords:
Capacidad jurídica, niñez. adolescencia, discapacidad, restricciones a la capacidadAbstract
El régimen jurídico tradicional de capacidad de las personas regulado en el Código Civil Argentino, obra del Dr. Dalmacio Velez Sarsfield, vigente desde el año 1871, fue modificado por la Constitución Nacional, los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos y las leyes internas que se han sancionado en su consecuencia. Dicho código fue recientemente derogado y el 1° de agosto de 2015 entrará en vigencia en la República Argentina el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que recepta esta normativa en un intento de adecuación a las pautas vigentes en la materia. No siempre dicha adecuación se logra acabadamente y persisten vestigios del régimen derogado. El presente trabajo constituye un resumen de los puntos más novedosos para el notariado que surgen del régimen de capacidad en el nuevo código.Downloads
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Órganos de control de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) y de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD).
Esta convicción dio origen a la creación, en el año 2008, del Instituto de Derecho e Integración del Colegio de Escribanos de la provincia de Santa Fe, 2ª circunscripción. Asimismo, inspiró la realización del Primer Congreso Interdisciplinario sobre Vulnerabilidad y Derecho, que se llevó a cabo en dicho colegio en mayo del año 2014.
Artículo 275 cc: "Los padres, sin intervención alguna de sus hijos menores, pueden estar en juicio por ellos como actores o demandados, y a nombre de ellos celebrar cualquier contrato en los límites de su administración señalados en este Código. Art. 411 cc: 'El tutor es el representante legítimo del menor en todos los actos civiles: gestiona y administra solo. Todos los actos se ejecutan por él y en su nombre, sin el concurso del menor, y prescindiendo de su voluntad'. Estas normas se aplicaban también al régimen de las personas mayores declaradas incapaces a tenor del artículo 475.
Originariamente, el Código Civil estableció la edad de 22 años. El Decreto Ley 1771, en el año 1968, bajó la edad a 21 años; la Ley 26579, del año 2009, a 18 años.
Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre, 1980. La República Argentina lo aprobó a través de la Ley Nacional 23849, sancionada el 27 de septiembre, 1990. Fue incorporada a nuestra Constitución Nacional en su reforma del año 1994 (artículo 75, inciso 22), con jerarquía constitucional.
Sancionada el 28 de septiembre, 2005.
La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo fueron aprobados mediante resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006. Fue ratificada por nuestro país el 21 de mayo, 2008, por Ley 26378. La Ley 27.044, sancionada el 19 de noviembre de 2014, le otorgó jerarquía constitucional.
Ley 26.657. Derecho a la Protección de la Salud Mental. Sancionada el 25 de noviembre, 2010.
Calò, Emanuele. Bioética, nuevos derecho y autonomía de la voluntad, Buenos Aires, La Roca, p. 55.
El artículo 24 dispone que son incapaces de ejercicio: a) La persona por nacer; b) La persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la sección 2 de este capítulo; y, c) La persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión.
Si prestamos atención a la cantidad de artículos de la sección 2 con los de la sección 3, podríamos concluir que se detalla más el régimen de restricciones a la capacidad de ejercicio que el régimen de minoridad. Sin embargo, a este último habría que adicionarle, por lo pronto, los artículos correspondientes al régimen de "responsabilidad parental" y los artículos relativos a "tutela" que son más extensos que los correspondientes a "curatela".
Sosa, Guillermina Leontina, citada en Gorbacz, Leonardo. "Dinámica de la aplicación de la Ley 26.657 en Argentina en derecho y salud mental", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, No. 1, Buenos Aires, 2013, p. 157. Véase también Villaverde, Tutela Procesal Diferenciada de las Personas con Discapacidad para su Reforma Procesal". Revista de Derecho Procesal, 2009-I-318.
DellaMirandola, Picco, citado por Fromm, Erich. El Miedo a la Libertad, Paidós, Barcelona, 2000, p. 21.
Con fecha 07 de julio, 2015 autos "D., M. A. s/ declaración de incapacidad".
Martínez Alcorta, en un excelente análisis, sigue en este aspecto los pensamientos de Thomas Kuhn, epistemólogo estadounidense (1922-1996), creador de la noción de paradigma.
A ellos remite el artículo 104 en materia de tutela. Martinez Alcorta, Julio. "Responsabilidad Civil de los equipos interdisciplinarios de salud mental", en Infojus, 2015, p. 129.
Junto con el derecho a la no discriminación, a participar en los asuntos de su interés, y el derecho a la vida, supervivencia y desarrollo. Así lo señala el comité en sus observaciones generales; por ejemplo, en la número 12 del año 2009.
Aprobada por el Comité en su 62º período de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013).
Cillero Bruñol, Miguel. "Infancia, Autonomía y Derechos: Una Cuestión de Principios". [ Citado: 12. Diciembre. 2009]. Disponible en: www.iin.oea.org
Entre otras: a) Su condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales.
En el caso de los pródigos (artículo 48), correspondería hablar del "interés superior de la familia del pródigo".
El Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad, en su observación general número 12, afirma que un régimen basado en el apoyo para la adopción de decisiones debe proteger todos los derechos, incluidos los que se refieren a la autonomía y a la protección contra el abuso y el maltrato. Por otro lado, advierte que el apoyo en la adopción de decisiones no debe utilizarse como justificación para limitar otros derechos fundamentales de las personas con discapacidad, como al voto, a contraer matrimonio y fundar una familia, derechos de reproducción, patria potestad, consentimiento para las relaciones íntimas, para tratamientos médicos y el derecho a la libertad. 11° Período de sesiones, 30 de marzo a 11 de abril, 2014.
Con excepción de las disposiciones que se abolieron con la derogación del código velezano (artículos 152 ter y 482). Al respecto, cabe acotar que tanto las disposiciones de la Ley 26.657 como las de la Ley 26.061 son materia propia de la legislación civil, y que la sanción de un nuevo código ameritaba su derogación y la incorporación de la totalidad de las normas necesarias en la materia dentro del propio código. El hecho de que no se haya procedido de tal manera importa una desprolijidad de la nueva legislación. Se impone entonces una interpretación armónica de sus normas con la legislación especial vigente, de acuerdo con los artículos 1 y 2 del propio código.
Véase Villaverde, María Silvia. "Ejercicio de la Capacidad Jurídica: ¿incapaces o personas con apoyo? El proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación ante la CDPD (ONU)", en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, No. 8, 2012, p. 155; Villaverde, María Silvia. "Tutela procesal diferenciada de las personas con discapacidad. Claves para su reforma procesal", en Revista de Derecho Procesal, No. 1, 2009, p. 287.
"Los regímenes basados en la sustitución en la adopción de decisiones pueden ser de muchas formas diferentes, entre ellas la tutela plena, la interdicción judicial y la tutela parcial. Sin embargo, todos esos regímenes tienen determinadas características comunes: pueden describirse como sistemas en los que: I) se despoja a la persona de la capacidad jurídica, aunque sólo sea con respecto a una única decisión; II) puede nombrar al sustituto que tomará las decisiones alguien que no es la persona concernida y ese nombramiento puede hacerse en contra de su voluntad; y III) toda decisión adoptada por el sustituto en la adopción de decisiones se basa en lo que se considera el 'interés superior' objetivo de la persona concernida, en lugar de basarse en su voluntad y preferencias propias." Observación general número 12.
Rajmil, Alicia, Torrens, María. "Comentario a fallo: el interés superior del niño en relación a los derechos del paciente pediátrico. Sus implicancias en los ámbitos privados", MJ-DOC-6827-AR | MJD6827, 7 de agosto, 2014.
El artículo 12 de la CDN establece que los Estados parte garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten. Dicha opinión deberá tenerse en cuenta en función de su edad y madurez. Este principio se repite en el artículo 7 de la CDPD.
Observación general número 12, 2009, párr. 21.
Asimismo, lo dispuesto en los incisos e), f) yj) del mismo artículo 7 exige el ejercicio del derecho de la persona a ser oída y el respeto a su opinión.
Según la primacía normativa consagrada por la Constitución Nacional, artículos 31 y 75, inciso 22. Véase también los artículos 1 y 2 del Código Civil y de Comercio.
Cillero Bruñol, Miguel. "Infancia, autonomía y derechos: una cuestión de principios", en Revista Infancia, Boletín del Instituto Interamericano del Niño, núm. 234. Disponible en: www.iin.oea.org/Infancia_autonomia_derechos.pdf Al respecto, cita a Bobbio: "Por igualdad jurídica se entiende habitualmente la igualdad a ese particular atributo que hace a todo miembro del grupo social, también del infante, un sujeto jurídico, es decir, un sujeto dotado de capacidad jurídica". Bobbio, Norberto. Igualdad y libertad, Barcelona, Paidós, 1993, p. 72.
Según la ley 26579, sancionada el 02 de diciembre, 2009.
El artículo 921 del código derogado, con similar criterio, disponía: "Los actos serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores impúberes".
Artículo 23 del CCC: "Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial".
Artículo 5, CDN: "Los Estados parte respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención".
Ponencia por la reforma al Código Civil. Disponible en: http://ccycn.congreso.gob.ar/export/hCDN/comisiones/especiales/cbunificacioncodigos/ponencias/buenosaires/pdfs/001_Emilio_Garcia_Mendez_Libro_l_Capacidad.pdf
A partir de los 13 años, según el artículo 25 del Código Civil y Comercial.
Ley 26390/2008.
Ley 26.529. Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud. Historia clínica y consentimiento informado. Sancionada: 21 de octubre, 2009. Modificada por ley 26742, sancionada el 09 de mayo, 2012. Decreto Reglamentario 1089 del 5 de julio de 2012.
El artículo 383 del código anterior disponía que podía nombrar tutor para sus hijos menores, el padre mayor o menor de edad y la madre que no hubiera pasado a segundas nupcias, el que "últimamente muera de ambos".
El artículo 383 del Código Civil disponía en su última parte: "Pueden también nombrarlo por escritura pública, para que tenga efecto después de su fallecimiento".
La tutela legal tenía lugar cuando los padres no hubieran nombrado tutor o cuando éste no pudiere asumir el cargo, en cuyo caso el juez debía designar un pariente del menor, de acuerdo con un orden de prelación establecido por la ley (artículo 389 del Código Civil).
La nueva norma incluye, luego del régimen de restricciones, a la capacidad de ejercicio a causa de la menor edad, las correspondientes a las personas adolescentes (mayores de 13 años) y mayores de edad (mayores de 18 años) en razón de discapacidad, y -a partir del artículo 48- las restricciones por prodigalidad.
"Dado que la capacidad es asunto que maneja la ley, resulta desacertado emplear la expresión 'incapacidad natural' o 'incapacidad accidental', pues tratándose de sujetos que carecen de aptitudes psíquicas suficientes, ellos seguirán siendo capaces hasta que la ley, y no la naturaleza o el accidente, los declare incapaces." Llambías, Jorge Joaquín. Citado en Llorens, Luis. "La falta o disminución del discernimiento, ¿constituye una incapacidad?" en La Ley, No. 1, 14 de septiembre, 2007. Disponible en: www.legales.com/tratados/f/llorens.doc
Zannoni, Eduardo. Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 243.
Martínez Alcorta, Julio. "Responsabilidad Civil de los Equipos Interdisciplinarios de Salud Mental", en Revista de Derecho Privado, No. 9, año iii, 2015, p. 128.
La CDPD, en su artículo 2, habla, a nuestro entender con mayor claridad, de "deficiencias mentales, intelectuales". Una "alteración", entendida como "cambiar la esencia o forma de algo" (según el diccionario de la RAE) puede provocar que la persona tenga una capacidad intelectual superior a lo común. Esto último, obviamente, no es causal de restricción a la capacidad de ejercicio.
Véase Olmo, Juan Pablo. "Cuando la gente pide insania y los jueces dicen que no. Nuevas respuestas en materia de salud mental y capacidad", en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, 2012, p. 251.
Véase ZitoFontán, Otilia del Carmen. "El ejercicio de la tutela por personas jurídicas en el derecho español", en Revista Notarial, No. 959.
Véase Leiva, Norma. "La clasificación internacional del funcionamiento de la discapacidad y de la salud como herramienta de diálogo interdisciplinario para la aplicación del art. 152 del Código Civil", en Revista Notarial, núm. 968, p. 607.
Igual opción efectúan, entre otros, los códigos de España (artículos 218, 1261, 1263 y artículo 6 inciso 3); Italia (423 y 427) y Francia (493-2 y 502).
Aplicada la norma sin concesiones, debería requerirse la partida de nacimiento actualizada de cada otorgante de cada acto jurídico. Así, no sólo debería solicitarse en sede notarial, sino también para cualquier presentación judicial o bancaria (por ejemplo, cobrar un cheque) o administrativa (cualquier supuesto en el que una persona peticiona a las autoridades).
Clusellas, Eduardo Gabriel (coord.). Código Civil y Comercial Comentado, Anotado y Concordado, tomo I, Astrea - FEN, Argentina, p. 170.
Por "actuaciones negativas" la autora se refiere a la ostensibilidad de la enfermedad o la mala fe del cocontrante, esto es, a los incisos a y b. Taiana Brandi, Maritel Mariela. "¿Protección? de las personas con discapacidad y de la legítima en el proyecto de reforma y unificación del Código Civil y Comercial de la Nación", en Revista del Instituto de Derecho e Integración, No. 10, p. 30.
"El peligro de la facultad de donar no consiste en la elección, acaso irreflexiva, del donatario a cuyo favor se constituye la donación, sino en la determinación misma en virtud de la cual el donante se priva voluntariamente de una parte de sus bienes que debería retener y aplicar a sus necesidades, ese peligro desaparece enteramente cuando se trata de una sucesión por causa de muerte." Savigny, Friedrich Karl. Sistema de Derecho Romano Actual, libro 2, capítulo 3, Centro Editorial de Góngora, Madrid, s. f., p. 147.
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