La igualdad de oportunidades y el derecho al trabajo de la mujer: un esfuerzo internacional de protección social*
DOI:
https://doi.org/10.35487/rius.v6i29.2012.58Keywords:
Trabajo, mujer, madre trabajadora, no discriminación, familia, derechos humanos, OIT.Abstract
La autora analiza los cambios sustanciales que han logrado los convenios internacionales en las legislaciones nacionales y en la interpretación constitucional de los derechos laborales. Para ello, profundiza en los conceptos de familia, trabajo y no discriminación desde su fundamentación antropológica y filosófica, a fin de no desvirtuar sino, más bien, consolidar, estas instituciones y favorecer la paz y el desarrollo social.Downloads
References
Véanse, en este sentido, las reflexiones de Ojeda Avilés, Antonio. La deconstrucción del derecho del trabajo, La Ley, Madrid, 2010.
No sin un asomo de ironía, el maestro Alonso Olea destacó que esa falta de "robustez" no es incompatible con que sea más fuerte que el hombre, como lo demuestra "su superior longevidad doquiera". Alonso Olea, Manuel. "El trabajo de la mujer en el derecho español", en Anales de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, No. 72, 1995.
Convenio 3.
El artículo 3 establece que: "las mujeres, sin distinción de edad, no podrán ser empleadas durante la noche en ninguna empresa industrial pública o privada, ni en ninguna dependencia de estas empresas, con excepción de aquellas en que estén empleados únicamente los miembros de una misma familia", con algunas excepciones, taxativamente previstas.
Convenio 45.
Rodríguez-Piñero, Miguel. "La nueva dimensión de la igualdad y la transversalidad de las políticas de género", Relaciones laborales, 2001, pp. 67-77.
Rivas Vallejo, María del Pilar. La suspensión del contrato de trabajo por nacimiento o adopción de hijos, Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 39.
Alonso Olea, Manuel. Introducción al derecho del trabajo, 6a. ed., Civitas, Madrid, 2002, p. 26.
Cfr. Juan Pablo II. "Compromiso por la promoción de la mujer", Audiencia general, 24 de noviembre de 1999 (publicada en: vatican.va, 1999).
El Diccionario de la lengua española de la Real Academia define al machista como al partidario del machismo, que a su vez se tipifica como una "actitud de prepotencia de los varones respecto a las mujeres".
Esta mentalidad quedó plasmada en el caso del Perú, en el artículo 161 del Código Civil de 1936, donde se establece que "la mujer debe al marido ayuda y consejo para la prosperidad común y tiene el derecho y el deber de atender personalmente el hogar".
Cfr., por todos, Código Civil del Perú de 1936, artículo 173.
Ibidem, artículos 161 y ss.
Resultan muy ilustrativas a este respecto las consideraciones de Castilla y Cortázar, Blanca. Persona y género. Ser varón y ser mujer, Ediciones Internacionales Universitarias, Barcelona, 1997.
Paternidad y maternidad potenciales son dimensiones naturales de la virilidad y de la feminidad. Varón dice relación a ser padre y mujer dice relación a ser madre. El acto conyugal es el acto natural de fecundación. El matrimonio está naturalmente ordenado a la reproducción pero no se agota en éste pues se trata de personas: además los padres deben recibir a esos hijos en el seno de la comunidad conyugal y cuidarlos y educarlos para actuar conforme lo exige la dignidad humana. Cfr., por todos, Hervada, Javier. Cuatro lecciones de derecho natural. Parte especial, 4a. ed., Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 1998.
El valor sobrenatural del trabajo tiene relación directa con la encarnación del hijo de Dios, pero recién ha sido puesto de manifiesto, en toda su riqueza, en el siglo XX. Tanto la teología como la ascética del trabajo se desarrollan en los últimos decenios. Cfr., por todos, Juan Pablo II. Laborem excercens (Castelgandolfo: vatican.va, 1981). Escrivá de Balaguer, Josemaría. Camino, Rialp, Madrid, 2011 (1a. ed., 1939), en http://www.escrivaobras.org/book/camino-indice_materias-225.htm, y Donati, Pierpaolo. "El significado del trabajo en la investigación sociológica actual y el espíritu del Opus Dei", Romana. Estudios 1985-1996.
Cfr. Constitución OIT, 1919, artículo I.
Cfr., por todos, Alonso Olea, Manuel. "Derecho del honor y despido", en Revista Española de Derecho del Trabajo, Civitas, 2001, p. 41.
El simple hecho de entregar una rosa a otra persona en señal de afecto o admiración, ha modificado la función natural de esa flor, enriqueciendo así al mundo y a las personas y dando origen a la cultura. Cfr. Rodríguez, Pedro. "La responsabilidad de los cristianos en la vida universitaria. Consideraciones acerca de la relación entre naturaleza y cultura", en Scripta Theologica XXXIII, No. 1, 2001, pp. 161 -182.
Respecto a esta rica y amplia cuestión remito a las reflexiones de González, Ana Marta. Naturaleza y dignidad, EUNSA, Pamplona, 1996.
Cfr. Buttiglione, Rocco. La persona y la familia, trad. Antonio Esquivias, Palabra, Madrid, 1999, pp. 168 y ss. Esa dignidad es precisamente la capacidad de trascender lo individual y contingente y alcanzar por la vía del conocimiento y del amor, lo universal y necesario. En definitiva, remontarse por encima del utilitarismo individualista y egocéntrico, a la amistad y a la solidaridad social.
Zubiri, Xavier. Sobre el hombre, Alianza Editorial, Madrid, 1986, pp. 251 y 252
Cfr. D'ors, Álvaro. Derecho y sentido común. Siete lecciones de derecho natural como límite del derecho positivo, Cuadernos Civitas, Madrid, 1995, p. 158.
Cfr. Constitución del Perú (CP), artículo 22: "El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona"; Constitución española, artículo 35.1 "1. Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo".
En Europa, la Directiva 92/85/CEE, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia ha logrado una amplia protección en los países de la Unión. En el Perú, la Ley 28048 y su Reglamento, el ds009-2004-tr, establecen prescripciones para preservar la salud de la trabajadora, que sea madre gestante, y el desarrollo normal del embrión y el feto.
El Código de Trabajo de Chile establece, en su artículo 194, lo siguiente: "ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadoras, su permanencia o renovación de contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno para verificar si se encuentra o no en estado de gravidez".
Alonso Olea, Manuel. "El trabajo de la mujer en el derecho español", op. cit.
Otro fenómeno emparentado con éste es la profunda modificación del sistema de servicio doméstico, que puso de manifiesto uno de los más distinguidos filósofos del siglo pasado: "es evidente que la estructura de la familia, su tamaño, los aspectos profesionales, las relaciones de los padres con los hijos y del matrimonio entre sí, el número de los hijos, la permanencia en la casa de los abuelos, el empleo del tiempo, la administración del ocio, todo esto está condicionado en inmensa proporción por la desaparición del servicio doméstico. Y entiendo por servicio doméstico, el tradicional, con la criada interna, que vivía en casa, que amanecía y anochecía en casa; que tenía una jornada ilimitada aunque no fuese demasiado larga, aunque tuviese largos periodos de descanso; que tenía otra de adopción familiar, de participación en la vida de la familia, de ascenso social, de educación: una larga serie de cosas buenas y malas. [...] Y la crisis del servicio doméstico —no lo olvidemos— ha destruido formas y posibilidades de compañía, ha introducido en las sociedades actuales uno de sus factores más graves y de más hondas consecuencias: la soledad". Marías, Julián. "La mujer en el siglo XX", Humanidades, 4a. ed., Alianza Editorial, Madrid, 1980, pp. 43 y 44.
Cfr. Apartado 3.c.
Donati, Pierpaolo. Manual de sociología de la familia, trad. Manuel Herrera Gómez y Sonia Pagés Luis, Instituto de Ciencias para la Familia-EUNSA, Pamplona, 2003, p. 13.
Alvira Domínguez, Rafael. El lugar al que se vuelve. Reflexiones sobre la familia, EUNSA, Pamplona, 1998, pp. 26 y 27.Ahondando en esta definición, el autor señala: "familia, sexo y matrimonio son realidades distintas, aunque puedan relacionarse, y su combinación es particularmente relevante para la vida humana. Es obvio que las tres citadas realidades existen por separado. Se dan relaciones sexuales sin familia ni matrimonio, se dan matrimonios que no desarrollan una vida familiar, y a veces tampoco sexual, y hay verdaderas familias sin matrimonio ni relaciones sexuales —como cuando una persona se hace cargo de unos niños que no son suyos, pero a los que da un hogar, o cuando se forma un hogar con otras personas a partir de motivos religiosos, etcétera—".
Ibidem, p. 27.
Ibidem, pp. 27 y 28.
"La comunidad y el Estado [...] también protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad" (artículo 4).
"La regulación jurídica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento, en armonía con los principios y normas proclamados en la Constitución Política del Perú" (artículo 233).
Cfr. CP, artículo 4.
Cfr. Enneccerus, Ludwig, Kipp, Theodor y Wolff, Martin. Tratado de derecho civil, trad. Blas Pérez González y José Alguer, 2a. ed. castellana y 20a. ed. alemana, V vols., vol. IV: Derecho de familia (vol. I), Bosch, Barcelona, 1979, p. 12.
"El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida común" (artículo 234).
Ésta es la tarea propia del profesor universitario que no puede empequeñecer su horizonte cultural con una especialización desconectada de las cuestiones esenciales para la vida humana, con son las de identificar los bienes humanos básicos, entre los que se encuentra la familia.
Remito a algunas de las fuentes consultadas: Buttiglione. La persona y la familia; Viladrich, Pedro-Juan. Agonía del matrimonio legal. Una introducción a los elementos conceptuales básicos del matrimonio, División interdisciplinar para la Familia (DIF), Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 1984; Juan Pablo II. Laborem excercens; Hervada. Cuatro lecciones de derecho natural. Parte especial; Alvira Domínguez, Rafael. El lugar al que se vuelve. Reflexiones sobre la familia, cit.; Cornejo Chávez, Héctor. Derecho familiar peruano, 9a. ed., Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1998, vol. II;Donati, Pierpaolo. Manual de sociología de la familia, cit.; Enneccerus et al. Tratado de derecho civil, cit. 118
La unión del varón y de la mujer que contraen matrimonio se denomina también conyugal. Este calificativo resalta la unidad esponsal —no fusión— de los esposos, que es también unidad social y de justicia, que establece un vínculo jurídico entre ambos, fundamentada en "la profundísima unidad que, por la misma naturaleza, está dispuesta entre lo femenino y lo masculino. Y, en este sentido, no existe en la naturaleza una unidad tan básica, elemental y natural como aquella que se produce entre los esposos, entre la virilidad y la feminidad entregadas en su totalidad a título de deuda en la alianza [matrimonial]". Viladrich, Pedro-Juan. Agonía del matrimonio legal. Una introducción a los elementos conceptuales básicos del matrimonio, cit., p. 157.
"Así quedan fuera de la competencia del legislador la constitución de la esencia de la unión conyugal, las propiedades esenciales de esta unión, el contenido nuclear de lo conyugal, las líneas básicas del desarrollo de la vida matrimonial y familiar y la esencia del pacto matrimonial". Ibidem, p. 179.
Cfr. Marín Alonso, Inmaculada y Gorelli Hernández, Juan. Familia y trabajo: el régimen jurídico de su armonización, Laborum, Murcia, 2001.
Entre estas legislaciones se cuenta la del Distrito Federal de México, porque el 21 de diciembre de 2009 su Asamblea Legislativa aprobó una enmienda al Código Civil para el Distrito Federal, por la que se permitió contraer matrimonio a personas del mismo sexo. La ley entró en vigor en marzo de 2010. Conviene advertir que, al igual que en otros países, había precedido una legislación que reconocía las uniones de hecho: desde el 2006 existía una Ley de Sociedades de Convivencia, equiparable al matrimonio, pero no con todos los derechos del mismo. Por otro lado, la Suprema Corte de Justicia de la Nación confirmó la validez de la ley el 5 de agosto de 2010 y, el 16 de agosto de ese mismo año, declaró la constitucionalidad de la ley que permite adoptar niños a parejas homosexuales en la Ciudad de México. Entre la múltiple bibliografía respecto al tema, cito sólo a Fornés, Juan. "Matrimonio y uniones de hecho", en Ius Canonicum XL, No. 80, 2001, pp. 395-411. Martínez López Muñiz, José Luis. "La familia en la Constitución española", en Revista Española de Derecho del Trabajo 58, 2000, pp. 11 -43. Sanciñena, Camino. "La ficticia igualdad del matrimonio y las uniones de homosexuales", en Jus Doctrina & Práctica, No. 4, 2008.
El matrimonio es una institución multisecular, común a todas las culturas, que consiste en la unión de hombre y 119 mujer, concertada mediante determinados ritos o formalidades legales (cfr. Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española), ordenada a la mutua complementariedad y a la conservación de la especie humana. En la historia de las civilizaciones no existe la figura del "matrimonio" entre personas del mismo sexo, porque esta unión no puede equiparase a la heterosexual: ni por el modo ni por las consecuencias al no existir la complementariedad física, psíquica y afectiva que hay entre varón y mujer.
Con autorizada experiencia se ha escrito: "Así como sin amor la familia no es una comunidad de personas, así también sin el amor la familia no puede vivir, crecer y perfeccionarse como comunidad de personas", Juan Pablo II. Familiaris consortio (Ciudad del Vaticano, 1982), pp. 17-21. Entendemos por amor una voluntad que supera la mera atracción física o el deseo psicológico: "es la tendencia racional que busca un verdadero bien, un bien que responda a la naturaleza profunda del que actúa y, en definitiva, al ser de las cosas". Llano Cifuentes, Alejandro. "Universidad, verdad y libertad", en Forum UNIV 2004, ed. Istituto per la Cooperazione Universitaria (publicada en: forumuniv.org, 2004).
Cfr. Serna Bermúdez, Pedro. "Reivindicación europea de la familia. Una interpretación", en Iustitia LXXII, No. 3-4, 1994, pp. 261-279.
Ollero, Andrés. Derechos humanos y metodología jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 152.
Es un derecho de los padres decidir el número de hijos y el tiempo de su concepción, pero no son derechos absolutos, pues si engendran un hijo en fecha no deseada no tienen derecho a quitarle la vida.
"Hoy se reconoce que la familia no es sólo el eje capital del derecho privado, sino que reviste también importancia considerable para la moralidad pública, para la conservación de la especie, para el aumento de la población, para la trabazón social y para la solidez de la estructura política [...] base insustituible para una organización estable y eficaz". Pérez Serrano, N. Tratado de derecho político, 2a. ed., cit. por Martínez López Muñiz. La familia en la Constitución española, Civitas, Madrid, 1984, p. 12.
En España, las controversias por la extensión de los beneficios reconocidos en la ley y los convenios colectivos en virtud del matrimonio, a las uniones de hecho son numerosas. Cito, como ejemplo, stsj Madrid 25 de marzo de 1998 (as 1998, 806), que rechaza el permiso por matrimonio a quienes acrediten una unión de hecho. También la negativa a conceder los permisos por enfermedad de parientes por afinidad a las parejas de hecho porque la afinidad presupone el matrimonio. Cfr. SSTS 18 de febrero y 27 de mayo de 1998 (rj 1998, 2209 y 4932), entre otras.
Ha entrado en vigor el 7 de febrero de 2002, con la ratificación de Rumania, Italia, Eslovaquia y Bulgaria.
Artículo 8.1. Se prohíbe al empleador que despida a una mujer que esté embarazada, o durante la licencia mencionada en los artículos 4 o 5, o después de haberse reintegrado al trabajo durante un periodo que ha de determinarse en la legislación nacional, excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La carga de la prueba de que los motivos del despido no están 121 relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al empleador.
Se garantiza a la mujer el derecho a retornar al mismo puesto de trabajo o a un puesto equivalente con la misma remuneración, al término de la licencia de maternidad.
Artículo 9.1. Todo Miembro debe adoptar medidas apropiadas para garantizar que la maternidad no constituya una causa de discriminación en el empleo, con inclusión del acceso al empleo, y ello no obstante el párrafo 1 del artículo 2.
Las medidas a que se hace referencia en el párrafo anterior incluyen la prohibición de que se exija a una mujer que solicita un empleo que se someta a un examen para comprobar si está o no embarazada o bien que presente un certificado de dicho examen, excepto cuando esté previsto en la legislación nacional respecto de trabajos que:
a) estén prohibidos total o parcialmente para las mujeres embarazadas o lactantes, o
b) puedan presentar un riesgo reconocido o significativo para la salud de la mujer y del hijo.
Cfr. Expedientes 05652-2007-PA/TC del 6 de noviembre de 2008; 01 837-2010-PA/TC del 18 de diciembre de 2010.
Cfr. Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas, que reafirma "la fe en los derechos fundamentales del hombre, 122 en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres". Además, en su artículo 1 se proclama el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todas las personas "sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión". Por su parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el artículo 2, reconoce los derechos y libertades de toda persona "sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición". A mayor abundamiento, el artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), el artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), y el artículo 3 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establecen que los derechos enunciados en ellos son aplicables a todas las personas sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
Expediente 05652-2007-PA/TC, FJ 19.
"Lo justo es tratar a todos por igual en lo que son iguales y de modo diferente -pero proporcional, ésta es la clave- en lo que son diferentes". Hervada, Javier y Andrés Muñoz, Juan. Guía de los estudios universitarios. Derecho, ciencias de la educación. Guías de los estudios universitarios, Ediciones Universidad de Navarra-EUNSA, Pamplona, 1984, p. 46.
Pacheco Zerga, Luz. "La protección de la mujer trabajadora en el ordenamiento peruano", en Gaceta Jurídica, No. 120, 2003, p. 19.
Juan Pablo II. "Compromiso por la promoción de la mujer", op. cit.
Idem.
"La expresión "discriminación contra la mujer" comprende "toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera". Esta Convención fue ratificada por el Perú el 13 de septiembre de 1982, por tanto, de acuerdo con el artículo 55 de la Constitución, su contenido forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y se debe aplicar aunque la legislación peruana no regule las mismas materias, porque las normas internacionales son "válidas y vinculantes dentro de nuestro ordenamiento jurídico nacional" (cfr. sentencia del TC recaída en el expediente 0008-2005-PI/TC, FJ 50).
CEDM, artículo 4.
CEDM, artículo 16, literales c) y d).
CEDM, artículo 16, literal e). Los medios que pueden emplear, tanto el varón como la mujer, para limitar o espaciar el nacimiento de los hijos, tienen que respetar un derecho humano básico, presupuesto de todos los demás: el derecho a la vida. Por tanto, cualquier método que entrañe un riesgo para la vida del concebido debe ser prohibido en una sociedad democrática. Una fundada argumentación sobre la inconstitucionalidad del empleo de la píldora del día siguiente, como método de anticoncepción oral de emergencia, ha sido expuesta por el Tribunal Constitucional del Perú en la Sentencia 02005-2009-TC/PA, en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/02005-2009-AA.html. De allí que el aborto, con mayor razón, sea también un método contrario al orden constitucional de la mayoría de los países occidentales.
La igualdad en el trabajo ha sido un tema recurrente en las normas internacionales del trabajo que adopta y promueve la Organización Internacional de Trabajo (OIT), desde la Declaración de Filadelfia, en la que se reconoce que "todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo o sexo, tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades" hasta la actualidad.
Expediente 05652-2007-PA/TC, FJ 49.
Sentencia del Tribunal Constitucional Español (STCE) 175/2005, del 4 de julio, FJ 2.
FJ 50. La STCE 175/2005, del 4 de julio, se remite a la Constitución española.
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