El ejercicio de los derechos fundamentales por el menor de edad
DOI:
https://doi.org/10.35487/rius.v1i20.2007.275Abstract
El presente artículo aborda el problema que gira en torno a los derechos fundamentales en los menores de edad, cuestión que ha desarrollado la teoría constitucional en contraposición al entendimiento de que los menores no poseen
capacidad para ejercer derechos por sí mismos. Sobre esta cuestión el artículo
desarrolla diversos nudos conceptuales importantes: la distinción entre la
titularidad y el ejercicio de un derecho y entre capacidad jurídica y capacidad
de obrar, el margen de actuación de un tercero representante legal del menor a
fin de que su actuación no defraude el interés de aquél, la relación entre titular
del derecho y quien fácticamente realiza parte de su contenido, la comprensión
de que para el derecho existe sólo el interés del titular del derecho que es también del ejercicio, la diferencia entre capacidad iusfundamental y
capacidad de obrar infraconstitucional, la posibilidad de que el menor pueda
ejercer sus derechos de forma autónoma o heterónoma, el concepto de
interés del menor, piedra angular de toda la regulación jurídica de la minoría
de edad y la posibilidad de delimitación y limitación de los derechos fundamentales durante la minoría de edad como consecuencia del ejercicio de las potestades de protección. Todo el estudio del autor maneja en cada momento la legislación constitucional e infraconstitucional española.
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References
Cfr. Benito Aláez Corral, “Los sujetos de los derechos fundamentales”, en Bastida, Villaverde, Requejo, Presno, Aláez, Fernández, Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española de 1978, Tecnos, Madrid, 2004.
Cfr. Dieter Reuter, Kindesgrundrechte und elterliche Gewalt, Duncker & Humblot, Berlin, 1968, p. 52; Dieter Reuter, “Die Grundrechtsmündigkeit–Problem oder Scheinproblem?”, Familienrechtszeitschrift, No. 12, 1969, p. 623.
Categoría equivalente a la alemana Grundrechtsausübungsfähigkeit y distinta de la Grundrechtsmündigkeit, prontamente elaborada en la doctrina alemana posterior la Ley Fundamental de Bonn de 1949 (véase por todos Krüger, Hildegard, “Grundrechtsausübung durch Jugendliche (Grundrechtsmündigkeit) und elterliche Gewalt”, Familienrechtszeitschrift, No. 11 , 1956, p. 330) con base en el derecho privado, que limita el ejercicio de los derechos fundamentales por parte del menor, al establecer una presunción general de incapacidad jurídica iusfundamental por debajo de una determinada edad; críticamente
sobre dicha categoría, Mutius, Albert von, “Grundrechtsmündigkeit”, Jura, No. 5, 1987, p. 273.
Cfr. Paul Kirchhof, “Die Grundrechte des Kindes und das natürliche Elternrecht”, en Paul Kirchhof, Praxis des neuen Familienrechts, Walter de Gruyter, Berlin/New York, 1978, p. 178.
En este sentido, Pasquale Stanzione, Capacita e minore eta nella problematica della persona umana, Jovene editore, Camerino, 1975, p. 318ss. En España, respecto de los derechos personalísimos a los que
equipara los derechos fundamentales, Cfr. Díe Picazo, Gullón, Sistema de derecho civil, Vol. iv, Tecnos, Madrid, 1990, p. 292.
Cfr. Paolo, Barile, Il soggetto privato nella Costituzione italiana, Cedam, Padova, 1953, pp. 7-8, 35ss.
Cfr. Sergio Panunzio, “Capacità. ii. Diritto pubblico”, en Enciclopedia giuridica, Vol. v, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1988, p. 3; Karl-Heinz Hohm, “Grundrechtsträgerschaft und Grundrechtsmündigkeit
Minderjähriger am Beispiel öffentlicher Heimerziehung”, Neue Juristische Wochenschrift, No. 50, 1986, p. 3111 .
Conforme a la denominada teoría de la voluntad formulada inicialmente por Bernhard, Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Vol. I, Ebner & Seubert, Stuttgart, 1879, § 37, pp. 92-93. Sobre las teorías de la voluntad y del interés, Cfr. Kelsen, Reine Rechtslehre, Franz Deuticke, Wien, 1976 (reimpresión de la 2ª edición de 1960), pp. 137ss; Hart, Herbert-Lionel-Adolphus, Essays on Bentham. Jurisprudence and political theory, Clarendon Press, Oxford, 1982, pp. 171ss; y, más recientemente,
en relación con la titularidad de los derechos subjetivos por parte del menor, Campbell, Tom D., “The rights of the minor: as person, as child, as juvenile, as future adult”, en Alston, Parker, Seymour (Edits.), Children, Rights and the Law, Clarendon Press, Oxford, 1992, pp 4 y ss.
Cfr. Picazo y Gullón, Sistema de derecho civil, Vol. iv, Op. cit., p. 292.
Sobre dicha teoría, véase Ihering, Rudolf von, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, Vol. iii, Scientia, Aalen, 1968 (reimpresión de la 5ª edición de Leipzig, 1906), §§ 60, 61, pp. 332-333ss, que, curiosamente, toma los derechos de los menores como ejemplo de la necesidad de identificar el derecho subjetivo con el interés jurídicamente protegido.
Véase, en general, para los derechos subjetivos, Enneccerus y Nipperdey, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Vol. i.1, J.C.B. Mohr, Tübingen, 1952 (14ª edición), § 72, pp. 272-273ss, y, para los derechos fundamentales, Reuter, Dieter, Kindesgrundrechte und elterliche Gewalt, Op. cit., p. 52.
Cfr. Herbert-Lionel-Adolphus Hart, Essays on Bentham, Op. cit., p. 184 (nota 86); Reuter, Dieter, Kindesgrudrechte und elterliche Gewalt, Op. cit., pp. 52-53.
Dieter Reuter, Kindesgrudrechte und elterliche Gewalt, Op. cit., pp. 52ss.
Ello lleva a los tribunales a restringir al máximo el concepto de derecho o facultad personalísimo. Cfr. stc 311/2000, de 18 de diciembre, en especial el voto particular.
Cfr. Cruzan vs. Harnon 88 U.S. 1503 (1990).
Se trata de los requisitos necesarios para su adquisición plena, pues la adquisición limitada de capacidad de obrar acontece junto con la adquisición de la capacidad jurídica, es decir, con el nacimiento. La minoría de edad no constituye, pues, un status de incapacidad de obrar, sino únicamente un periodo temporal, durante el cual la capacidad de obrar del menor se encuentra limitada en aras de su protección. Cfr. Castro, Federico de, Derecho civil, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1952, pp. 174ss
El derecho foral vigente en el territorio de algunas comunidades autónomas del Estado español contiene algunas peculiaridades en relación con la extensión de la capacidad de obrar limitada del menor; así el Art. 5 de la Compilación de Derecho civil foral de Aragón permite, con carácter general al mayor de 14 años celebrar por sí mismo toda clase de actos y contratos, con la asistencia en su caso de sus padres, del tutor o de la Junta de Parientes; y la Ley 50 de la Compilación de Derecho foral de Navarra confiere a los mayores de 14 años una capacidad limitada a determinados actos establecidos en la propia Compilación.
En el Art. 5 de la Compilación de Derecho Civil foral de Aragón se sigue, para los menores de esta comunidad autónoma, un régimen distinto, puesto que al menor de edad, mayor de 14 años, se le considera, con carácter general capaz de obrar, y sólo excepcionalmente privado de dicha capacidad. 19 Limitación que se deduce sensu contrario de la plenitud de capacidad de obrar que se adquiere conforme al Art. 322 cc con la mayoría de edad. Por su parte, los artículos 1 y 4 de Código de Comercio reconducen la capacidad de ejercicio del comercio con carácter general a las disposiciones del Código Civil.
Tal y como hace Fehnemann, Ursula, Die Innehabung und Wahrnehmung von Grundrechten im Kindesalter, Duncker & Humblot, Berlin, 1983, pp. 32ss, 38.
Karl-Heinz Hohm, Grundrechtsträgerschaft und Grundrechtsmündigkeit Minderjähriger am Beispiel öffentlicher Heimerziehung, Op. cit., p. 311 0.
En este sentido Cfr. Hesse, Konrad, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, C.F. Müller, Heidelberg, 1993, pp. 121-122.
Cfr. Günther Dürig, Art. 19. iii gg (1958), en Maunz/Dürig (Edits.), Grundgesetz: Kommentar, Vol. i, C.H. Beck, München, 1999, p. 13.
Cfr. Gerhard Robbers, Partielle Handlungsfähigkeit Minderjähriger im öffentlichen Recht, Deutsche Verwaltungsblatt, Vol. 102, No. 14, 1987, p. 713.
Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Op. cit., pp. 121-122; Hohm, Karl-Heinz, Grundrechtsträgerschaft und Grundrechtsmündigkeit Minderjähriger am
Beispiel öffentlicher Heimerziehung, Op. cit., p. 311 0.
Cfr. stc 141/2000, de 29 de mayo, F.J.5º y stc 154/2002, de 18 de julio, F.J. 9º a).
En un sentido semejante, Hohm, Karl-Heinz, Grundrechtsträgerschaft und Grundrechtsmündigkeit Minderjähriger am Beispiel öffentlicher Heimerziehung, Op. cit., pp. 3111 -311 2.
Cfr. Gustav Kuhn, Grundrechte und Minderjährigkeit, Luchterhand, Neuwied a.R./Berlin, 1965, pp. 38ss.
Ibid., pp. 39-40.
Idem., Röll, Monika, Die Geltung der Grundrechte für Minderjährigen, Duncker & Humblot, Berlin, 1984, pp. 38-39; en un sentido diverso, Dürig, Günther, Art. 19 iii gg, Op. cit., p. 13 y Kirchhof, Paul, Die Grundrechte des Kindes und das natürliche Elternrecht, Op. cit., pp. 177-178; también en un sentido contrario, aunque sin disociar titularidad y ejercicio de los derechos fundamentales, Pace, Alessandro, Problematica delle libertà costituzionale. Parte generale, Cedam, Padova, 1990 (2ª edición), p. 140.
Cfr. Gustav Kuhn, Grundrechte und Minderjährigkeit, Op. cit., pp. 39-40; Röll, Monika, Die Geltung der Grundrechte für Minderjährigen, Op. cit., pp. 38-39. Véanse, con carácter general, la responsabilidad extracontractual directa (Art. 1902 cc) e indirecta (Art. 1903 cc) del menor, según proceda, su responsabilidad penal (Art. 19 cp y Arts. 1 y 3 y 61.3 lorpm) y su responsabilidad administrativa-sancionadora (regulada de forma específica por diversas normas administrativas).
En un sentido semejante, véase el Art. 133.3 de la Ley 9/1998, de 15 de julio, de la Generalidad de Cataluña, del Código de Familia.
En el ámbito foral, véase el Art. 155.2 a) del Código de Derecho de Familia de Cataluña, que utiliza también el criterio de la madurez; el Art. 5 de la Compilación de Derecho civil foral de Aragón, que utiliza
el criterio de la edad para eximir al menor de esa representación legal; idéntico criterio al utilizado por la Ley 63.2 en relación con la Ley 50 de la Compilación de Derecho foral de Navarra.
Cfr. Paul Kirchhof, Die Grundrechte des Kindes und das natürliche Elternrecht, Op. cit., p. 178.
Cfr. Art. 4.5, Art. 6.3, pero, sobre todo, el Art. 10 lopjm y el Art. 162 cc, que confieren respectivamente a los menores el derecho a recabar de las administraciones públicas “la asistencia adecuada para el efectivo ejercicio de sus derechos...”, y a los padres la representación legal de los hijos, salvo en los derechos de la personalidad que, “de acuerdo con la Ley y sus condiciones de madurez pueda ejercer por sí mismo”.
Véase, por todos, el Art. 18.1 g) de la Ley del Principado de Asturias 1/1995, de 27 de enero, de Protección del Menor (en adelante lpapm), que considera un mecanismo de protección a ejercitar por la Administración del Principado, cualesquiera acciones penales o civiles que puedan corresponder al menor.
Cfr. Arts. 154.1, 156, 162 y 163 cc; Art. 14 de la Compilación de Derecho civil foral de Aragón; Art. 155 del Código de Familia de Cataluña; Ley 63.2 de la Compilación de Derecho foral de Navarra.
Y la Junta de Parientes, conforme al Art. 5.2 de la Compilación de Derecho civil foral de Aragón.
Véase, por todas las disposiciones autonómicas, el Art. 14 lpapm.
Más allá de los supuestos de heteroejercicio previstos por la legislación básica estatal en materia de autonomía del paciente, diversas disposiciones legales autonómicas extienden, con dudosa constitucionalidad, la capacidad de heteroejercicio por parte de los padres y tutores de la facultad de autodeterminación sanitaria de todo individuo menor de 16 (Navarra y Valencia) o 18 años (Baleares, La Rioja), recluyendo la voluntad del menor a un mero derecho a ser oído.
Pieroth y Schlink, Staatsrecht ii - Grundrechte, C. F. Müller, Heidelberg, 1987 (3ª edición), p. 37, hacen referencia sólo a dos de los criterios, la madurez y la edad, aunque el primero parece incluir el de la capacidad natural del menor.
Véase Ursula Fehnehmann, Die Innehabung und Wahrnehmung von Grundrechten im Kindesalter, Op. cit., pp. 38ss; véase también la jurisprudencia de la House of Lords británica, Parker LJ ([1985] 1 All er 533 at 540, [1985] 2WLR 413 at 423.
Cfr. Günther Dürig, Art. 19 iii gg, Op. cit., p. 13; Stein, Ekkehart, Das Recht des Kindes auf Selbstentfaltung in der Schule, Op. cit., pp. 30 y ss; véase también el § 5.1 y 2 de la Ley alemana sobreConforme al Art. 10.2 b) lopjm.
formación religiosa de los niños, que considera los 14 años edad suficiente para el ejercicio de la libertad religiosa por parte del menor.
Cfr. Günther, Dürig, Op. cit., p. 13; Stern, Klaus, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Op. cit., p. 1069.
Cfr. Albert Bleckmann, Staatsrecht ii. Die Grundrechte, Op. cit., p. 421; igualmente en la jurisprudencia británica: House of Lords, Gillick vs. West Norfolk and Wisbech Area Health Authority [1985] 3 All er 402.
Véase, por ejemplo, Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Op. cit., pp.
-1069.
Sobre el criterio de la edad como “semisospechoso de inconstitucionalidad”, Cfr. Tribe, Lawrence H., American Constitutional Law, The Foundation Press, Mineola, New York, 1985 (2ª edición), p. 1592.
Un ejemplo modélico de esta misma combinación lo ofrece el Art. 133 del Código de Familia de Cataluña, que impone la obligación de ejercer la patria potestad para facilitar el pleno desarrollo de la personalidad del menor y obliga a oír al mayor de 12 años, en todo caso, y al menor si tuviere suficiente conocimiento, con una modélica combinación de los criterios edad y madurez.
Véanse Arts. 102 y 271 lecr.
Como ha puesto de relieve la Corte Suprema de los Estados Unidos en su decisión Planned Parenthood vs. Danforth, 428 U.S. 52, 74 (1976), respecto de la necesidad de consentimiento paterno para que la menor sea sometida a un aborto.
Sobre esta pluralidad de responsabilidades y de madurez del menor, Cfr. Commite on Child Psychiatry (Group for the Advancement of Psychiatry), How old is old enough? The ages of rights and responsibilities, Op. cit., pp. 19ss.
En un sentido semejante, véase Francisco Rivero Hernández, El interés del menor, Op. cit., pp. 221-222.
Así, por ejemplo, un menor de 17 años puede tener suficiente autonomía volitiva como para decidir si desea ceder su imagen desnudo y, sin embargo, el ordenamiento permite al Ministerio Fiscal instar de
inmediato las medidas cautelares y de protección previstas en la ley y solicitar las indemnizaciones que correspondan por los perjuicios causados, cuando sea contraria a sus intereses (Art. 4.2 y 3 lopjm).
En este sentido Catherine Lowy, Autonomy and the appropriate projects of children: a comment on Freeman, en Alston, Parker, Seymour (Edits.), Children, Rights and the Law, Clarendon Press, Oxford, 1992, pp. 74-75.
Véase, por todos, Francisco Rivero Hernández, El interés del menor, Op. cit.
Véase, entre muchas disposiciones legales, la lopjm, en especial su “Exposición de motivos” y la referencia en el Art. 2 al “interés superior del menor”; y, de entre las disposiciones de protección del menor
de ámbito autonómico que también utilizan el principio del interés del menor como criterio rector de su protección, véase, por todas, el Art. 2 lpapm.
Véanse la stc 141/2000, de 29 de mayo; la sts de 18 de junio de 1998; la sts de 24 de abril de 2000, entre muchas.
En este sentido, Francisco Rivero Hernández, El interés del menor, Op. cit., pp. 191ss.
Véase el asunto de la Corte Suprema de los Estados Unidos In re Gault, 387, U.S., 1 (1967); en nuestro país, stc 36/1991, de 14 de febrero, F. J. 7º; stc 233/1993, de 12 de julio, FF. JJ. 2º y 3º.
Inconstitucional resultaría, pues, la idéntica aplicación del régimen penal de los mayores a los menores, desconociendo el mandato constitucional de protección que impone el Art. 39 ce (stc 233/1993, de 12 de julio de 1993, FF. JJ. 2º y 3º); pero también aplicarles un régimen reeducativo-sancionador que desoyera las exigencias constitucionales de los procedimientos sancionadores (derecho de defensa, principio de legalidad, etc.), de los que se beneficiaría cualquier individuo con independencia de su edad (stc 36/1991, de 14 de febrero, F. J. 7º; stc 61/1998, de 13 de marzo, F. J. 4º).
Es el concepto en el que se integran la heteroprotección y la autoprotección del menor. No tiene, pues, un significado opuesto a la autonomía volitiva del menor o a la función paterna de salvaguardia
y cuidado del menor, tal y como, sin embargo, se ha pretendido por la Corte Suprema de los Estados Unidos, en Bellotti vs. Baird, 443, U.S., 622, 633 (1979).
Mucho más explícito es el Art. 133 del Código de Familia de Cataluña, que impone la obligación de ejercer la patria potestad para facilitar el pleno desarrollo de la personalidad del menor y obliga a oír al mayor de 12 años, en todo caso, y al menor de edad si tuviere suficiente conocimiento, con una modélica combinación de los criterios edad y madurez.
Diego Espín Cánovas, Artículo 39, Op. cit., p. 59.
Y en las disposiciones de derecho foral de Aragón (Arts. 9ss de la Compilación de Derecho Civil de Aragón), Cataluña (Arts. 132ss del Código de Familia) y Navarra (Leyes 63ss de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra).
En este sentido, Cfr. Hogdson vs. Minessota, 88 U.S. 11 25 (1990).
Como ponen de relieve, por ejemplo, los Arts. 17ss lpapm.
Lacruz Berdejo y otros, Elementos de derecho civil, Vol. iv, Op. cit., pp. 569, 571ss; Castán Tobeñas, José, Derecho civil español, común y foral, t. v, Vol. 2, Reus, Madrid, 1985, p. 204.
En este sentido, Jan Anders, Freiheitsentziehung durch den Inhaber der elterlichen Gewalt. Zugleich ein Beitrag zur freiwilligen Erziehungshilfe, Zeitschrift für das gesamte Familienrechts, 1960, p. 476; Robert A. Burt, “Desarrollando derechos constitucionales de, en y para los niños”, en Gargarela, Roberto (Comp.), Derecho y grupos desaventajados, Gedisa, Barcelona, 1999, p. 195.
Así, por ejemplo, las relaciones internas de ambos progenitores en el ejercicio de la patria potestad (Art. 156 cc), las obligaciones de los hijos de contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas familiares (Art. 155.2 cc) y en general, todos aquellos aspectos de la relación paterno-filial durante la minoría de edad que no conllevan capacidad de los padres para imponer unilateralmente obligaciones a los hijos.
Mariano López Benítez, Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones de sujeción especial, Civitas, Madrid, 1994, pp. 182ss, ve un fenómeno semejante en relación con los servicios públicos cuya prestación se ha descentralizado en sujetos privados, concluyendo que la relación jurídica entre el usuario y la empresa concesionaria es una relación jurídico administrativa, a pesar de que ambos sujetos sean sujetos jurídico-privados, pero no una relación de sujeción especial, dada la desigual intensidad con la que se manifiesta la sujeción existente entre ambos.
Ricardo García Macho, Las relaciones de especial sujeción en la Constitución española, Tecnos, Madrid, 1992, pp. 204ss.
Cfr. Robert A. Burt, “Desarrollando derechos constitucionales de, en y para los niños”, Op. cit., pp. 194-195.
Sobre ellos véase Mariano López Benítez, Op. cit., pp. 171ss.
Favorable también a esta tendencial aplicación analógica del concepto de función pública, pero sin considerar, por ello, a los padres como un órgano del Estado, Fritz Ossenbühl, Das elterliche Erziehungsrecht im Sinne des Grundgesetzes, Duncker & Humblot, Berlin, 1981, p. 52.
Véanse, entre otros, el Art. 4.2 y 3 lopjm, en relación con el derecho al honor, la intimidad y la propia imagen; el Art. 5, respecto al derecho a recibir información; el Art. 6.3, en relación con la libertad ideológica; el Art. 7.2, respecto a los derechos de reunión y asociación; el Art. 8.1, respecto a la libertad de expresión; y el Art. 9.2, en lo que se refiere al derecho a ser oído en los procedimientos judiciales para la tutela de sus intereses legítimos.
En lo que se refiere al ámbito escolar, Cfr. el Art. 6. 2 lode y los Arts. 35ss rd 732/1995. Por lo que se refiere a la guarda y amparo administrativo de los menores, véanse dentro de las leyes autonómicas
sobre protección de menores los Arts. 31ss lpapm y el Decreto 48/2003 del Principado de Asturias, de 5 de junio, por el que se aprueba el Reglamento sobre normas de régimen interior de centros de alojamiento
de menores.
En relación con la tutela, véanse los Arts. 268 y 269 cc.
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