Nuevos instrumentos jurídicos en la protección de las personas incapaces en el ordenamiento jurídico español: hacia una mayor fl exibilización de las instituciones tradicionales
DOI:
https://doi.org/10.35487/rius.v4i26.2010.234Keywords:
Personas incapaces en el ordenamiento jurídico español, autotutela y sus garantías, curatela, asistencia judicial.Abstract
La protección de las personas incapaces ha sido objeto de nuevas orientaciones legislativas en el derecho español. Esta nueva orientación responde a las exigencias de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, ratifi cada por
España. Ante las defi ciencias detectadas en las instituciones jurídicas tradicionales de protección de las personas incapaces, se adoptan nuevas medidas jurídicas de protección, como la asistencia judicial incorporada ex novo por el libro segundo del Código Civil catalán relativo a la persona y a la familia, aprobado por Ley 25/2010, del 29 de julio.
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Especialmente interesante resulta la STS del 29 de abril de 2009, RJ 20092901, por varias razones: en primer lugar porque pone de manifi esto los graves confl ictos existentes entre los propios hijos de la incapaz, al existir, un importantísimo patrimonio familiar que administrar; porque se detallan pormenorizadamente las dolencias mentales de la incapaz, lo que supone un atentado contra su intimidad; y por último, porque a pesar del informe del Ministerio Fiscal en el que se opone a la constitución de la tutela y la recomendación de la curatela por su graduabilidad, el recurso de casación se desestima y se ratifi ca la tutela como mecanismo de protección.
BOE del 21 de abril de 2008.
Esta Ley ha sido modifi cada parcialmente por la Ley 1/2009, del 25 de marzo, de reforma de la Ley del 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil, en materia de incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de patrimonios protegidos, y de la Ley 41/2003, del 18 de noviembre, sobre protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modifi cación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento civil de la normativa tributaria con esta fi nalidad (BOE 26 de marzo de 2009). Son objeto de modifi cación los artículos 3.3; 5.2; 7.3 y 8o. de la Ley 41/2003.
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DÍAZ ALABART, S., “Principios de protección jurídica del discapacitado”, Protección jurídica y patrimonial de los discapacitados, Santiago de Compostela, EGAP, 2005, pp. 105 y 106. DÍAZ ALABART, S., “La autotutela”, op. cit., p. 337, al declarar que: “Sin embargo el legislador español ha dejado para mejor ocasión una reforma de mucho mayor
calado en la tutela, la de crear una alternativa a la incapacitación (o al menos modifi car su actual regulación), como presupuesto indispensable para ofrecer una institución de guarda a quien lo necesite, a solicitud del mismo (mayor o menor) o de sus allegados. Una figura que a semejanza de las que se han incluido en el BGB, en el Código italiano
o en el francés, para las personas cuya situación no reviste gravedad, sea un apoyo únicamente para las actividades de su vida en que lo precise, siempre con la garantía del control judicial”.
HERAS HERNÁNDEZ, M., “La tutela administrativa a favor de los mayores incapacitados”, op. cit., p. 2398.
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PEREÑA VICENTE, MONTSERRAT, Dependencia e incapacidad. Libertad de elección del cuidador o del tutor, Madrid, Editorial Ramón Areces, 2008.
El preámbulo del Código Civil catalán relativo a la persona y a la familia declara en tal sentido que: “Paralelamente, se han fi jado unas cautelas para el otorgamiento de escrituras que contienen la delación hecha por uno mismo, ya que se ha detectado que, con excesiva frecuencia, algunas escrituras de designación de tutor se otorgan justo antes
de instar a la incapacitación, lo que hace sospechar que puede existir captación de voluntad por parte del designado o, simplemente, que el otorgante no era plenamente capaz”.
Especialmente interesante resulta en este punto la STS del 23 de marzo de 2010, STS 128/2010.
PEREÑA VICENTE, M., Dependencia e incapacidad. Libertad de elección del cuidador o del tutor, Editorial Universitaria Ramón Areces, Colección la Llave, 2008, p. 85
Artículo 222-2.3: “Si en el interés de la persona protegida llega a constituirse la tutela, la autoridad judicial, en aquel momento o con posterioridad, a instancia del tutor, puede acordar la extinción del poder”.
La jurisdicción voluntaria (artículos 1811-2055, LEC) se caracteriza por no existir confl ictos de intereses. La jurisdicción voluntaria se sigue para la constitución del acogimiento, de la adopción, designación de tutores y curadores y declaración de ausencia legal.
Preámbulo de la Convención de Naciones Unidas: “Los Estados Partes en la presente Convención, n) Reconociendo la importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad para tomar decisiones”.
El artículo 7.3 del Decreto 176/2000, del 15 de mayo, de modifi cación del Decreto 284/1996, del 23 de julio, de regulación del sistema catalán de servicios sociales, declara que: “El ingreso en establecimientos residenciales de personas que no pueden manifestar libremente su voluntad, ya que por razón de sus circunstancias personales puedan ser declaradas incapaces, comporta que el director técnico del establecimiento sea el guardador de hecho cuando el ingreso de la persona se haya realizado sin la intervención de alguna de las personas que se indican a continuación: a) Cónyuge o pareja estable del conviviente. b) Descendientes mayores de edad o bien ascendientes.
c) El cónyuge del padre o de la madre si ha habido convivencia durante tres años con la persona que ha de ingresar.
d) Hermanos. e) La persona que haya asumido la guarda de hecho, siempre que haya comunicado el hecho de la guarda al Juez o al Ministerio Fiscal”.
DÍAZ ALABART, S., La protección jurídica de las personas con discpacidad, Ibermutuamur, 2004, p. 70.
Ibidem, p. 71.
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