La derrota de la política criminal y del derecho penal de nuestro tiempo
DOI:
https://doi.org/10.35487/rius.v1i19.2007.178Abstract
El autor ha elegido el término derrota para significar el curso que está siguiendo el derecho penal moderno y asumir que los principios que garantizan un adecuado proceso con los que se ha querido rodearlo, saltan hechos añicos en cuanto chocan con lo que se denomina el “problema penal de nuestro tiempo”, vaga etiqueta que acoge a los más variados fenómenos —criminalidad organizada, miedo urbano o inseguridad, movimientos migratorios imparables, desarrollo tecnológico, aumento del riesgo, etc.— que tienen en común algo de la mayor importancia: que frente a esas realidades el discurso del jurista respetuoso con los postulados del estado de derecho social y democrático es tomado como un mero arte cultural que no puede pretender ser una “herramienta” útil en la lucha contra el crimen.
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También sobre la obra de Von Liszt abundan lugares comunes que conviene revisar. De ello me ocupé en G. Quintero Olivares, “Franz von Liszt y la ciencia penal española”, en El nuevo Código Penal, presupuestos y fundamentos, libro homenaje a Angel Torío López, Comares, Granada, 1999.
Ciertamente no puede decirse que la pertenencia de España a la ue obligue a suscribir todos y cada uno de los delitos del cp, porque eso no es verdad. Los compromisos supranacionales obligan a una muy amplia relación de normas penales y procesales, y por supuesto determinan la configuración o la obligación de inclusión de un cierto número de delitos, en todo caso muy importantes, por supuesto.
Pero no son “todos los delitos”. Cosa diferente es que muchos de los que deberían estar no estén.
Cualquier Estado de la ue conserva libertad legisladora para decisiones de gran importancia, como aumentar o reducir el recurso al derecho penal, entendiendo que ese recurso se traduce en el número total de conductas que se califican como delictivas, o potenciar la vía de otros derechos, especialmente el administrativo sancionador. Lo mismo podría decirse del recurso a la prisión preventiva, y de la implantación de penas diferentes de las privativas de libertad.
Sobre el significado de la “justicia” escribí en “El ideal de justicia en las sociedades democráticas”, en Serta in memoriam Alexandri Baratta, Ediciones de la Universidad de Salamanca, Salamanca, 2004.
En relación a las pendientes, Cfr. L. Villameriel, “Derecho penal: algunas reformas necesarias en la actual legislatura”, La Ley, nº4, 2005.
Sobre este tema, Cfr. G. Quintero, “El euroarresto en la perspectiva europeista de unificación de la justicia penal”, en Estudios Penales en Homenaje al Prf. G. Rodríguez Mourullo, Thomson-Civitas, Madrid, 2005.
De ello me ocupé en su momento en G. Quintero, “La unificación de la justicia penal en Europa”, Revista Penal, Especial, 1998.
A. Beristáin, “Una nueva justicia mundial”, en revista El Escéptico Digital, nº 37, año 2001.
Como sabemos, con esa expresión se quiere decir, en sencillas palabras, que nadie puede ser juzgado y condenado más que por la comisión de un hecho concreto y situado en el tiempo, y que sólo se le puede reprochar ese hecho y ninguna otra dimensión de su vida, pues eso sería contrario al respeto a la dignidad humana y a la seguridad jurídica. A ese carácter del derecho penal democrático se añade que la pena ha de ser proporcional al hecho.
Decimos teóricamente, pues el propio cp (art. 66-1º, p.e.) alude a las “circunstancias personales” como criterio a tener en cuenta en la determinación de la pena, y en el art. 90 se refiere a la prognosis de reinserción social. De ello, y del régimen general de las medidas de seguridad, se deriva que no es posible sostener que la personalidad de cada sujeto carezca de trascendencia para su tratamiento penal.
Hubo un tiempo en el que en el derecho penal español se consideró asociación ilícita la asociación transitoria para cometer el delito de robo. Esa posibilidad legal se suprimió hace años, en el entendimiento de que no tenía razón de ser político-criminal la agravación de la pena por el sólo hecho de actuar en grupo, y que además eso solamente tuviera trascendencia en el robo y no en otros delitos.
Cuando digo “acabada” no quiero decir “petrificada”. En la concepción de lo que es el negocio jurídico también hay corrientes de pensamiento (voluntarismo, objetivismo), pero eso no afecta a que su función central en el pensamiento iusprivatista esté fuera de duda.
Sobre ello, Cfr. Guillermo Portilla, “El derecho penal y procesal del ‘enemigo’”...
En relación con este tema se ha puesto de manifiesto que la progresiva ampliación del derecho penal fue en buena parte la que obligó a abandonar la vieja concepción psicológica de la culpabilidad, que, dejando de lado otros aspectos dogmáticos, sólo podía satisfacer las exigencias de un derecho penal mucho más restringido. La concepción normativa sirvió así para proporcionar una cobertura personalizadora a un derecho penal en continua expansión. Sobre este tema son de sumo interés los estudios de M. Donini, Illecito e colpevolezza nell’imputazione del reato, Giuffré, Milano, 1991, y del mismo autor también “Il principio di colpevolezza”, en AAVV, Introduzione al sistema penale, editado por Insolera,
Mazzacuva, Pavarini, Zanotti, vol. i, 2ª ed., Giappichelli, Bologna, 2000, pp. 200ss.
Una primera exposición la hace Roxin en su artículo “Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht”, Festschrift für R. Honig, Göttingen, 1970, en el que precisamente atribuye al autor homenajeado (Honig) la paternidad de la teoría.
Sobre esta dimensión de la cuestión, Cfr. Hassemer, W., Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en derecho penal, Valencia, 1999.
Para una visión global de los problemas que en la actual doctrina italiana suscitan mayor interés, Cfr. “La riforma della Parte Generale del Codice Penale”, VVAA, a.c.d. Alfonso M. Stile, Napoli, Jovene Ed., 2003.
Sobre ello, Gracia Martín, Luis, en “Prólogo” a La teoría de la imputación objetiva del resultado en el delito doloso de acción, de Rueda Martín, M. A., Bosch, Barcelona, 2001.
Sobre esa crítica y otras, y en general sobre el estado del debate sobre la imputación objetiva, Cfr. Frisch, Op. cit., p. 59ss.
Cfr. I. Reguera, “Teorías actuales de la causalidad en filosofía de la ciencia”, en Anales del Seminario de Historia de la Filosofía, Universidad Complutense, Madrid, 1980.
Sobre este lamento Cfr. Frisch, Wolgang, “Tipo penal e imputación objetiva”, trad. Manuel Cancio Meliá, Beatriz de la Gándara Vallejo y Yesid Reyes Alvarado, Colex, Madrid, 1995.
Para los finalistas, el concepto de adecuación social, acuñado por Welzel, es casi equivalente al de imputación objetiva, pues en la tipicidad no puede tener cabida una conducta socialmente correcta. Esa respetable opinión no puede ser aceptada sin más, entre otras cosas porque existen muchas conductas
socialmente adecuadas que entrañan riesgos inadmisibles.
En el mismo sentido, Gracia Martín, Loc. cit.
Cfr. sobre ello el excelente trabajo de Gómez Benítez, José Manuel, “La realización del peligro en el resultado y la imputación al dolo en las desviaciones causales”, en Omisión e imputación objetiva en derecho penal, Jornadas Hispano-Alemanas de Derecho Penal en homenaje a Claus Roxin, Universidad Complutense y Centro de Estudios Judiciales, Madrid, 1994.
Nunca la literatura jurídica ha de tenerse por excesiva, pues cada cual es dueño de escribir sobre lo que le venga en gana. Pero nos encontramos con una doctrina penal (la española) que no ha estudiado ni se ha pronunciado apenas sobre una enorme cantidad de problemas jurídicos y político-criminales de nuestro tiempo. La “desproporción” es lo que resulta decepcionante.
También señalaba Bricola que las exigencias de la prueba en el proceso penal imponen que el derecho penal material (los tipos de delito) sean a la vez respetuosos con la taxatividad, la ofensividad y la claridad, para que todo sea empíricamente verificable, sin perjuicio de que siempre haya de subsistir algún componente valorativo (Bricola, “Riforma del processo penale e profili di diritto penale sostanziale”, en Política Criminale e scienza del diritto penale, II Mulino, Bologna, 1997, pp. 263 y 264.
Aunque no voy a extenderme en ello, sí quiero destacar —aunque no sea un descubrimiento— que esa especial colocación del punto de choque entre el individuo y el derecho en la acción, es algo en lo que externamente parecen cumplirse postulados del finalismo. Pero no es así, a la luz del origen iusfilosófico de este último. Para el finalismo la “acción” cumple una función central en la determinación de lo injusto, y ha de ser así porque así lo exige el sentido ético del derecho y su propia concepción de
lo que es la acción humana. Para las doctrinas de la imputación objetiva es claro que esa significación ex ante de la conducta produce una reformulación del contenido objetivo de la tipicidad, por supuesto que siempre entendiendo a ésta como cristalización de una idea previa sobre lo que ha de ser objeto de (des)calificación jurídica. Pero eso no quiere ni puede propiciar que se entienda que el delito es casi únicamente “una acción”. De la hipertrofia de la importancia de la acción en la configuración del delito se ocuparon en su momento y extensamente Roxin en Alemania (Cfr. Problemas básicos del derecho penal, trad. Luzón, Reus, Madrid, 1976) y Marinucci (Cfr. Il reato come azione: critica di un dogma, Giuffrè, Milano, 1971) en Italia, y a ellos me remito.
De interés sobre este tema, J. Dopico, “La estafa sobre datos regístrales”, InDret, 363, Barcelona, julio de 2006.
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