La subrogación de la maternidad
DOI:
https://doi.org/10.35487/rius.v1i20.2007.271Resumen
El presente artículo sostiene que el desarrollo
científico-técnico ha posibilitado
desde los años setenta la procreación
asistida, con lo cual se abrió un nuevo
capítulo en la reproducción humana.
Esto ha dado lugar a lo que se conoce
como maternidad subrogada, cuestión
en la que la relación maternidad-paternidad-
filiación puede adoptar diferentes
formas. De esta manera, en un contrato
de este tipo pueden estar presentes los
padres genéticos (proveedores del óvulo
y esperma), la madre portadora o alquilada
(que se limita a llevar el embarazo)
y hasta los padres legales o educadores
(se responsabilizan del cuidado del
niño después de nacer). Así se puede
hablar de madre genética, madre gestante
y madre responsable. La fractura
en la concepción-gestación trae consigo
diversas problemáticas de trascendencia
jurídica, entre ellas las de filiación, las
que han tenido soluciones distintas en
los ordenamientos jurídicos que se han
decidido a pronunciarse sobre el particular.
El artículo aborda casos referentes
en Estados Unidos, Francia e Inglaterra y
la solución que se ha dado en el estado
de Tabasco, en México.
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Citas
Carmel Shalev, Nascere per contratto, Giuffrè Editore, Milano, 1992. p. 5.
Vincenzo Franceschelli, “Verso una paternità contrattuale: famiglia artificiale e diritto privato”, Il diritto della famiglia e delle persone, Anno xvi, Giuffrè Editore, Milano, pp. 11 60-11 61.
Ibid., p. 11 61.
Véase Carmel Shalev, Op. cit. p. 7-11 ; J. M. Martínez Pereda Rodríguez y J. Massigoge, La maternidad portadora, subrogada o de encargo en el derecho español, pp. 28-31; Vincenso Franceschelli, Op. cit.p. 11 61.
Martínez Pereda Rodríguez y Massigoge, Op. cit., pp. 28-30.
Ibid., pp. 35-36.
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Ésta es la posición de Valente Simi, “Manipulazioni genetiche e diritto”, en Quaderni di iustitia, 34, Unione Giuristi Cattolici italiani, Giuffrè Editore, Roma, 1986, pp. 212-213, quien sostiene que “cuando resulta que el embrión formado por una pareja, distinta de la mujer en que se desarrolla la gestación, a través de un contrato, como se puede negar la justa veneración y prevalencia del embrión, así felizmente ilustrada en la relación Lombardi, ¿cómo se puede pretender negar en realidad la verdadera descendencia hereditaria? Los cambios científicos crean una verdadera figura nueva, no considerada por el legislador, la solución de la cual el intérprete podrá recabar de los elementos probados, dados, recabados y de los principios generales del derecho, que tienden a reconocer la prevalencia de la descendencia real, derivada del embrión generatore, esto es la realidad y no la simple apariencia de la relación
filial, cuando resultado de los hechos aparece la verdad de la fecundación-gestación desligada...” Maria Costanza, en “Legislazione e fecundazione artificiale”, Il diritto de famiglia e delle persone, Anno xvi,
Giuffrè, Milano, 1987, pp. 1021-1026, dice: “la maternidad puede ser jurídicamente atribuida a aquella que ha determinado el patrimonio genético del nasciturus, más que aquella que ha contribuido a su desarrollo en la etapa fetal. Si bien la gestación no es un momento indiferente en la vida del individuo y en su personalidad, es menos incisiva que el momento procreativo donde se imprimen los caracteres
fundamentales de la persona”.
Ésta es la posición mayoritaria tanto por los ordenamientos jurídicos, como por las comisiones, recomendaciones, doctrina y proyectos de leyes relacionados con la materia.
María Dolores Pelayo Duque, Comisión especial de estudio de la fecundación in vitro y de la inseminación artificial humanas, Sesión 14 de noviembre de 1985, Diario de Sesiones del Congreso de Diputados, No. 367, Madrid, p. 111 79.
En este sentido Monique Bandrac, “Reflexions sur la maternité”, Dalloz-Sirey, Paris, 1985, p. 29.
Y es aquí donde debe de intervenir el legislador para modificar la identificación de la maternidad porque ello no crea fracturas con el ordenamiento ni con los principios constitucionales, según señala Maria Costanza, Op. cit., pp. 1021-1026.
Donata Clerici, Op. cit., pp. 1018-1019.
Michelle Gobert, “Audiencia pública sobre los problemas jurídicos y éticos de la genética humana, con especial referencia a los problemas relacionados con la ingeniería genética”, Parlamento Europeo, Problemas éticos y jurídicos de la manipulación genética y de la fecundación humana. Comisión de asuntos jurídicos y de derechos de los ciudadanos. Oficina de publicaciones oficiales de las comunidades europeas. Celebradas en Bruselas, del 19 a 21 de marzo de 1986. p. 135; Gutiérrez Merino, “Los consentimientos relevantes y las técnicas de reproducción asistida, ii Congreso mundial vasco, La filiación a finales del siglo xx; Problemática planteada por los avances científicos en materia de reproducción humana, Ed. Trivium, Madrid, 1988. p. 428.
Rubio, Comisión especial de estudio de la fecundación in vitro y de la inseminación artificial humanas, Sesión 23 octubre de 1985, Diario de Sesiones del Congreso de Diputados, No. 346, Madrid, p. 10650.
Véase Aníbal Guzmán Ávalos, Inseminación artificial y fecundación in vitro: Un nuevo modo de filiación, Universidad Veracruzana, Xalapa, 2000.
Véase Carmen Hernández Ibañez, “La ley de 22 de noviembre de 1988 sobre técnicas de reproducción asistida: consideraciones en torno a la fecundación post mortem a la maternidad subrogada”, en Actualidad Civil, No. 48, semana 26 de diciembre 1988-1 de enero de 1989, pp. 3044-3045.
Gutiérrez Merino, Op. cit., p. 428.
“Se tiene que asegurar un mecanismo por el que el contrato de subrogación sea un firme asegurador de la maternidad genética. ¿Cómo hacer para dar fuerza legal a ese contrato? No se puede esperar a
una interpretación personal del juez que lleve el caso. La identidad se consigue con el contacto sano y afectivo con los padres (genéticos o no). Si el hijo conoce que ha nacido de inseminación artificial y su desarrollo psicológico ha sido bueno lo integrará como un acto de amor y de confianza hacía su persona de sus padres. Hay hijos de matrimonios que tienen conflictos de paternidad y buscan a su padre en una figura política o religiosa.”Ver Pereda-Caballero, Op. cit., pp. 4-6.
María Teresa Carbone, “Maternità, paternità e procreazione artificiale”, Il diritto di famiglia e delle persone, Anno xxii, Giuffrè, Milano, 1993, p. 881.
En este sentido Fernando Santosuosso, Il diritto di famiglia e delle persone, Anno xvi, Giufre, Milano,1987, pp. 55 y 126.
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