El iter de los derechos: de la universalidad a la particularización. Los derechos en situación como clave constitucional para la protección de los grupos vulnerables
DOI:
https://doi.org/10.35487/rius.v4i26.2010.240Palabras clave:
Progresividad de los derechos, derechos en situación, derechos de grupos y minorías.Resumen
El presente artículo expone sucintamente la evolución y el desarrollo de los derechos a través de los hitos que ha tenido su progresividad en los siglos XIX y XX. Comenta el proceso de multiplicación y particularización que se ha producido en éstos a fi nales del siglo pasado a partir de la ampliación de los objetos a tutelar y las transformaciones en la noción de titularidad. Se adentra en los conceptos de igualdad en la ley y discriminación positiva que posibilitan la construcción del término derechos en situación a través del cual se legitiman derechos a grupos de personas, segmentos sociales y gremios que se encuentran en una situación particular de desventaja o inferioridad
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PÉREZ LUÑO, ANTONIO ENRIQUE, Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, Tecnos, Madrid, 1999, p. 25.
Otras muchas acepciones aparecen si se consideran diferentes variables como el contenido: derechos civiles, políticos, económicos y sociales; el ámbito de su desempeño: derechos de ámbito personal y ámbito público; el proceso histórico de su surgimiento: derechos de primera, segunda y tercera generación; el sujeto titular de los mismos: derechos individuales y colectivos; o el modo de su ejercicio: derechos de autonomía, participación y prestación.
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La idea de contrato social es un recurso para explicar el origen del Estado y razonar que éste debe fungir para el beneplácito de los hombres que lo han creado. Supone tres aspectos: el ser humano se encontraba en un estado de naturaleza del que decide evolucionar mediante pacto; el Estado es un ente artificial creado a partir de la voluntad libremente expresada de los hombres, y la fuente de legitimidad de éste es el consentimiento del individuo.
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, cit.
Declaración de Independencia Norteamericana, cit.
Declaración de Derechos de Virginia, cit.
Idem.
Artículo 16, Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, cit. Princip.html.
Artículos 4o. y 5o., Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, cit.
Idem.
Artículo 17, Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, cit.
Habeas Corpus Amendment Act. Documentos Constitucionales. DERECONS: Red Académica de Derecho Constitucional. [En línea]. [Citado: 22 de enero de 2000]. Disponible en: http://constitucion.rediris.es/Princip.html.
“[…] nadie será privado de su libertad sino en virtud de la ley del país o del juicio de sus iguales” [Artículo 8o., Declaración de Derechos de Virginia, cit.]. “Nadie estará obligado a responder de un delito castigado con la pena capital o con otra infamante si un gran jurado no lo denuncia o acusa […] ni se le privará de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal” [Las diez primeras Enmiendas a la Constitución Americana. Enmienda Quinta. Documentos Constitucionales. DERECONS: Red Académica de Derecho Constitucional. [En línea]. [Citado: 22 de enero de 2000]. Disponible en: http://constitucion.rediris.es/Princip.html]. “Ningún hombre puede ser acusado, arrestado o detenido, como no sea en los casos determinados por la ley y con arreglo a las formas que ésta ha prescrito. Quienes soliciten, cursen, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias deberán ser castigados […]” [Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. cit.]
“Puesto que todo hombre se presume inocente mientras no sea declarado culpable, si se juzga indispensable detenerlo, todo rigor que no sea necesario para apoderarse de su persona debe ser severamente reprimido por la ley” [Artículo 9o., Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, cit.].
“Que en todos los procesos penales o por pena capital la persona tiene derecho a conocer la causa y naturaleza de la acusación para confrontarse con los acusadores y testigos, a practicar pruebas en su favor, y a un juicio rápido por un jurado imparcial de su vecindad, sin cuya unánime decisión no podrá ser considerado culpable, y tampoco
podrá ser obligado a declarar contra sí mismo […]” [Artículo 8o. Declaración de Derechos de Virginia, cit.]. “En toda causa criminal, el acusado gozará del derecho de ser juzgado rápidamente y en público por un jurado imparcial del distrito y Estado en que el delito se haya cometido, Distrito que deberá haber sido determinado previamente por la ley; así como de que se le haga saber la naturaleza y causa de la acusación, de que se le caree con los testigos que depongan en su contra, de que se obligue a comparecer a los testigos que le favorezcan y de contar con la ayuda de un abogado que lo defienda” [Enmienda quinta. La Diez Primeras Enmiendas a la Constitución Americana, cit.]
El positivismo asume que no hay diferencia entre esencia y fenómeno (fenomenalismo) y que por tanto no hay esencias que no puedan ser conocidas empíricamente, que los conceptos no pueden existir fuera de la realidad de los objetos (nominalismo), y que por tanto cualquier intención de penetrar lo que no se puede contrastar es inviable.
En este sentido, el positivismo jurídico sostiene cuatro tesis: el derecho es coactivo, es un instrumento de fuerza y ésta es una nota sufi ciente para defi nirlo (tesis conceptual); el derecho válido es el que está en vigor según el criterio establecido en cada sistema jurídico-político, por lo que no depende de su valor moral o de la justicia de sus contenidos (tesis de validez); no hay un derecho universal, es un fenómeno histórico y particular de cada lugar; sólo se puede conocer lo contrastable, lo observable, lo dado por la experiencia (tesis epistemológica).
Esta generación esquematiza una relación de enfrentamiento entre el individuo-sujeto activo y el Estado-sujeto pasivo: “estos derechos vinculan a los poderes públicos, son ejercitables ante el Poder Judicial y tienen efi cacia inmediata sin necesidad de previo desarrollo legislativo [...] conforman la posibilidad atribuida al individuo de poner en movimiento una forma jurídica en su propio interés frente al Estado” [CONDE ÁLVAREZ, E., op. cit., p. 23]. Los derechos contenidos en ella despliegan la libertad, seguridad e igualdad. La libertad interpretada como valor fundante que implica capacidad de desenvolvimiento y actuación sin restricciones; la seguridad entendida como protección contra las intromisiones del Estado y la igualdad enfocada desde el punto de vista formal como uniformidad ante la ley y paridad de oportunidades. Junto a estos valores aparece también el derecho de propiedad en consonancia con el liberalismo económico capitalista, lo cual acota el sentido ideológico de los demás derechos. La forma más diáfana de catalogar a las diferentes figuras que agrupa esta generación es en derechos civiles y políticos de acuerdo al objeto que tutelan, pero también se han establecido clasifi caciones que atienden a los diferentes círculos comunicativos que van desde la individualidad hasta la relación con el poder político. Así se ha establecido la nomenclatura de: derechos
personalísimos/derechos de ámbito público; y derechos de ámbito personal/derechos de la esfera privada/derechos de la esfera pública.
La idea de supremacía constitucional de la que se deriva la institución de defensa de la Constitución estuvo imbíbita en el constitucionalismo escrito desde su origen, pero en realidad no encontró consumación teórica hasta que se delinearon las vías jurisdiccionales de protección de la Constitución y de los derechos en ella contenidos. En este sentido, es en los Estados Unidos en donde se aporta el primer antecedente que da lugar al sistema de control constitucional difuso. Fue el juez John Marshall quien aportó estos razonamientos en la sentencia del caso Marbury vs. Madison.
El germen del constitucionalismo social se encuentra en los textos franceses de 1791 y 1793; luego, en los inicios del siglo XX, la Constitución de México de 1917 y el texto de la República de Weimar de 1919 proyectan con mayor sistemática derechos sociales.
Esta generación se gesta a partir del replanteo de la relación poder-sociedad-economía que dibuja un nuevo rol del Estado y concibe la inclusión de temáticas que hasta entonces se presentaban como realidades extraconstitucionales, lo que diseña un modelo de Estado contrario al prototipo del Estado gendarme o Estado mínimo del liberalismo decimonónico que pretende brindar respuestas a las disfuncionalidades sociales y económicas del capitalismo. Se reconoce como Estado social de derecho, Estado de bienestar, Estado de economía mixta o Estado de democracia económico-social. El nuevo rol del Estado transcripto al derecho constitucional delineó lo que se denominó como
constitucionalismo social, expresión con la que se sintetiza la legitimación de políticas equilibradoras, redistributivas y prestatarias por parte de los poderes públicos. En este cuerpo de derechos el sujeto activo es el individuo, situado socialmente como parte de una comunidad o grupo; el sujeto pasivo es el Estado y los entes privados que participan
como actores económicos. Su valor fontanal es la igualdad, vista como creación de posibilidades reales a todas las personas para satisfacer sus necesidades.
Por la fisonomía de sus figuras, la relación sujeto activo-sujeto pasivo en esta generación rompe el esquema de articulación individuo-Estado de las generaciones anteriores, ya que del lado del primero participan el individuo, los grupos sociales, las comunidades y organizaciones civiles, y del otro, actores públicos y privados nacionales, regionales y globales. Su valor fundante es la solidaridad, ya que las problemáticas sobre las que inciden afectan a las generaciones actuales y a las futuras. Las figuras que conforman esta generación son el derecho al medio ambiente —figura que la encabeza—, el derecho al desarrollo, el derecho a la paz y el derecho a la autodeterminación.
El derecho internacional de los derechos se conforma de un corpus iuris prolijo que se alimenta de diferentes fuentes, cuyos documentos revisten la forma de pactos, convenios, tratados, declaraciones, etcétera. De esta manera puede señalarse que en el ámbito universal puede considerarse a la Declaración Universal de Derechos Humanos como el documento fundante, la que se explicita y se convierte en vinculante a través del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966. A partir de éstos, existe una lista extensísima de documentos que se proyectan de manera cada vez más ostensible hacia el tratamiento específico de derechos o hacia la protección concreta de determinados derechos en situación. En este proceso vale también destacar los documentos surgidos en ámbitos geográfi cos específi cos como Europa, Latinoamérica o África: el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950; la Carta Social Europea de 1961; la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948; la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 en América Latina, y la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos de 1981; los que se amplían con otras normativas y protocolos más específicos. Como parte de este iter se crean también organismos internacionales y regionales que se ocupan específicamente del desarrollo y protección de los derechos, a la par de numerosas organizaciones no gubernamentales que tienen a la temática como centro de su actividad. Cabe añadir finalmente que el proceso de internacionalización se ha producido en dos sentidos: el de la positivación y el de la protección, estructurándose a partir de la segunda mitad del siglo XX una expansión de los mecanismos jurisdiccionales y no jurisdiccionales de garantía, cuyo esquema más completo lo tiene sin lugar a dudas Europa a tenor de su consolidada integración.
Véase NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO, “Consideraciones sobre la jurisdicción en América Latina y Europa”, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, núm. 4, 1999, pp. 243 y ss.
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FERNÁNDEZ SEGADO, FRANCISCO, El sistema constitucional español, Madrid, Dykinson, 1997, p. 206.
Estos conceptos han sido considerados como impropios y tendenciosos por un sector de la teoría, ya que no sólo encierran confusión semántica, sino que además la aplicación de políticas en tal sentido entraña consecuentemente discriminación para los grupos y sectores que no se benefi ciarían de éstas. Véase BARRÈRE UNZUETA, MARÍA DE LOS ÁNGELES, Igualdad y “discriminación positiva”: un esbozo de análisis teórico-conceptual. [En línea]. [Citado: 20 de octubre de 2010]. Disponible en: http://www.uv.es/CEFD/9/barrere1.pdf. GARCÍA AÑÓN, JOSÉ, “El principio de igualdad y las políticas de acción afirmativa. Algunos problemas de la dogmática jurídica y del derecho europeo”, en VARIOS AUTORES, El vínculo social: ciudadanía y cosmopolitismo, Valencia, Tirant lo Blanch, pp. 309 y ss.
BOBBIO, N., op. cit., pp. 109 y 110.
ASÍS, RAFAEL DE, Las paradojas de los derechos fundamentales como límites al poder, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas-Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, 2000, p. 77.
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