JUSTICIA PENAL CONSENSUADA Y JUSTICIA PENAL RESTAURATIVA, ¿ALTERNATIVA O COMPLEMENTO DEL PROCESO PENAL? LA MEDIACIÓN PENAL, INSTRUMENTO ESENCIAL DEL NUEVO MODELO
DOI:
https://doi.org/10.35487/rius.v3i24.2009.201Palabras clave:
Proceso penal, enjuiciamiento criminal, mediación penal, principio de legalidad, principio de oportunidadResumen
En el nuevo panorama del enjuiciamiento penal ha resurgido la búsqueda de medios reparadores y restauradores, que sin entrar en confl icto frontal con la función restauradora del derecho penal, permite la introducción de medios alternativos al tradicional modelo del proceso penal que prevaleció y se fortifi có durante
todo el siglo xx. Se estudia la mediación penal como una de las vías alternativas en la solución del confl icto penal y su acomodo a las formulaciones constitucionales que han marcado las líneas del proceso penal tradicional,
el papel de la víctima y de las personas que asumen la función de mediadores.
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Son distintas las obras que se han venido publicando en los últimos años en torno a estas cuestiones. Puede verse La ciencia del derecho penal ante el nuevo siglo, Libro Homenaje a Cerezo Mir, Madrid, Tecnos, 2003, o Derecho
penal del siglo XXI (Dir.: MIR PUIG), Cuadrenos de Derecho Judicial, 2008, o La ciencia del derecho penal ante el nuevo milenio (ESER/HASSEMER/BURKHARDT, trad. castellana dirigida por MUÑOZ CONDE), Valencia, Tirant lo Blanch, 2004.
LARRAURI, E, BUSTOS RAMÍREZ, J., Victimología: presente y futuro. Hacia un sistema penal de alternativas, PPU, Barcelona, 1993, p. 108.
Puede verse PASCUAL RODRÍGUEZ, E., “Fase de negociación en la mediación penal con adultos. El encuentro entre las dos partes: persona víctima y persona infractora. Técnicas de negociación. Mediación directa e indirecta”, en La mediación civil y penal. Un año de experiencia, Estudios de Derecho Judicial, No. 136, CGPJ, Madrid, 2008, pp. 170-171.
MANZANARES SAMANIEGO, J.L., Mediación, reparación y conciliación en el derecho penal, Comares, Granada, 2007, p. 136.
En este caso se trata en realidad de mediación en fase de ejecución y fue la consecuencia del plan piloto desplegado en el Juzgado de lo Penal No. 20 de Madrid desde el que se llevó la mediación en la fase de enjuiciamiento pero se designó el Juzgado de lo Penal No. 4 de Madrid para la ejecución de sentencias penales fi rmes dictadas por el resto
de los juzgados de la capital. Los problemas se planteaban cuando se dictaba una sentencia condicionada a determinadas conductas que debía realizar el condenado en la fase de ejecución, siendo que las mismas no se cumplen, cambiando domicilio, ignorándose el paradero, etc. Ante esta situación Silva Fernández, Mª de la O, “Cuestiones relevantes de derecho sustantivo y procesal de la incorporación de la mediación a la jurisdicción penal de adultos en la fase de ejecución”, en Mediación civil y penal…, Op. cit., pp. 222-223. Esta autora realiza tres refl exiones:
a) las normas de conducta que se señalen deben obedecer a criterios de realismo (atendiendo a las circunstancias personales del penado), previsibilidad de cumplimiento efectivo, y de fácil realización tanto en lugar como en tiempo; b) las reparaciones se desarrollen y tengan lugar en la mayor parte antes de la celebración del juicio oral; y c) control
y seguimiento y acompañamiento por los mediadores del efectivo cumplimiento de las mismas hasta que finalice la ejecución de la pena. Esta opinión no la compartimos en absoluto, pues escapa claramente de las funciones del mediador. Se refiere a estas experiencias de la Comunidad de Madrid también SÁNCHEZ ÁLVAREZ, B., “Cuestiones relevantes de derecho sustantivo y procesal de la incorporación de la mediación a la jurisdicción penal de adultos en la fase de mediación. La mediación penitenciaria”, en el libro colectivo Mediación civil y penal…, Op. cit., pp. 233-252.
Repárese que no se trata la mediación de la única modalidad de justicia restaurativa sino que han aparecido otras como la restorative conferencing, muy similar a la mediación y que consiste en la reunión de cuantos se hayan visto afectados por un delito discutiendo y delimitando la manera de reparación del mismos; y los restorative cautioning, que se centran en la caución que el delincuente debe otorgar. Sobre estos temas puede verse el trabajo de MONTESINOS GARCÍA, A., “Modelo de mediación en Gran Bretaña y Gales”, en la obra colectiva coordinada por BARONA VILAR, S., Modelos de mediación penal en diversos ordenamientos jurídicos: Estados Unidos, Gran Bretaña y Gales, Taiwán y China, Francia, Alemania, Portugal, España y Brasil (2009), en prensa. A su vez puede verse MIERS, D., y SEMENCHUK, M., “Victim-offender mediation in England and Wales”, en Victim-offender mediation with youth offender in Europe (Ed. MESTIZT, A. y GHETTI, S.), Dordrecht, 2005, pp. 30-31.
Vide http://www.sas.upenn.edu/jerrylee/jrc/restorativestrategy.pdf
MARSHALL, T.F., Restorative justice, an overview, Informe del Ministerio de Interior británico, concretamente del Home Offi ce Research Development and Statistics Directorate, 1999, disponible en: http://www.homeoffi ce.gov.uk/rds/pdfs/occ-resjus.pdf
LIEBMANN, M. y MASTERS, G., “Victim-offender mediation in the UK”, Op. cit., p. 337.
DIGNAN, J., ATKINSON, A., ATKINSON, H., y otros, “Staging restorative justice encounters against a crimnal justice backdrop: A dramaturgical analysis”, Criminology and Criminal Justice, 7, 2007, p. 18.
KIERAN O’DWYER, “Victim-Ofender mediation with juvenile offenders in Ireland”, Victim- offender mediation with youth offender in Europe, (Ed. MESTIZT, A. y GHETTI, S.), Dordrecht, 2005, p. 47.
Los primeros proyectos comenzaron a surgir en los primeros años de la década de los ochenta, en 1985, y fueron 5 inicialmente, el de Braunschweig-Niedersachen, el de Handschlag en la ciudad de Reutlingen; en 1986, los proyectos Die Waage de Colonia y Gerichtshilfe de Tübingen, y en 1987 el proyecto Ausgleich-München/Landshut.
ROXIN, Claus, en Schöch (Ed.), Wiedergutmachung, 1987, p. 52. Como apunta ROXIN no es la reparación un fin de la pena, dado que lo único que puede serlo es la prevención, sino que es una prestación de carácter autónomo que puede servir para alcanzar los fines penales tradicionales y que si lo consigue, sustituye a la pena o puede ser considerada para su atenuación.
HIRSCH, Hans Joachim, “Wiedergutmachung des Schadens im Rahmen des materiellen Strafrechts” ZStW 102 (1990), pp. 541-542.
Puede encontrarse la traducción del texto del proyecto, realizada por Beatriz de la Gándara Vallejo, en Proyecto alternativo sobre reparación penal” (Proyecto de un grupo de trabajo de profesores de derecho penal alemanes, austriacos y suizos), Konrad-Adenauer-Stiftung, Buenos Aires, 1998.
Para más detalles puede verse LÖSCHNIG-GSPANDL, M. y KILCHLING, M., “Victim/Offender mediation and victim compensation in Austria and Germany — Stocktaking and Perspectives for Future Research”, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, 1997, 5, pp. 58-78; HARTMANN, A., KILCHLING, M., “The development of Victim/Offender mediation in the German Juvenile Justice System from the legal and criminological point of view”, in WALGRAVE, L. (Ed.), Restorative Justice for Juveniles, Leuven University Press, Leuven, 1998, pp. 261-282; BANNENBERG, B., “Victim-Offender mediation in Germany”, en European Forum for Victim-Offender Mediation and Restorative Justice (Ed.), Victim-Offender Mediation in Europe — Making Restorative Justice Work, Leuven University Press, Leuven, 2000, pp. 251-279; KILCHLING, M. y LÖSCHNIG-GSPANDL, M., “Legal and Practical Perspectives on
Victim/Offender mediation in Austria and Germany”, International Review of Victimology, 2000, 7, pp. 305-332; BANNENBERG, B., DELATTRE, R., “Germany”, in MIERS, D. and WILLEMSENS, J. (Eds.), Mapping Restorative Justice, European Forum for Victim-Offender Mediation and Restorative Justice, Leuven, 2004, 67-75. Colofón de todos ellos es KILCHLING, M., “Restorative Justice Developments in Germany”, en Regulating Restorative Justice. A comparative study of legislative provisions in European Countries, Op. cit., en prensa.
BANNENBERG, Britta, Wiedergutmachung in der Strafrechtspraxis. Eine empirisch-kriminologische Untersuchung von Täter-Opfer-Ausgleichsprojekte in der Bundesrepublik Deutschland, Forum Verlag Godesberg, Bonn, 1993, pp. 23-24.
REUBER, S. y RÖSSNER, D., “Sammlung der Länderrichtlinien zum Täter-Opfer-Ausgleich mit einer vergleichenden Analyse”, en DBH-Materialien No. 49, Servicebüro für Täter-Opfer-Ausgleich und Konfl iktschlichtung, Köln, 2003.
En cualquier caso, y en lo que a Alemania se refi ere, puede verse de KILCHLING, M., “Restorative Justice Developments in Germany”, en Regulating Restorative Justice. A comparative study of legislative provisions in European Countries, Op. cit., en prensa. Este autor explica cómo en Alemania existe consenso en asumir que no debe excluirse
a priori, máxime cuando existen supuestos, fundamentalmente centrados en el tema de la violencia familiar o doméstica, en que las relaciones que existen entre los sujetos son afectivas, de sentimiento, y van a perdurar, por lo que frente a una sanción impositiva, la solución consensuada que se alcance en mediación favorece la recomposición
de las relaciones existentes y las que inevitablemente van a continuar en el futuro. Sobre esta cuestión específica pueden verse también, BANNENBERG, B., RÖSSNER, D. “New developments in restorative justice to handle family violence”, en WEITEKAMP, E., KERNER, H.-J. (Eds.), Restorative Justice in context. International practice and directions, Cullompton, Willan, 2003, pp. 51-79.
Así, a título de ejemplo, en el estado de Baden-Württemberg, a mediados de los años 90 sólo el 40% de los delincuentes que se sometieron a mediación eran primarios. Puede verse, al respecto, KILCHLING, M., “Restorative Justice Developments in Germany”, en Regulating Restorative Justice. A comparative study of legislative provisions in European Countries, Op. cit., en prensa.
Un desarrollo interesante de esta materia puede verse en la obra de ESQUINAS VALVERDE, P., Mediación entre víctima y agresor en la violencia de género, Valencia, Tirant lo Blanch, 2008.
Interesantes son las conclusiones al curso sobre mediación civil y penal de RÍOS MARTÍN y OLAVARRÍA IGLESIA, en la obra colectiva Mediación civil y penal, Op. cit., p. 265.
Muchos de estos principios han quedado refl ejados en las conclusiones de RÍOS MARTÍN y OLAVARRÍA IGLESIA, en la obra colectiva Mediación civil y penal…, Op. cit., pp. 258-261.
En este sentido parece que deberían cooperar en dicho registro el Ministerio de Justicia con las comunidades autónomas, exigiendo que se trate de registro obligatorio para poder actuar en sede de la administración de justicia. Se ha apuntado si serían posibles registros llevados a cabo por colegios profesionales, tales como Colegio de Abogados o de psicólogos. Entiendo mucho más razonable el registro general que el de colectivos y viene a determinar las mismas exigencias para todos los registrados.
Fue elaborado por Ramón SÁEZ, Justino ZAPATERO, Isabel GONZÁLEZ CANO, Julián RÍOS y Concepción SÁEZ.
Los autores del documento consideran que para guardar estas cualidades la persona mediadora no podrá ejercer como tal cuando tenga interés personal en el asunto; vínculos de parentesco por consanguinidad hasta el cuarto grado o de afi nidad hasta el segundo con alguna de las partes; amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las partes; cuando haya conocido de ese confl icto como consecuencia del ejercicio de su profesión de origen, o los intereses que se manejan sean contrapuestos a otros en los que esté interviniendo
o haya intervenido con anterioridad. Estas causas sugeridas en el documento de trabajo pueden evitarse si las partes conocen de su existencia y a pesar de ello aceptan al mediador y lo hacen ambas de manera expresa.
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