La libertad de expresión del trabajador en Facebook y el poder disciplinario del empleador
DOI:
https://doi.org/10.35487/rius.v7i31.2013.20Palabras clave:
Facebook, libertad de expresión, intimidad, subordinación, trabajador, empleador.Resumen
Las tecnologías de la información y las comunicaciones han impactado las formas de comunicación de los seres humanos, permitiendo el intercambio de información simultánea con un mayor número de personas, tal y como sucede en Facebook, red social de Internet, que ante la ausencia física de los miembros de dicha red, se crea una ficción de "privacidad" permitiendo que las palabras fluyan a la velocidad de la escritura. El trabajador es sujeto del ejercicio de todos sus derechos fundamentales incluyendo la libertad de expresión, lo que implica la posibilidad de publicar contenidos de su esferaíntima o relacionados con terceros incluyendo su empleo y a su empleador, lo que supone la existencia de nuevos conflictos jurídicos laborales, basados en la ponderación entre el ejercicio del derecho a la libertad de expresión del trabajador y el ejercicio del ius variandi y de la libertad de empresa del empleador.Descargas
Citas
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Sobre el aumento o disminución de la productividad en la empresa por el uso de Facebook durante la jornada laboral se debate en la actualidad, cobrando mayor fuerza la tesis que aboga por la regulación del acceso permitiendo incluso los e-breaks, que aquella que sostiene su prohibición absoluta. Estudios han demostrado que se podría incluso aumentar el grado de productividad de un trabajador si le es permitido el acceso a su cuenta en Facebook y otras redes sociales durante su jornada laboral, claro está, respetando la regulación en tiempo establecida por el empleador. A manera de ejemplo se menciona el estudio publicado por Keas titulado The Case for Facebook. Disponible en: http://keas.com/blog/case-for-facebook/.
Está en Venezuela establecido en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y permite a toda persona dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia sin más limitaciones que las establecidas en dicha Constitución y en las leyes.
Dando por hecho que está permitido el acceso de equipos telemáticos e informáticos propiedad del trabajador a la sede de la empresa. De lo contrario, no aplica la distinción realizada.
Quedan a salvo las fuentes de acceso público, en las que el trabajador no tiene una cuenta protegida, lo que permite que el empleador acceda al contenido sin ningún tipo de restricción.
Las relaciones de trabajo surgen por voluntad común de las partes, son contratos bilaterales que pueden celebrase en forma escrita o verbal y que comportan tanto para el trabajador como para el empleador una serie de derechos y obligaciones, pactadas desde el inicio de la relación de trabajo pero que pueden ser modificadas dados los requerimientos de la empresa o las realidades sociales, económicas y tecnológicas existentes en un momento determinado.
Previsto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos: se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso.
El principal deber del trabajador es prestar el servicio en los términos y condiciones establecidos por el patrono, o que se desprendan de la naturaleza de la labor desempeñada, mientras que pagar el salario y proteger al trabajador en el ejercicio de su actividad son las principales obligaciones del patrono.
Un caso de despido por conducta inmoral en el trabajo puede ser el ocurrido en la aerolínea china Cathay Pacific, que despidió a un piloto y una azafata porque se fotografiaron practicando sexo oral en la cabina del avión de la compañía, y luego las fotos tomadas fueron subidas a la red. A pesar que ellos aseguran no haber publicado la foto en la red, según reseña el diario Levante EMV. Disponible en: http://es-es.facebook.com/media/set/?set=a.259263330768656.79806.140256176002706.
Disponible en: http://www.hunterspr.com/?cat=19&paged=3.
Las vías de hecho son entendidas como: "acción violenta o injusta o conducta intimidatoria con evidente coacción ejercida por el patrono, sus representantes o sus familiares contra el trabajador o de éste contra aquéllos", tomada del Glosario de Términos Laborales, Freddy Zambrano, citada en sentencia del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Barcelona, de fecha nueve de agosto de dos mil siete, expediente BP02-S-2006-006578. Disponible en: http://anzoategui.tsj.gov.ve/decisiones/2007/agosto/1869-9-BP02-S-2006-006578-.html.
Disponible en http://www.taigaspain.com/es/noticias/120-como-facebook-arruino-mi-carrera.
Este caso fue objeto de reclamo por la ex trabajadora despedida, quien consideró ilegal la causa de finalización de la relación de trabajo, concluyendo con un arreglo amistoso entre las partes y la revisión de las políticas de la compañía. Disponible en: http://www.nytimes.com/2011/02/08/business/08labor.html.
Después del trágico accidente del avión Sukhoi Superjet-100, que se estrelló mientras realizaba un vuelo de demostración en Indonesia el 9 de mayo, la azafata rusa publicó en la red social el siguiente mensaje: "¿Un Superjet se ha estrellado? ¡Jajaja! ¡Vaya trasto! ¡Lástima que no haya sido en Aeroflot, habría uno menos y tal vez los devolvieran todos!". Todas las entradas fueron borradas, pero ya habían sido captadas por contactos que las publicaron en Facebook y otras redes sociales. Disponible en: http://edunewscolombia.com/2012/05/12/rusia-azafata-de-aeroflot-es-despedida-por-burlarse-en-twitter-de-accidente-aereo-en-indonesia/.
Problema que ha sido abordado en España: STSJ Cataluña 841/2011, del 3 febrero.
La medida fue tomada el 24 de septiembre de 2012 mediante un oficio circular publicado en el Diario Oficial de
la Federación. Detalles disponibles en http://vivirmexico.com/2012/09/pgr-pfm.
Información disponible en: http://www.goal.com/es/news/519/selecci%C3%B3n/2012/06/01/3142020/vicente-del-bosque-prohibe-a-sus-jugadores-usar-las-redes.
Información disponible en: http://eleconomista.com.mx/deportes/2012/04/24/prohiben-seleccion-danesa-uso-redes-sociales
Tomado de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia de Aragón 568/2010, del 21 de julio. Disponible en: http://portaljuridico.lexnova.es/jurisprudencia/JURIDICO/47704/sentencia-tsj-aragon-568-2010-de-21-de-julio- despido-disciplinario-no-se-acredita-conducta-imp.
En Venezuela la responsabilidad extracontractual encuentra su fundamento legal en el artículo 1.185 del Código Civil, que establece: "el que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho".
El trabajador que se sienta agredido por contenidos publicados por su empleador en Facebook puede ejercer las acciones a que hubiere lugar, y si las agresiones están dentro de las causas de retiro justificado, podrá retirarse justificadamente de su trabajo, lo que en la mayoría de las legislaciones laborales implica el pago de indemnización por parte del patrono. Tal es el caso de lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores de Venezuela.
Principios aplicados al derecho del comercio electrónico, pero con plena vigencia para los contenidos publicados por el trabajador en las redes sociales y demás sitios de Internet. RICO CARRILLO, MARILIANA desarrolla estos principios en su interesantísima obra Comercio electrónico, Internet y derecho, Legis, 2005, pp. 65-74.
Punto que es tratado por RICO CARRILLO, MARILIANA. op. cit., pp. 106-110.
Tomado del estudio sobre la privacidad de los datos personales y la seguridad de la información en las redes sociales on-line realizado por el Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación. Agencia Española de Protección de Datos, citados por la Corte Constitucional de Colombia en Sentencia T-260/12, Referencia: expediente T-3.273.762. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/t-260-12.htm.
Acuerdo de voluntades expresas ya sea en un contrato escrito o verbal. En algunos casos, como el establecido en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras de Venezuela, no es necesario que exista el contrato de trabajo, basta que la prestación personal de un servicio sea recibida por otra persona, para presumir que se está en presencia de una relación de trabajo subordinada, claro esta que ésta es una presunción iuris tantum que se desvirtúa sólo si se demuestra que en dicha relación no se encuentran presentes los postulados de subordinación, ajenidad, remuneración propios de las relaciones de trabajo.
El e-break o e-descanso consiste en concederle al trabajador un lapso de diez minutos para que ingrese a las redes sociales o simplemente para que navegue por Internet dentro de su jornada laboral, práctica que según el estudio encargado por la empresa PopCap, y dirigido por psicólogos de la Universidad de Goldsmiths, tiene efectos positivos sobre la productividad del trabajador, toda vez que reduce el estrés, ayuda a despejar la mente del trabajador, a la vez que se contribuye a crear un ambiente de trabajo basado en la confianza y aumentar la moral del equipo de trabajo. Tal y como lo reseñó en su artículo, "Uso de las redes sociales dentro de la jornada laboral", Pablo ZELEDÓN, director de la carrera de derecho en la Universidad Central de Costa Rica. Disponible en: http://www.universidadcentral.com/web/actualidad-uc/uso-de-las-redes-sociales-dentro-de-la-jornada-laboral.
Autorizaciones que muchas veces se establecen desde el inicio de la relación de laboral, en los respectivos contratos de trabajo.
ORTIZ-ORTIZ, R. "Configuración del derecho a la intimidad como derecho civil fundamental", en Revista de Derecho, 5, 2002, pp. 87-149.
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REBOLLO, L. El derecho fundamental a la intimidad, 2a. ed., Dykinson, Madrid, 2005, pp. 74 y 75.
Artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Disponible en: http://www.un.org/es/documents/udhr/.
Tomado del artículo de CARRO HERNÁNDEZ, MARÍA DEL ROCÍO y ESPINOZA C., GABRIEL. "Redes sociales y el despido sanción". Disponible en: http://www.poder-judicial.go.cr/salasegunda/revistasalasegunda/revista9/pdf/arti_01_09.pdf.
Idem.
No obstante todo lo anterior, una situación volcó el juicio a favor del trabajador. La falta de comentarios de forma directa en contra de la empresa o sus representantes, o en contra de compañeros de trabajo, indujo al Tribunal a fallar a favor del ex empleado: "los escritos imputados como vejatorio e insultantes no se refieren de forma clara a ningún directivo ni trabajador o compañero, ni siquiera se cita el nombre de la empresa recurrente. Las expresiones descalificadoras son escritas de forma general y por tanto no podemos entender que constituyan ofensas e insultos dirigidos de forma concreta a la empresa, los directivos o los trabajadores, tal como requiere la tipificación de la faltadisciplinaria contemplada en el artículo núm. 54 del Estatuto de los Trabajadores (RD Legislativo 1/1995), aunque la recurrente se considere razonablemente aludida como empleadora del trabajador cuando trata temas laborales en la forma transcrita".
Los contenidos pueden estar expuestos al público en general bien porque así lo quiere quien abre su cuenta en Facebook o por no establecer adecuadamente su perfil de privacidad en el momento del registro, ya sea por desconocimiento o porque la red no disponga de estas opciones de configuración. Tal y como se desprende del estudios sobre la privacidad de los datos personales y la seguridad de la información en las redes sociales on-line, realizado por el Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación-Agencia Española de Protección de Datos. Disponible en: http://documentostics.com/component/option,com_docman/task,cat_view/gid,145/Itemid,3/.
Queda a salvo, como ya se dijo, la información que obtenga el patrono, bien sea por ser contacto del trabajador en su Facebook, por ser información pública, o por tener acceso a ella gracias a terceras personas.
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