LA RESTRICCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN DEL PROCESO PENAL Y LAS EXIGENCIAS DERIVADAS DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
DOI:
https://doi.org/10.35487/rius.v3i24.2009.198Palabras clave:
Proceso penal, enjuiciamiento criminal, agente encubierto, infiltración policial, entrada, registro, intervención de comunicacionesResumen
A partir del reconocimiento de que el proceso penal demanda la restricción de determinados derechos fundamentales, en aras de lograr el esclarecimiento de los hechos sujetos a investigación y sus autores, se analiza el alcance que puede tener esta restricción, bajo el cumplimiento de los requisitos de justifi cación teleológica, habilitación legal para ello, resolución judicial que lo autorice, apariencia del delito y de proporcionalidad. Por lo signifi cativo que resultan, se analizan las medidas de intervención de comunicaciones privadas, tanto telefónicas como postales, así como el registro de libros y papeles, la entrada y registro en lugar cerrado y la infi ltración policial.
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Cfr., sin ánimo de exhaustividad, SSTC 37/1989, 120/1990, 7/1994, 66/1995, 35/1996, 54/1996, 55/1996, 56/1996, 170/1996, 207/1996, 67/1997, 33/1999, 141/1999, 184/2003, 146/2006, 89/2006, 26/2006, 170/2008 y 122/2008.
Acerca del “régimen general sobre la restricción de derechos fundamentales en el proceso penal”, Cfr., en nuestra doctrina, GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Madrid, 1990; BANACLOCHE PALAO, J., La libertad personal y sus limitaciones. Detenciones y retenciones en el derecho español, Madrid, 1996, pp. 207 y ss.; más recientemente, GASCÓN INCHAUSTI, F., Infi ltración policial y “agente encubierto”,
Granada, 2001, pp. 110 y ss. Y GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N. (Dir.), Investigación y prueba en el proceso penal, Madrid, 2006 y RIAÑO BRUN, I., La instrucción criminal en el proceso penal, Navarra, 2008.
La necesidad de esa previsión legal ha sido afi rmada expresamente por el Tribunal Constitucional respecto de un amplio elenco de derechos fundamentales y libertades públicas. Así, por ejemplo, en relación con el derecho a la intimidad (SSTC 37/89, 207/96, 70/02); el derecho a la integridad física (SSTC 120/90, 7/94, 35/96); el derecho a la libertad
de expresión (STC 52/95); el derecho a la libertad personal (SSTC 32/87, 86/96, 47/00, 169/01), y el derecho al secreto de las comunicaciones (SSTC 49/99, 184/03).
Cfr. STC 49/1999 (Pleno), de 5 de abril.
Cfr. Gónzález-Cuéllar Serrano, N., Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Op. cit., pp. 109 y ss.
Cfr. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Op. cit., pp. 153-154; PEDRAZ PENALVA, E., “El principio de proporcionalidad y su confi guración en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y literatura especializada alemanas” (con ORTEGA BENITO, V.), Poder Judicial, No. 17, pp. 83 y ss.
Cfr. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Op. cit., pp. 154 y ss.
Cfr. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Op. cit., p. 189.
GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Op. cit., pp. 225 y ss.
Para la redacción de este epígrafe hemos seguido la excelente obra de GASCÓN INCHAUSTI, F., Infi ltración policial y “agente encubierto”, Granada, 2001. Vid., también, DELGADO MARTÍN, J., “El proceso penal ante la criminalidad organizada. El agente encubierto”, Actualidad Penal, No. 1, 2000, pp. 1-28; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., “El agente encubierto”, La Ley, No. 4778, 20 de abril de 1999; MORENO CATENA, V., “Los agentes encubiertos en España”, Otrosí (ICAM), 1999, No. 10, págs. 40-42; PÉREZ ARROYO, M.R., “La provocación de la prueba, el agente provocador y el agente encubierto: la validez de la provocación de la prueba y del delito en la lucha contra la criminalidad organizada desde el sistema de pruebas prohibidas en el derecho penal y procesal penal”, La Ley, Nos. 4987, 4988 y 4999, 8-10 de febrero de 2000;RIFÁ SOLER, J.M., “El agente encubierto o infi ltrado en la nueva regulación de la LECrim”, Poder Judicial, No. 55, 1999, p. 157 y ss; RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, R., “Comentarios a la LO 5/1999, de 13 de enero: la ‘entrega vigilada’ y el agente encubierto”, Actualidad Jurídica Aranzadi, No. 380, 4 de marzo de 1999, pp. 1 y ss.
Cfr. GASCÓN INCHAUSTI, F., Infi ltración policial y “agente encubierto”, Op. cit., pp. 86-91.
Cfr. GASCÓN INCHAUSTI, F., Infi ltración policial y “agente encubierto”, Op. cit., p. 96.
Cfr. GASCÓN INCHAUSTI, F., Infi ltración Policial y “agente encubierto”, Op. cit., pp. 92-109.
Cfr. CABEZUDO BAJO, M.J., La protección del domicilio, Valencia, 2004; HINOJOSA SEGOVIA, R., La diligencia de entrada y registro en lugar cerrado en el proceso penal, Madrid, 1996; FIGUEROA NAVARRO, C., Entrada y registro en domicilio, Madrid, 1994; GONZÁLEZ-TREVIJANO SÁNCHEZ, P.J., La inviolabilidad del domicilio, Madrid, 1992; GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., “Entrada y registro en el domicilio”, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, 1993, XXIX, pp. 117-130; DE LORENZO MARTÍNEZ, F., “Diligencia de entrada y registro”, en La prueba en el proceso penal, Madrid, 1992, pp. 511 y ss; FRANCO ARIAS, J., “La entrada en lugar cerrado”, Justicia, III, 1988, pp. 581 y ss.; GARCÍA MACHO, R., “La inviolabilidad del domicilio”, REDA, No. 32, 1982, pp. 855 y ss.
Cfr. SSTC 136/2000, de 29 de mayo y 10/2002, de 17 de enero.
Según el Tribunal Constitucional “la idea de domicilio que utiliza el artículo 18 de la Constitución no coincide plenamente con la que se utiliza en materia de derecho privado y en especial en el artículo 40 del Código Civil como punto de localización de la persona o lugar de ejercicio por ésta de sus derechos y obligaciones”. El concepto constitucional de domicilio “tiene mayor amplitud que el concepto jurídico privado o jurídico-administrativo” (STC 22/84), y “no admite oncepciones reduccionistas como las que lo equiparan al concepto jurídico-penal de morada habitual o habitación” (STC 94/99).
Cfr. MAGRO SERVET, V., “Casuística sobre el concepto penal de domicilio en la diligencia de entrada y registro”, La Ley, No. 5479, pp. 1-12.
En esta sentencia, el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad del art. 557 LECrim según el cual, “las
tabernas, casa de comidas, posadas y fondas no se reputarán como domicilio de los que se encuentren o residan en ellas accidental o temporalmente, y lo serán tan sólo de los taberneros, hosteleros, posaderos y fondistas que se hallen a su frente y habiten allí con sus familias en la parte del edifi cio a este servicio destinada”. En palabras de este Tribunal, “las habitaciones de hoteles pueden constituir domicilio de sus huéspedes, ya que, en principio, son lugares idóneos, por sus propias características, para que en las mismas se desarrolle la vida privada de aquéllos… (F.J. octavo)”. Vid., BERNARDO SAN JOSÉ, A., “Inconstitucionalidad del art. 557 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, relativo a la entrada y registro de las habitaciones de hotel”, Tribunales de Justicia, diciembre, 2002, pp. 86-97.
Cfr. HINOJOSA SEGOVIA, R., La diligencia de entrada y registro en lugar cerrado en el proceso penal, Op. cit., pp. 74 a 81.
Cfr. HINOJOSA SEGOVIA, R., La diligencia de entrada y registro en lugar cerrado en el proceso penal, Op. cit., pp. 81 a 99.
En el mismo sentido, SSTS de 26 de noviembre de 1994 (RA 8975); 27 de enero de 1995 (RA 152); 3 de marzo de 1995 (RA 1791).
En el mismo sentido, SSTS de 2 de marzo de 1993 (RA 1895) y 29 de octubre de 1993 (RA 8139).
Cfr. STC 41/1998, de 24 de febrero, que legitima los denominados “hallazgos casuales”. También, SSTS de 7 de junio de 1993 —RA 4849—; 18 de octubre de 1993 —RA 7539—; 29 de junio de 1994 —RA 5163—.
El art. 17 del PIDCP dispone: “1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra esas injerencias”.
El art. 8 del CEDH establece que: “1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad
democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás”.
En el mismo sentido, Cfr. SSTC 54/1996; 123/1997 y ATC 344/1990.
Aunque el art. 18.3 CE no menciona el consentimiento del titular como supuesto que legitima la intervención de las comunicaciones —a diferencia de lo que ocurre con el derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE)— no cabe duda de que el consentimiento enerva la protección constitucional del derecho fundamental al secreto de las
comunicaciones.
Sobre la intervención de las comunicaciones telefónicas en el proceso penal, Cfr. MONTERO AROCA, J., La intervención de las comunicaciones telefónicas en el proceso penal, Valencia, 1999; MONTAÑÉS PARDO, M.A., “La intervención de las comunicaciones. Doctrina jurisprudencial”, Cuadernos Aranzadi del Tribunal Constitucional, Pamplona, 1999; LÓPEZ-BARJA DE QUIROGA, J., Escuchas telefónicas y prueba ilegítimamente obtenida, Madrid, 1989; LÓPEZFRAGOSO ÁLVAREZ, T., Las intervenciones telefónicas en el proceso penal, Madrid, 1991; VILABOY LOIS, L., y NOYA FERREIRO, L., La intervención de las comunicaciones telefónicas en el proceso penal, 2000; GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, J., “Las
intervenciones telefónicas en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1993, pp. 327-334; RODRÍGUEZ LAINZ, J.L., La intervención de las comunicaciones telefónicas: su evolución en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, Barcelona, 2002.
Cfr. ESTÉVEZ JIMENO, A., “La intervención de las comunicaciones telefónicas. Comentarios y consideraciones acerca del Auto de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1992”, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1993 XXIX, pp. 319-324.
Específicamente, el parágrafo 59 de la STEDH de 30 de julio de 1988, en el caso Valenzuela c. España afi rmó: “El tribunal señala que algunas de las condiciones que se desprenden del Convenio, necesarias para asegurar la previsibilidad de la ley y garantizar en consecuencia el respeto de la vida privada y de la correspondencia, no están incluidas
ni en el art. 18.3 de la Constitución, ni en las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, principalmente la defi nición de las categorías de personas susceptibles de ser sometidas a vigilancia telefónica judicial, la naturaleza de las infracciones que pueden dar lugar a ello, la fi jación de un límite de la duración de la ejecución de la medida, las condiciones de establecimiento de los atestados que consignen las conversaciones interceptadas y, la utilización y el borrado de las grabaciones realizadas”.
Cfr., entre otras, SSTEDH, de 2 de agosto de 1984, caso Malone c. Reino Unido; 25 de marzo de 1988, caso Kopp c. Suiza; 30 de julio de 1988, caso Valenzuela c. España; 4 de mayo de 2000, caso Rotaru c. Rumania; 24 de abril de 1990, casos Kruslin c. Francia y Huvig c. Francia; 18 de febrero de 2003, caso Prado Bugallo c. España.
Cfr. SSTC 49/99, de 5 de abril y 184/2003, de 23 de octubre.
Cfr., sin ánimo de exhaustividad, SSTS 25 de junio de 1993, 11 de octubre de 1994, 10 de marzo de 1995, 22 de julio de 1996, 13 de octubre de 1997, 11 de mayo de 1998 y 23 de septiembre de 1998.
Sobre los denominados por la doctrina alemana “descubrimientos casuales”, es decir, conocimientos adquiridos a través de una intervención legítimamente adoptada, pero que no atienden al fi n inmediato de la investigación judicial, o afectan a personas respecto a las que no se ha acordado la medida, Vid. ATS de 18 de junio de 1992 y SSTS de 18 de junio de 1993, 8 de julio de 1993, 2 de abril de 1996, 19 de enero de 1998.
La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha establecido que “una medida de investigación judicial que afecta tan directa y gravemente a la intimidad de las personas… sólo puede encontrar su justifi cación, en el ámbito del proceso penal, cuando lo que se persiga sea un delito grave” (STS de 6 de febrero de 1995) o “aquellos ilícitos penales en los
que las circunstancias concurrentes… aconsejen la utilización y aplicación de medidas tan excepcionales” (STS de 25 de junio de 1993). Vid., también, SSTS 27 de octubre de 1993; 6 de abril de 1994; 12 de enero de 1995; 22 de julio de 1996. entre otras muchas.
Cfr. MONTERO AROCA, J., Detención y apertura de la correspondencia y de los paquetes postales en el proceso penal, Valencia, 2000 y VEGAS TORRES, J., “Detención y apertura de paquetes postales. Especial consideración de la apertura de paquetes en el marco de las entregas vigiladas”, Tribunales de Justicia, No. 8-9, 1997, pp. 849-864.
Sobre la inclusión de los paquetes postales en la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones, Vid. el acuerdo alcanzado en la Reunión General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1995, ratificado por otro adoptado en la Reunión Plenaria, de 17 de enero de 1996.
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