El interés jurídico protegido en el delito de corrupción privada en Colombia. Análisis de contexto y conexiones con el derecho de la competencia desleal
DOI:
https://doi.org/10.35487/rius.v9i35.2015.116Palabras clave:
Interés jurídico en delitos de corrupción privada, corrupción en Colombia, delito económico, libertad de mercado, competencia deslealResumen
La corrupción es un problema importante para las sociedades contemporáneas latinoamericanas y particularmente colombiana. Este problema debe solucionarse desde distintas perspectivas y utilizando instrumentos en los ámbitos de la gobernanza empresarial, el derecho publico y el derecho privado. Desde los años noventa, organismos internacionales han creado reglas para combatir la corrupción privada, en las que recomiendan perseguir estos comportamientos a través de la vía penal. En Colombia, una reforma del Código Penal creó el delito de corrupción privada en 2011, que protege no sólo los intereses privados de las empresas, sino también intereses públicos en la preservación de la libertad de mercado.Descargas
Citas
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El 24 de junio de 2004, durante la Cumbre de Líderes de Global Compact en Nueva York, se anunció que el Pacto Mundial de Naciones Unidas incluiría en adelante un décimo principio contra la corrupción. Esta decisión fue adoptada tras un proceso de consulta a todos los participantes, que expresaron su apoyo para luchar contra la corrupción. El principio 10 compromete a los firmantes del Pacto Mundial no solamente a evitar el soborno, la extorsión y otras formas de corrupción, sino también a desarrollar políticas y programas concretos que aborden el tema de la corrupción. Se les plantea a las empresas el reto de unirse a los gobiernos, agencias de la ONU y a la sociedad civil por una economía global más transparente. Véase http://www.pactomundial.org/2015/04/principio-10/.
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Decisión 668 de la Comunidad Andina, Plan Andino de Lucha contra la Corrupción: "El Comité Ejecutivo Andino podrá presentar recomendaciones [...] 5. medidas dirigidas al sector privado: El Comité Ejecutivo Andino podrá presentar recomendaciones a los países miembros sobre medidas que impidan el soborno a funcionarios públicos u otras prácticas de corrupción, a través de mecanismos de autorregulación del sector para asegurar, entre otros aspectos, que las empresas mantengan registros que reflejen con razonable detalle operaciones de contratación pública, adquisición y enajenación de activos y prácticas de competencia desleal. Promover la aplicación de mecanismos específicos de autorregulación corporativa para sancionar prácticas de corrupción dentro del sector privado, así como la expedición de códigos de ética, de conformidad con el ordenamiento jurídico interno de los países miembros. Impulsar la elaboración de un registro de empresas y empresarios comprometidos en actos de corrupción, incluyendo las sanciones aplicables a los mismos, y la difusión de este registro, de acuerdo a lo establecido en las normas nacionales e internacionales en la materia. Promover mecanismos de acceso a la información en poder de entidades del sector privado, cuando presten servicios públicos o reciban o administren recursos públicos, de acuerdo a lo establecido en las legislaciones nacionales".
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El establecimiento de estrategias de prevención y lucha contra la corrupción privada se justifica, entre otros argumentos, en garantizar el respeto a la competencia equitativa y leal, ya que este fenómeno distorsiona las reglas de la competencia respecto de la adquisición de bienes o servicios comerciales e impide un desarrollo económico sólido. Otero, Pilar. "Corrupción entre particulares (delito de)", en EUNOMIA, núm. 3, septiembre de 2013, p. 175.
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Indudablemente que la economía de guerra de los países involucrados en las dos guerras mundiales abrió la posibilidad en el establecimiento de una política intervencionista en la economía, cuya finalidad última, en el marco de las dos guerras mundiales, era garantizar la existencia de adecuadas condiciones industriales y económicas que permitieran un suministro adecuado a los frentes de batalla, indispensable para lograr una victoria. De esta manera, los Estados europeos aprendieron las bondades de la intervención en la economía, superando los esquemas liberales que hasta ese momento prevalecían, basados en la doctrina del laissez faire, laissez passer, que negaba la necesidad de intervenir en la economía por cuanto la libertad de los actores económicos generaría naturalmente las condiciones de máxima eficiencia y desarrollo económico en el sistema. El conflicto bélico trajo consigo, además de los mecanismos para la intervención en la economía, un cuestionamiento sobre la conveniencia de dejar completamente en libertad a los actores económicos en sus actividades de mercado. La necesidad manifiesta de orientar la economía y corregir aquellos excesos que pudieran afectar el sistema de mercado y el interés general creó el ambiente adecuado para la conformación de un nuevo derecho cuya finalidad era la protección del sistema competitivo, denominado -desde su origen estadounidense- derecho antitrust. Si bien las instituciones jurídicas de este nueva normativa se orientaban principalmente a prohibir cualquier acuerdo o conducta asociada de operadores económicos con la finalidad de restringir o impedir la competencia en el mercado, conformando el nuevo derecho antitrust, también esta original perspectiva tuvo una influencia directa en las instituciones que hasta entonces regulaban los comportamientos individuales de los empresarios en el mercado en el marco del tradicional derecho de la competencia desleal y también del derecho penal. Las normas de competencia desleal y las jurídico-penales que hasta ese momento protegían exclusivamente a empresarios cuando se vieran afectados por comportamientos desleales de otros empresarios, amplían su marco de acción para comprender también todos aquellos comportamientos desleales que afecten el sistema de economía de mercado, protegiendo así un interés general.
El primer punto a dilucidar, en lo que se refiere al ámbito objetivo de aplicación, es qué actos pueden considerarse de competencia, en expresión de la ley "concurrenciales". De acuerdo con el artículo 2 antes mencionado, un acto es de competencia cuando es objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza, o de un tercero. En este sentido, toda acción de operadores económicos, utilizando diversos mecanismos, que objetivamente pretendiera mantener o incrementar su participación en el mercado se considera acto de competencia o concurrencial. Son actos de competencia, por ejemplo, la publicidad de la empresa, así como cualquier decisión o actuación de cualquier naturaleza que tenga por finalidad alterar a su favor o de un tercero la participación en el mercado. Debemos observar cómo la ley, para la definición de acto de competencia o concurrencial, no requiere una relación directa entre dos o más comerciantes, como ocurría en las primeras regulaciones sobre la materia. El acto se revela de competencia incluso en ausencia de que se oriente a afectar a un empresario competidor en particular; basta con que pretenda obtener el mantenimiento o una mayor cuota de mercado, dirigido en este caso a todos aquellos que participan en el mismo. Se tiene en cuenta, por tanto, no solamente el interés de los comerciantes particulares en la protección de su patrimonio individual, sino especialmente la protección del interés general en mantener la economía de mercado y promover la sana competencia entre los distintos actores económicos. Por otro lado, el artículo 3 de la Ley de Competencia Desleal establece que "esta ley se le aplicará tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado". El establecimiento de esta regla constituye un importante logro demandado en las normas de competencia que tienen vocación de aplicarse a las actuaciones de cualquier operador económico sin consideración a si es comerciante o empresario. Sin duda alguna que este criterio amplía significativamente el ámbito de aplicación de las normas de competencia desleal, impidiendo que consideraciones formales (el reconocimiento de la calidad de comerciante) puedan obstaculizar la persecución de actos claramente desleales o incorrectos para el sistema.
Existen diversos sistemas para establecer que un acto de competencia es desleal. Una posibilidad es acudir al sistema de listado y tarifa legal para integrar los comportamientos que normalmente son desleales. A pesar de la aparente seguridad que ofrecería un sistema así, no cabe duda que implicaría una excesiva rigidez que impediría realizar el juicio de deslealtad sobre actos nuevos o aún no contemplados por el legislador. De esta manera, la legislación colombiana en materia de competencia desleal ha acudido, en primera instancia, al sistema de cláusula general prohibitiva basado en un modelo comparativo con las buenas costumbres, los usos honestos o las normas de corrección en material industrial o comercial. De esta manera, sería desleal todo acto concurrencial que sea contrario a los criterios que nuestro ordenamiento jurídico entiende como contrarios a las buenas costumbres, los usos honestos o las normas de corrección en materia industrial y comercial. Esta cláusula general, como hemos dicho, se complementa con un listado no exhaustivo de actos que se consideran tradicionalmente como desleales.
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De manera similar al caso del derecho español. Pérez Ferrer, Fátima. "Aspectos dogmáticos y político-criminales de la protección del mercado, la competencia y los consumidores en el derecho penal", Derecho y consumo. Aspectos penales, civiles y administrativos, abril de 2013.
"Dentro de un Estado social de derecho, cada sujeto tiene una función económica distinta, cuya realización dentro del ámbito de la libertad económica es el objeto tutelado por el derecho penal: los empresarios se encargan de la producción, distribución y comercialización de bienes y servicios; los consumidores realizan una adquisición justa de los mismos y el Estado está encargado del cumplimiento de los fines sociales que le son propios en beneficio de los intereses comunitarios. Por ello, el bien jurídico tutelado en los delitos económicos se debe identificar con la libertad económica en el marco del Estado social de derecho, cuyo ejercicio se concreta en los presupuestos (materiales, legales, económicos e informativos) para la participación libre de todos los actores económicos dentro del sistema económico. La libertad económica no puede equipararse sólo con la ausencia de monopolios económicos o de restricciones a la libertad de empresa, sino en general con la ausencia de cualquier obstáculo que afecte las actuaciones económicas en el mercado (las empresas, los consumidores y el Estado), tales como el error, la coacción, el engaño, la incapacidad y la inclusión de objetos ilícitos en el sistema económico [...]". Castro Cuenca, Carlos Guillermo y Ramírez Barbosa, Paula Andrea. Derecho penal económico, parte general, Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2010, p. 96.
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