El bien jurídico protegido en el delito socioeconómico de administración desleal en España. El caso de la legislación poblana en perspectiva comparada
DOI:
https://doi.org/10.35487/rius.v9i35.2015.112Palabras clave:
Delitos socioeconómicos, delitos societarios, bien jurídico penal, bienes jurídicos generales y difusos, bienes jurídicos inmediatos y mediatosResumen
El autor aborda la naturaleza jurídica de los bienes jurídicos en el ámbito socioeconómico, con especial referencia al ámbito societario, para determinar cuáles son los bienes jurídicamente protegidos en el delito de administración desleal español, con miras a determinar si tales aspectos pueden tener cabida en el delito de administración fraudulenta poblano, cuando éste se comete en el seno propiamente empresarial.Descargas
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De una manera más amplia, Sánchez Álvarez define a los delitos societarios como "un conjunto heterogéneo de conductas que comparten entre sí la circunstancia de haberse cometido con ocasión de la administración o dirección de una empresa social, y que consisten, en lo esencial, en una violación particularmente grave de los deberes confiados legal o contractualmente o en un abuso de los poderes que se detentan en función de la posición que se ocupa en aquélla, con perjuicio de los socios, de la sociedad o de terceros". Cfr. Sánchez Álvarez, Manuel M. Los delitos societarios, Aranzadi, Pamplona, 1996, pp. 44 y 45.
Sobre este tema, analizando el aporte en materia de delitos socioeconómicos en el proyecto de 1980, la propuesta de anteproyecto de 1983, el proyecto de 1992, el proyecto de 1994, hasta llegar al Código Penal de 1995 en España, vid. Martínez-Buján Pérez, Carlos. Derecho penal económico, parte general, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, pp. 44-56.
Vid. Martínez-Buján Pérez, Carlos. El delito societario de administración desleal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 17.
Sobre este delito cfr., inter alia, Foffani, Luigiet al. Diritto penale commerciale 2. I reatisocietari e la tutela penale del mercatomobiliare, coordinado por Nicola Mazzacuva, UnioneTipografico-EditriceTorinese (UTET), Turín, pp. 297-354.
Visible en la página electrónica siguiente: https://www.boe.es/buscar/pdf/1995/BOE-A-1995-25444-consolidado.pdf [Consulta: 15.Enero.2015].
Visible en la página electrónica: http://legislacion.scjn.gob.mx/LE/Reformas.aspx?idEdo=20&idLey=7625 [Consulta: 15.Enero.2015].
Algunos se refieren a ellos con el término de bienes jurídicos universales. Así Hassemer, quien dice que los bienes jurídicos universales son los "intereses de la mayoría", y que "son tan generales que no dejan ningún deseo sin satisfacer". Dice, por ejemplo, que se trata de la protección del "bienestar" de los hombres en un "sentido somático" en vez de la protección de la vida y la salud de las personas; de la salud pública; del funcionamiento del mercado; de la protección estatal empresarial o de la acumulación de datos comercial o administrativa. Cfr. Hassemer, Winfried. "Derecho penal simbólico y protección de bienes jurídicos", en Nuevo Foro Penal, Bogotá, núm. 51, enero de 1991, p. 27.
El término "interés difuso" fue acuñado por Sgubbi, quien originalmente lo concibió como una categoría alternativa o superadora del concepto material de bien jurídico, que nació para evitar la concepción limitada del derecho subjetivo. Cfr. Sgubbi, F. "Tutela penale di "interessidiffusi"", en LQC, 1975, pp. 439 y ss. Aunque el referido término de "interés difuso", que ha sido asumido por la doctrina en general, deviene -en opinión de Soto Navarro- de una desafortunada traducción del italiano, pues sostiene que debió haberse traducido como "interés difundido", pues aclara que dicho concepto hace referencia a "intereses que se presentan en modo informal y que se difunden a nivel de masas en ciertos sectores de la sociedad", lo que resulta congruente con su verdadero significado. Cfr. Soto Navarro, Susana. La protección penal de los bienes colectivos en la sociedad moderna, Comares, Granada, 2003, pp. 193 y 194.
Cfr. Torío López, A. Intereses difusos y derecho penal, Cuadernos de Derecho Judicial, 1994, XXXVI, p. 143.
Por eso, quienes admitan que el orden económico puede ser considerado como un bien jurídico penal directamente protegido en algunas figuras delictivas de ese carácter, hacen el matiz de considerar que ello sólo resulta sostenible en que se conciba que el orden económico como tal debe entenderse como una regulación jurídica que se concreta con un específico interés jurídico del Estado, que resulta ser diferente en cada delito en particular. Cfr. Bajo Fernández, Miguel et al. Manual de derecho penal. Parte especial. Delitos patrimoniales y económicos, 2a. ed., Madrid, 1993, p. 565.
Aunque haciendo referencia al "patrimonio social" como bien jurídico penalmente protegido en el delito de administración desleal, Bajo y Bacigalupo lo definen como "el conjunto de bienes y derechos económicos que revisten la apariencia jurídica de pertenecer a las entidades descritas en el artículo 297", y que son, al decir de este numeral, "toda cooperativa, caja de ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado". Vid. Bajo, Miguel y Bacigalupo, Silvina. Derecho penal económico, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2001, pp. 598 y 599.
De otra opinión Faraldo, quien considera que "[...] con los delitos societarios se trata de proteger indirectamente la integridad del orden económico, entendido éste siempre en un sentido amplio". Esto debido a que considera que los delitos societarios lesionan o ponen en peligro al patrimonio individual, ya que con ello lesionan frontalmente el buen funcionamiento de las sociedades mercantiles, impidiendo el desarrollo de las funciones que el ordenamiento les atribuye. Cfr. FaraldoCabana, Patricia. Los delitos societarios, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 71.
Como dice Selcuk, "por regla general, cada norma delictiva no protege más que un interés, es decir, un objeto jurídico; mientras que en los delitos pluri-ofensivos se amparan numerosos bienes o intereses". Cfr. Selcuk, Sami. "El objeto del delito de estafa", en Cuadernos de Política Criminal, Madrid, núm. 28, 1986, p. 195.
Menciono "aparente", pues en rigor"lo característico de los delitos pluriofensivos es que ofrecen una protección específica a todos los bienes jurídicos cuyos menoscabos contemplan". Pues si no resulta ser así, y en el caso concreto resultan afectados bienes distintos a los específicamente contemplados, esto deberá resolverse, en su caso, aplicando la técnica del concurso de infracciones, cuando proceda. Cfr. Doval Pais, Antonio. "Los delitos de fraude alimentario nocivo en el contexto de los delitos contra la seguridad colectiva", en Zúñiga Rodríguez, Laura et al. (coords.). Derecho penal, sociedad y nuevas tecnologías, Colex, Madrid, 2001, p. 229.
Y señalo "aparente" delito pluriofensivo porque, como señalan Cobo y Vives, "al efecto de delimitar si una determinada infracción es uni o pluriofensiva es preciso atender al bien o bienes jurídicos inmediatamente tutelados por la norma, siendo irrelevantes las consideraciones que puedan efectuarse de la contemplación del llamado "bien jurídico genérico"". Cfr. Cobo del Rosal, Manuel y Vives Antón, Tomás S. Derecho penal, parte general, 3a. ed., Valencia, 1991, p. 335.
Así, quienes adhieren a esta posición reconocen que sólo el bien jurídico inmediato puede ser lesionado por el comportamiento del autor. De esa manera, el bien jurídico mediato no puede ser lesionado por su carácter institucional, ya que se trata de intereses abstractos que muy difícilmente pueden ser puestos en peligro por conductas individuales. Cfr. Echavarría Ramírez, Ricardo. "Consideraciones sobre el bien jurídico penalmente protegido por el delito de defraudación tributaria del art. 305 c.p. español", en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología recpc 16-04 (2014), p. 13. Visible en la página electrónica: http://criminet.ugr.es/recpc/16/recpc16-04.pdf [Consulta: 24.Enero.2015].
Efectivamente, con acierto se dice que: "En el ámbito de los delitos económicos lato sensu es posible encontrar tipos orientados a la protección inmediata de bienes jurídicos de naturaleza individual (el patrimonio), aunque con proyección mediata sobre el orden económico, el cual debe identificarse con la ratio legis. Así, pues, la protección mediata del orden económico no tiene especial relevancia en la labor interpretativa, aunque sí incide en el ámbito de la lesividad abstracta, esto es, en el discurso sobre la intervención del derecho penal. En esta categoría suelen incluirse los delitos societarios". Cfr. Vega Gutiérrez, José Zamyr. El delito de uso de información privilegiada en el mercado de valores, especialmente en el derecho penal español (art. 285 cp), tesis doctoral, 16 de julio de 2010, p. 112. Visible en la página electrónica: http://dspace.uah.es/dspace/bitstream/handle/10017/9783/tesis%20doctoral%20definitiva%20impresa.pdf?sequence=1 [Consulta: 24.Enero.2015].
Aunque habrá ocasiones en que las razones que motiven la incriminación de un comportamiento que hayan sido tomadas en consideración por el legislador, y la teleología político-criminal que subyace a ella, si bien se encuentran en la noción de bien jurídico, no deben ser confundidas con el mismo, pues la ratio legis puede verse satisfecha desde el momento mismo de la previsión legislativa, en tanto que el bien jurídico técnicamente tutelado siempre ha de resultar lesionado o puesto en peligro por la realización del delito. Cfr. Cobo del Rosal, Manuel y Vives Antón, Tomás S. Derecho penal, parte general, 4a. ed., Valencia, 1996, p. 295.
En este sentido, cabe señalar que hay quien considera que los delitos societarios son delitos tanto de lesión como de peligro, ya que cuando afectan intereses individuales serán delitos de lesión, mientras que si atacan bienes supraindividuales serán de peligro. Cfr. Ríos Corbacho, José Manuel. El administrador de hecho en los delitos societarios, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cádiz, 2005, p. 28. De opinión contraria, González Cussac, quien estima que técnicamente es difícil que un delito sea a la vez de lesión y de peligro en esta clase de ilícitos, dada la diferente titularidad de los bienes jurídicos afectados. Cfr. González Cussac, José Luis. "Delitos contra el patrimonio y el orden socio-económico" (XIII): "Los delitos societarios", en varios autores. Derecho penal, parte especial, 3a. ed., Valencia, 1999, pp. 544 y 545.
Hablando de derecho simbólico, Hassemer señala que existe un acuerdo global respecto de la dirección en la cual se busca el fenómeno, entendido como la oposición entre "realidad" y "apariencia", entre "manifiesto" y "latente", entre lo "verdaderamente querido" y lo "otramente aplicado". Cfr. Hassemer, Winfried, "Derecho penal simbólico y protección de bienes jurídicos", en Nuevo Foro Penal, núm. 51, enero de 1991, p. 22.
Es importante diferenciar entre bien jurídico institucionalizado (verbigracia, la seguridad del tráfico), que es el efectivamente lesionado, del bien jurídico genuino o complementado (por ejemplo, la vida, la integridad física) que es el puesto en peligro. Esto se debe a que en los delitos de peligro, con la utilización de bienes jurídicos colectivos, de lo que se trata es de que sirvan de barreras protectoras de la seguridad de bienes jurídicos individuales. Cfr. Méndez Rodríguez, Cristina. "Delitos de peligro y bienes jurídicos colectivos", Nuevo Foro Penal, núm. 44, junio de 1989, p. 177.
Delitos societarios que tienen que ser interpretados con criterios penales que no pierdan sentido con los inevitables reenvíos a normas mercantiles, por naturaleza más mudables. Cfr. Terradillos, Juan. Delitos societarios. El derecho penal en las sociedades mercantiles a la luz de nuestra adhesión a la CEE, AKAL-IURE, Madrid, 1987, p. 53.
De otra opinión es Díaz Echegaray, quien considera que en el delito de administración desleal el bien jurídico protegido es el perjuicio económico al patrimonio social, a los depósitos constituidos por terceros en las oficinas de la sociedad, las cantidades recibidas por virtud de cuentas en participación, o incluso el daño originado a bienes, valores o capital cuya administración tengan encomendada. Lo que implica que el bien jurídico protegido sea mucho más amplio que el capital o patrimonio social, tratando de abarcar a cuantos bienes y derechos administren, aunque dejándose fuera de lege lata supuestos correspondientes al asegurado o a un tercero en virtud de un contrato de seguro. Cfr. Díaz Echegaray, José Luis. La responsabilidad penal de los socios y administradores, Montecorvo, Madrid, 1997, p. 177.
De otra opinión es Nieto Martín, quien considera que el bien jurídico en el delito de administración desleal es el patrimonio de los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de bienes, valores o capital que administre la sociedad, en tanto que el objeto de la acción es, según el propio tenor literal del precepto 295 del Código Penal, el patrimonio de la sociedad. Cfr. Nieto Martín, Adán. El delito de administración fraudulenta, Praxis, Barcelona, 1996, p. 254. En igual sentido opina Martínez-Buján, entendiendo además al citado "patrimonio individual" de los sujetos antes descritos como el bien jurídico que se protege en "sentido técnico" en tal delito. Cfr. Martínez-Buján Pérez, Carlos. El delito societario de administración desleal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 31-34. Así opina Mata Martín, al considerar que el bien jurídico en la administración desleal es el patrimonio individual, en tanto que el patrimonio social sólo juega el papel de objeto material. Cfr. Mata Martín, Ricardo. "Delitos societarios: administración desleal y demás figuras delictivas", en Empresa y derecho penal (I), Cuadernos de Derecho Judicial, Escuela Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1998, p. 342. Matizando la cuestión al considerar al patrimonio de forma global como bien jurídico protegido en tal delito, mediante la pérdida o disminución de valor de una parte concreta del mismo, vid. Fernández Teruelo, Javier Gustavo, Los delitos societarios en el Código Penal español, Dykinson, Madrid, 1998, pp. 328 y 329.
Sin embargo, de otra opinión es Mayo Calderón, quien prima facie considera que debe rechazarse la noción de "bien jurídico mediato", dado que esa expresión es confusa y perturbadora, al confundir en el concepto de bien jurídico en sentido técnico, con la diversa noción que constituye la ratio legis o finalidad objetiva de la norma, en que se pretende situar a dicho concepto. Cfr. Mayo Calderón, Belén. La tutela de un bien jurídico colectivo por el delito societario de administración fraudulenta. Estudio del art. 295 del Código Penal español y propuesta de legeferenda, Comares, Granada, 2005, pp. 14 y 15.
Para Castro Moreno, la integridad del patrimonio social es, junto con la defensa de los patrimonios de los sujetos pasivos recogidos en el precepto, el bien jurídico protegido por el delito societario de administración desleal. Cfr. Castro Moreno, Abraham. El delito societario de administración desleal (art. 295 cp), Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 186. En igual sentido opina Del Rosal, al considerar que la conducta descrita en el artículo 295 atenta contra el patrimonio social y contra el patrimonio de los socios, depositantes, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren los administradores de hecho o de derecho de la sociedad en cuestión. Cfr. Del Rosal Blasco, Bernardo. Los delitos societarios en el Código Penal de 1995, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 140; Id. "Los nuevos delitos societarios en el Código Penal de 1995", en Martínez Bujan-Pérez, Carlos. I Congreso Hispano-Italiano de Derecho Penal Económico, Universidade da Coruña, 1998, pp. 133 y 134.
En cambio, Rodríguez Montañés considera que la mención a los socios se hace en cuanto tienen el carácter de titulares del patrimonio social, por lo que el tipo abarca también el perjuicio a éstos como objeto directo de protección. De ahí que estime que el objeto de protección sean los intereses patrimoniales de la sociedad (e indirectamente de los socios, en cuanto sean partícipes de la misma). Cfr. Rodríguez Montañés, Teresa. La responsabilidad penal del administrador desleal y los nuevos delitos societarios, McGraw-Hill, Madrid, 1997, pp. 123-125. En igual sentido, Faraldo Cabana, Patricia. Los delitos societarios, cit., p. 568.
En cambio, para Rodríguez-Mourullo el bien jurídico protegido en el delito de administración desleal sólo es el patrimonio de los socios, depositantes, cuentapartícipes o titulares de bienes, valores o capital administrados por la sociedad. Cfr. Rodríguez-Mourullo Otero, Gonzalo. "El bien jurídico protegido en los delitos societarios con especial referencia a la administración desleal", La administración desleal, Cuadernos de Derecho Judicial, Escuela Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, p. 31. De la misma opinión es Sánchez Álvarez, aunque agregando en forma mediata al patrimonio social. Cfr. Sánchez Álvarez, Manuel M. Los delitos societarios, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 180.
En sentido similar Ferré Olivé, quien señala que el Código Penal de 1995, al regular el delito de administración fraudulenta, no atiende exclusivamente a la naturaleza patrimonial del delito cometido, sino que el componente socioeconómico obliga a reinterpretar el bien jurídico tutelado y las concretas características típicas que resultan enunciadas en el artículo 295 del Código Penal. Aunque reconoce, por otra parte, que resulta innegable que el delito en comento se estructura sobre la base de la lesión patrimonial, aunque en la administración fraudulenta se aprecia la inexistencia de una relación bilateral nítida entre autor y víctima, como ocurre en los delitos patrimoniales más tradicionales. Cfr. Ferré Olivé, Juan Carlos. "La administración social fraudulenta (art. 295 del Código Penal)", en Galán Corona, Eduardo y García-Cruces, José A. (coords.). La responsabilidad de los administradores de las sociedades de capital. Aspectos civiles, penales y fiscales, Tecnos, Madrid, 1999, p. 129.
Tal disposición establece: "Artículo 252. Serán castigados con las penas del artículo 249 o 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable". A su vez, los diversos 249 y 250 del Código Penal de 1995 disponen: "Artículo 249. Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción". "Artículo 250.1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 1º. Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. 2º. Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase. 3º. Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico. 4º. Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. 5º. Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros. 6º. Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional. 7º. Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero. 2. Si concurrieran las circunstancias 4ª, 5ª o 6ª con la 1ª del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses".
Por ello, con acierto Bacigalupo ha mencionado que el derecho penal no es ajeno al buen gobierno corporativo, al describir conductas típicas que tratan de cuestiones relacionadas en gran medida con la lealtad de los administradores y la protección de los titulares del patrimonio administrado. Cfr. Bacigalupo, Enrique. Falsedad documental, estafa y administración desleal, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2007, p. 193.
Tan es así que en el ámbito europeo, en mayo de 2003, la Comisión Europea publicó una comunicación (284/2003) sobre la modernización del derecho de sociedades y mejora del gobierno cooperativo, que hace referencia a temas que han sido objeto de importantes procesos penales en más de un Estado miembro. Asimismo, en mayo de 2006 la Comisión Nacional del Mercado de Valores hizo público su Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas, en el que contiene un sistema de normas que orientan la administración y el gobierno de las empresas según criterios considerados como capaces de obtener el consenso del mundo empresarial respecto de una administración transparente y leal de las sociedades y la correspondiente protección de los accionistas. Cfr. Bacigalupo, Enrique. op. cit., pp. 194 y 195.
Cfr. Camacho Rosales, Francisco Javier. Apropiación indebida vs. administración desleal, Universidad Internacional de Andalucía, Curso de Experto Universitario en Derecho Penal: Aspectos Materiales y Procesales, 2013, p. 5. Visible en la página electrónica: http://dspace.unia.es/bitstream/handle/10334/2497/0441_Camacho.pdf?sequence=1.
Vid. sentencia del Tribunal Supremo 915/2005, del 11 de julio (España). Visible en la página electrónica: http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=1236386&links=%22915/2005%22&optimize=20050811&publicinterface=true [Consulta: 25.Enero.2015].
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