Dación de órganos y tejidos humanos entre vivos y función notarial
DOI:
https://doi.org/10.35487/rius.v9i36.2015.99Palabras clave:
Dación de órganos y tejidos humanos, notario, función notarial, escritura públicaResumen
La instrumentación por vía notarial del acto de dación de órganos y tejidos humanos con carácter solemne-constitutivo, y su posible revocación, genera una indudable responsabilidad al notario que, en ejercicio de su fe pública, ha de garantizar la libre manifestación de voluntad del dador, ajena a toda compensación de naturaleza económica, precisamente por la naturaleza altruista del acto que protagoniza. Nuevamente resulta el notario la pieza clave en la seguridad jurídica preventiva que reclama un Estado de Derecho.Descargas
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Publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, extraordinaria, No. 33, de 17 de septiembre de 2015.
El artículo 83 deja explícito que "Todo proceder médico en la realización de trasplantes de órganos y tejidos donados estará condicionado a la certificación de la muerte del donante".
La doctrina peruana habla del derecho de disposición sobre el propio cuerpo, distinto del derecho a la integridad física, definiéndolo como "una situación jurídica en la que se tutela una manifestación del derecho a la libertad, en el sentido de que la propia persona, entendida en su inescindibilidad psicosomática, está facultada para disponer de sí misma (dentro de la categoría del ser) y no de una entidad diversa a él (el cuerpo entendido erróneamente como objeto de derecho, dentro de la categoría del tener). Ello, evidentemente, dentro de los límites que el propio ordenamiento jurídico establece". Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de las personas, Rhodas, Lima, 2006, p. 242. Por su parte, entre los españoles, Bañegil Espinosa lo ubica entre los derechos a la integridad física y psíquica. Bañeguil Espinosa, Miguel Ángel. "Los derechos de la personalidad", en Juan Francisco Delgado de Miguel (coord.), Instituciones de Derecho Privado, tomo I - Personas, volumen II, Thomson - Civitas, Madrid, 2003, pp. 408.
En nuestros predios, a través del documento de identidad.
Algunas normas iberoamericanas también han encogido la forma instrumental notarial para plasmar la declaración de voluntad de disponer de órganos y tejidos humanos. Entre ellas, la Ley 28189/2004 de Perú, en su artículo 10; la Ley ecuatoriana de 2011 en su artículo 35, y en el caso de Bolivia, la Ley 1716/1996 en su artículo 6 y el Decreto Supremo 24671, en su artículo 9. En otros países se declara la voluntad ante otras autoridades judiciales, registrales o administrativas. Así, en Chile lo es ante el director del establecimiento donde haya de efectuar la extracción (artículo 6 de la Ley 19451/1996), en tanto, en España, ante el juez encargado del Registro Civil de la localidad (artículo 4 de la Ley 30/1979 y artículo 9.4 del Decreto 2070/1999).
Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de..., op. cit., p. 247, aboga porque se denomine cesión, y no donación. A su juicio --criterio que no comparto-, el término cesión "carece de connotación patrimonial", lo cual no es exactamente así, pues la cesión de derechos patrimoniales, v. gr., créditos, que puede ser no sólo gratuita, sino también onerosa, en todo caso tiene naturaleza patrimonial (vid. artículos 256 al 262 del Código Civil). Posición contraria asume Santos Cifuentes, quien insiste en la precisión terminológica, en el sentido de objetar la denominación, tanto de donación como de cesión -criterio que sigo-: "no es donación, negocio éste que importa un contrato por el cual el donante se obliga a transferir gratuitamente la propiedad de un bien al donatario. La característica extra commercium del soma humano no armoniza con las categorías patrimoniales desarrolladas en el derecho. Aun cuando la intención fuera poner de relieve el fin altruista de la disposición corporal, no podría ser identificada con una donación. El argumento es extensible a la cesión de créditos o derechos. De ahí que es más ajustado hablar del dador y receptor". Cifuentes, Santos. Derechos personalísimos, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 333. El propio autor también hace referencia (pp. 333-334) a que el término dador igualmente ha sido objetado por la doctrina, al equiparar su impropiedad con la del término donante. "No sólo resalta la posibilidad de la retractación libre e incausada, hasta el tiempo de la operación, en que todavía puede expresar la voluntad, por lo que el ofrecimiento carece de fuerza obligatoria, sino que ni siquiera es posible el cumplimiento forzado e indirecto, ni la sustitución del ofrecimiento por el pago de daños y perjuicios. Los deslices terminológicos, sin embargo, frente a la generalización legislativa que no repara en ellos, hace que los autores utilicen esos vocablos indistintamente, pero para mí el más ajustado es el de dador".
Ciertamente, de la lectura de los artículos 15 y 18 de la norma no resulta preciso si la expresión de voluntad ha de plasmarse primero en el documento hospitalario ("consentimiento" informado) o en el documento público notarial.
La resolución utiliza como sinónimos, indebidamente, los términos dadores y donantes, lo cual a mi juicio constituye un gazapo. El sentido de la norma es llamarles dadores, pero en el propio título de la disposición normativa se denomina el acto de disposición de órganos y tejidos humanos, dación, y a los sujetos disponentes, donantes.
De todas formas resulta atinente apuntar que en el contexto iberoamericano la mayoría de las normas homólogas establecen la mayoría de edad como presupuesto para la dación de órganos y tejidos humanos. Así, artículo 15 de la Ley 24193/1993 de Argentina, artículo 4 de la Ley 19451/1996 de Chile, artículo 16 del Decreto 2493/2004, de Chile, artículo 7 de la Ley 7409/1994 de Costa Rica, artículo 13 del Decreto 91/1996 de Guatemala, artículo 7 del Decreto 131/1982 de Honduras, artículo 133 de la Ley General de Salud, de 1984, de México, artículo 24 de la Ley 3/2010 de Panamá, artículo 13 de la Ley 1246/1998 de Paraguay, artículo 10 de la Ley 28189/2004 de Perú, artículo 10 de la Ley 329/1998 de República Dominicana, artículo 11 de la Ley 14005/1971 de Uruguay, artículo 9 del Real Decreto 2070/1999 de España. Significa que en casi todos los países la mayoría de edad coincide con los 18 años. Como ha sostenido, desde el derecho argentino, Julio C. Riviera al comentar la legislación de su país sobre la ablación e implante de órganos y tejidos humanos, la restricción del trasplante entre vivos, en personas emparentadas por lazos de sangre, se justifica en tanto "existen mayores probabilidades de que no se produzca el rechazo inmunológico", sin dudas "La ley procura que se eviten sacrificios estériles". Su extensión a los parientes adoptivos y a los cónyuges se explica "por motivaciones asentadas en sentimientos de solidaridad familiar". En todo caso, se procura evitar la venta de órganos. Rivera, Julio C. Instituciones de Derecho civil. Parte general, tomo I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 741.
Santos Cifuentes, quien ha estudiado con especial detenimiento el tema desde el derecho argentino, al analizar la legislación de su país lamenta que la Ley 24193/1993 haya mantenido una directiva limitadora a la dación de órganos in vivos, a pesar de que el texto original del proyecto suprimía tales límites parentales y conyugales. Apoyado en Rabinovich, indica que "muchos médicos consultados se opusieron, por considerar que la liberación fomentaría el comercio de órganos y manifestaron que no creían que el Poder Judicial fuera capaz de descubrirlo y castigarlo". A su juicio, la excusa resulta poco razonable, en tanto "el comercio de órganos siempre será posible, al margen de este problema, y por cierto no hay que empañar e impedir con la impropia y esquiva idea del fomento de tal comercio, al fomento de la caridad para la salvación del prójimo". Vid. Cifuentes, Santos. Derechos personalísimos, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 346.
El artículo 15 de la Ley 24193/1993 de Argentina extiende la posibilidad de la dación de órganos entre vivos a parientes consanguíneos hasta el cuarto grado de consanguinidad, dejando explícito que también se favorecerían los parientes por adopción. En la misma posición está el cónyuge, o el conviviente del dador, siempre que esta relación o unión convivencial tuviere una duración no inferior a 3 años, o a 2 años siempre que en dicha relación hubiere nacido algún hijo. Esta fórmula legal es reproducida en el derecho paraguayo (artículo 13 de la Ley 1246/1998). Muy similar también es la orientación de Chile (artículo 4 bis de la Ley 19451/1996) y Ecuador (artículo 33 de la Ley de 2011), con la diferencia de no establecer término alguno para acreditar la convivencia en situaciones de uniones de hecho. Igualmente en Brasil (artículo 9 de la Ley 9434/1997) se extiende a los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado y al cónyuge, permitiéndose -por excepción- la dación a favor de cualquier otra persona, siempre que sea autorizado judicialmente y se refiere únicamente a la médula ósea. Empero, nada se dice en relación con las uniones de hecho. En Honduras (artículo 7 del Decreto 131/1982) la norma es mucho más restrictiva: se admite sólo a favor de los progenitores, los hijos, los hermanos del dador, sin que -inexplicablemente- se haga extensivo a su cónyuge. La fórmula mexicana es ambigua: se admite "entre personas que tengan parentesco por consanguinidad, civil o de afinidad" (artículo 333 de la Ley General de Salud de1984. En Panamá (artículo 24 de la Ley 3/2010) la consanguinidad se mantiene en el orden común del derecho comparado, pero se hace extensiva a los parientes afines hasta el segundo grado, a partir de la existencia no sólo del matrimonio, sino también de la unión libre consensuada válida o mantenida por más de 5 años, según certificación expedida por el alcalde o por un notario. En República Dominicana (artículo 3 de la Ley 329/1998) la parentalidad se extiende a los descendientes y ascendientes, sin límites, y a los colaterales hasta el segundo grado, así como al cónyuge o al conviviente, sin regular término mínimo de la convivencia. En Uruguay (artículo 13 de la Ley 14005/1971) los parientes favorecidos con el acto de dación entre vivos serán los que estén vinculados por consanguinidad o afinidad en línea recta o en la colateral hasta el cuarto grado, y también el cónyuge con una antigüedad de 2 años o la pareja de hecho, supuesto en el cual se requerirá la autorización judicial. Por su parte, en Venezuela (artículos 18-34 de la Ley de 2011), la parentalidad se extiende hasta el quinto grado de consanguinidad, el cónyuge, el miembro de una unión de hecho estable, con un término de duración de al menos 2 años, comprobado por autoridad civil.
Posición demasiado hermética, pues no admite excepciones, como acontece en algunos ordenamientos jurídicos de la región. En Argentina (artículo 15 de la Ley 24193/1993), Brasil (artículo 9 de la Ley 9434/1997) y Paraguay (artículo 13 de la Ley 1246/1998), por ejemplo, no se exigen vínculos parentales para la dación de la médula ósea.
Inexplicablemente, el artículo incluye en un inciso a los parientes de primer grado de consanguinidad, y en el otro, a los parientes de segundo grado de consanguinidad, cuando, utilizando mejor el idioma español, debió decir: "los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad", pues con tal expresión quedarían comprendidos, por supuesto, los que distan un solo grado de parentesco entre sí.
De ahí que, conforme con lo previsto en el artículo 99 del Código de Familia, han de entenderse comprendidos los parientes adoptivos, dígase hijos, nietos, padres, abuelos y hermanos, en tanto que nuestra adopción es una adopción plena, que extingue "los vínculos jurídicos paterno‑filiales y de parentesco que hayan existido entre el adoptado y sus padres y los parientes consanguíneos de éstos últimos".
No obstante, en algún fallo judicial se ha admitido la posesión de estado cuando la condición de hermano de vínculo sencillo no es posible de acreditar documentalmente, por no haberse practicado la inscripción por el progenitor que, en el orden fáctico, no así jurídico, es el ascendiente común tanto del dador potencial como del receptor potencial. Se trata de un interesante fallo judicial argentino en el cual el potencial receptor de un riñón promovió acción de amparo en el Departamento Judicial de Mar del Plata con el fin de obtener autorización judicial para que su medio hermano, no reconocido por su padre, pudiera actuar como dador del órgano que por su insuficiencia requería. Desde 1989, el accionante padecía serios problemas de salud de índole hepática. En 1991, le habían diagnosticado una insuficiencia renal crónica terminal, por lo que comenzó a tratarse con sesiones de hemodiálisis y en el año 1993 obtuvo la jubilación anticipada por incapacidad. Desde el año 1992 se encontraba inscrito en lista de espera en el INCUCAI, incoando la acción de amparo 4 años más tarde, o sea, en 1996. Su medio hermano le había manifestado al accionante que si se daban las condiciones médicas, él se ofrecía como dador. Iniciados los trámites, se comprobó prima facie que el potencial dador reunía los requisitos para el trasplante. Pero el futuro receptor se encontró lamentablemente con el obstáculo devenido de la formulación del artículo 15 de la Ley de Trasplantes, es decir, que el trasplante no podía prosperar a raíz de que ambos llevaban distintos apellidos y no podían demostrar su parentesco. Ante tal situación, y frente a previsto en el citado artículo 15 que impedía el trasplante inter vivos entre extraños, no relacionados por los lazos determinados, el potencial receptor solicitó autorización para recibir el órgano de su medio hermano, ratificada en todas sus partes por el futuro dador. En el Juzgado Criminal y Correccional de Mar del Plata, No. 3, el Dr. Pedro Federico Hooft, acogió dicha pretensión, resolviendo in substantia, ante la posesión de estado, hacer lugar a la acción de amparo promovida por el potencial receptor, declarando que no existía impedimento jurídico para la praxis médica, consistente en la ablación de un órgano, riñón, al medio hermano por parte del padre del accionante, en el carácter de dador, para su ulterior implante al actor, paciente receptor, sin perjuicio del cumplimiento de todos los demás recaudos previstos en la Ley 24.193 y normas reglamentarias por parte del equipo médico autorizado y responsable de los actos quirúrgicos pertinentes. En los argumentos del fallo, el magistrado advierte que la afectación sin riesgos graves de la integridad física del dador se legitima en orden al valor solidaridad, que en el caso se traduce en un beneficio terapéutico que tiende a salvar la vida del receptor, unido al primero por sólidos lazos afectivos. Vid. Sagarna, Fernando Alfredo. "Trasplantes de órganos inter vivos entre medio hermanos de un mismo padre no reconocidos por éste", Nota a Fallo (ED, 173-104), passim.
Resulta interesante en tal sentido la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional No. 3, Mar del Plata, de 6 de junio de 1995, en el caso "R., I. B. y otro s./ Amparo". En efecto, se había promovido formal acción de amparo por parte de la Sra. I.B.R. y el Sr. M.D.B. tendiente a la solicitud de autorización judicial para el trasplante de riñón entre personas, intervención médica en la que la Sra. R. concurriría en su calidad de potencial dadora, y el Sr. B en el carácter de paciente receptor. Es de reseñar que uno y el otro habían estado casados entre sí con una hija en común de 9 años, pero al momento de interesarse la dación del riñón ya tenían disuelto el vínculo matrimonial. A tales fines, se recurre a la tutela judicial, en razón de la certificación expedida por el jefe del servicio de nefrología del Hospital Privado de Comunidad donde se consigna que, atento a las disposiciones de la ley nacional de trasplantes de órganos, "de no mediar una orden judicial", M.D.B. no podría recibir un riñón de I.B.R. (su ex cónyuge), resultando del contexto de la aludida certificación que el impedimento surge de la interpretación literal de las previsiones del artículo 15 de la Ley 24193, que limita la ablación de órganos con fines de trasplante entre personas en los supuestos de parentesco o vínculos contemplados en dicha norma. La sentencia da una lección a los defensores de una interpretación literalista o apegada a la letra de la ley, con la consecuente conculcación de los valores supremos cautelados por la Constitución y demás normas legales que forman el ordenamiento jurídico y que en temas como este tiene un especial significado. En su razonamiento, el juez deja sentado que: "el caso sometido a decisión judicial no se encuentra literalmente contemplado en la ley vigente. Sin embargo y en razón de las múltiples circunstancias jurídicas y éticamente relevantes, [...] procede hacer lugar a la acción de amparo, autorizando expresamente la ablación y trasplante de riñón peticionado que encuadra en una situación no prevista expresamente en la normativa vigente", "Sin necesidad de declarar la inconstitucionalidad de la limitación estatuida en el art. 15 de la Ley 24.193, [...] una interpretación teleológica o finalista, atenta a los valores constitucionales en juego, la filosofía que informa la Ley 24.193, en armonía con el orden jurídico en su totalidad, con preocupación por las consecuencias valiosas o disvaliosas de la sentencia [...] autorizar la ablación y posterior trasplante impetrado en autos deviene como la solución más justa y conforme a derecho", "La salud, y potencialmente la vida del paciente-receptor, se encuentra afectada a peligros que pueden ser razonablemente mitigados o superados mediante una afectación mínima de la integridad corporal de la donante que, según consideraciones vertidas en la presente resolución, se legitima ética y jurídicamente", "dentro de un sistema constitucional-democrático, el reconocimiento, protección y promoción de los derechos y libertades fundamentales importa un objetivo prioritario. Es por ello que el principio supremo de justicia que consiste en atribuir a cada individuo una amplia esfera de libertad, que permita su personalización, el desarrollo de su personalidad [...], exige el respeto a las decisiones autónomas en la medida que las mismas no afecten la moral, las buenas costumbres, el orden público, y los legítimos derechos de terceros".
Tema hartamente polémico, sobre todo de cara al derecho internacional privado, con posiciones encontradas en la doctrina.
Se responde así a uno de los principios aprobados por la OMS sobre el trasplante de células, tejidos y órganos humanos, a cuyo tenor la dación en menores (lo cual se hace extensivo a personas incapacitadas), tendrá carácter excepcional.
En el derecho comparado iberoamericano el comportamiento es similar, pero con matices. De este modo, en Costa Rica, el artículo 7 de la Ley 7409/1994 dispone que en caso de menores de 18 años, pero si ya han arribado a los 15 años, la autorización la darán los padres, tutores, representantes o, en su caso, los tribunales, si no hay objeción del menor de edad, o sea, cabe la dación de órganos en los llamados menores adultos, con intervención de estos y de sus representantes legales. En Paraguay, el artículo 13 de la Ley 1246/1998 también admite la dación de órganos y tejidos en menores de edad, sin distinción al respecto, previa autorización de sus representantes legales y a favor de los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, cónyuge o conviviente. En Perú también se admite la posibilidad de que los menores de edad sean dadores, siempre que sus receptores sean sus hermanos (artículo 26 del Decreto Supremo 014-2005-SA). En Venezuela, la dación en menores sólo se autorizará a favor de receptores vinculados parentalmente en el orden de los progenitores, los hermanos y descendientes directos, siempre que exista el consentimiento de la madre, padre y la autorización de un tribunal de protección de niños, niñas y adolescentes y sea escuchada su opinión.
En tal sentido, cabe señalar el artículo 15 de la Ley 24193/1993 de Argentina que permite que en los supuestos de implantación de médula ósea "Los menores de 18 años -previa autorización de su representante legal- podrán ser dadores sólo cuando los vincule al receptor un parentesco de los mencionados para la donación entre vivos".
Se aconseja que el notario exija la actualidad de la certificación de inscripción de la tutela, a los fines de ofrecer el juicio de subsistencia de las facultades de representación que tiene el tutor sobre el pupilo, aun cuando no se haya establecido nada al respecto, en tanto el sentido común y la lógica se impongan.
Según el artículo 16 de la Resolución No. 857/2015 del Ministro de Salud Pública "El personal facultativo correspondiente informa al dador potencial vivo sobre los riesgos potenciales de la intervención quirúrgica para la extracción del órgano, las consecuencias previsibles de la dación en el orden somático, psíquico, familiar y profesional, los beneficios esperados en el paciente receptor, así como las alternativas terapéuticas en caso de no realizarse el trasplante o el mismo no tenga éxito". Empero, no hay un precepto que se refiera expresamente a los supuestos de dadores de células hematopoyéticas, menores de edad, lo cual tendría sus particularidades, por la presencia de los representantes legales y la necesidad de la escucha del menor. En todo caso, la información ha de ser ponderada, conforme a la instrucción y nivel cultural del dador, con lo cual se evitan decisiones intempestivas, poco pensadas, que obedezcan más a impulsos emocionales que a decisiones razonadas, meditadas y reflexivas.
Al respecto, véase el siguiente artículo y la bibliografía ahí citada. Pérez Gallardo, Leonardo. "El notario ante las recientes o posibles reformas a los Códigos Civiles y de Familia latinoamericanos en materia de autoprotección. Crónica de un protagonismo anunciado", en Revista jurídica del Notariado, Consejo General del Notariado español, No. 88 y No. 89, 2013 y 2014, pp. 579-655.
Vid. Cuevas Castaño, José Javier. "Aspectos éticos y jurídicos del deber notarial de asesoramiento", en Revista de Derecho Notarial, No. 137, No. 138, 1987, pp. 226-245, passim. Rodríguez Adrados, Antonio. "El notario: función privada y función pública. Su inescindibilidad", en Revista de Derecho Notarial, No. 107, 1980, pp. 311-315.
Así, el artículo 15 de la Ley 24193 de Argentina, artículo 16 de la Ley 1716/1996 de Bolivia, artículo 9 de la Ley 9434/1997 y artículo 15 del Decreto 2268/1997 de Brasil, artículo 4 bis - 6 de la Ley 19451/1996 de Chile, artículo 17 del Decreto 2493/2004, artículo 7 de la Ley 7409/1994, artículo 38 de la Ley 2001 de Ecuador, artículo 128 j del Decreto 955 de El Salvador, artículo 9 del Decreto 131/1982 de Honduras, artículo 333 de la Ley General de Salud de 1984 de México, artículo 27 de la Ley 3/2010 de Panamá, artículo 13 de la Ley 1246/1988 de Paraguay, artículo 10 de la Ley 28189/2004 de Perú, artículo 21 de la Ley de 2011 de Venezuela y el artículo 9.5 del Real Decreto 2070/1999 y el artículo 7 del Real Decreto 1301/2006, de España.
Nada priva que en los hospitales se lleve una proforma de la revocación.
Como afirmó Benedicto XVI en un discurso dirigido a los participantes en el congreso internacional sobre el tema "Un don para la vida. Consideraciones sobre la donación de órganos", celebrado del 6 al 8 de noviembre de 2008, en Roma, por iniciativa de la Academia Pontificia para la Vida, en colaboración con la Federación Internacional de las Asociaciones Médicas Católicas y el Centro Nacional Italiano de Trasplantes: "La senda que hay que seguir, hasta que la ciencia descubra nuevas formas posibles y más avanzadas de terapia, tendrá que ser la de la formación y difusión de una cultura de la solidaridad que se abra a todos sin excluir a nadie. Una medicina de los trasplantes coherente con una ética de la donación exige el compromiso de todos por invertir todo esfuerzo posible en la formación y en la información para sensibilizar cada vez más a las conciencias en un problema que afecta diariamente a la vida de muchas personas. Será necesario, por tanto, superar prejuicios y malentendidos, disipar desconfianzas y miedos para sustituirlos con certezas y garantías, permitiendo que crezca en todos una conciencia cada vez más difundida del gran don de la vida". [Citado: 26. Octubre. 2015] Disponible en: http://www.zenit.org/es/articles/benedicto-xvi-criterios-eticos-para-los-trasplantes-de-organos
Apunta Juan Vallet de Goytisolo que "Esta tarea del notario, como profesional del derecho, se descompone en diversas funciones inseparablemente concurrentes en la configuración del negocio jurídico; es decir, en la indagación de la voluntad del otorgante u otorgantes y en su interpretación; en su colaboración para que las voluntades de las partes concurrentes sean concordes: en adecuar al derecho esa voluntad, o esas voluntades, y en cada caso, realizar la configuración propiamente dicha del negocio jurídico de que en concreto se trate. En su conjunto, esto constituye la parte nuclear de esa función de cavere, o prevenir". Vallet de Goytisolo, Juan. "Determinación notarial del Derecho", en Leonardo B. Pérez Gallardo e Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez (Coords.), Derecho Notarial, tomo I, Félix Varela, La Habana, 2006, p. 142.
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