La función de la constitución democrática y los institutos jurídico-normativos para su tutela
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https://doi.org/10.35487/rius.v2i21.2008.249Resumen
Hace ya tiempo que la teoría general del derecho, la moderna teoría del Estado y la ciencia del derecho constitucional se han ocupado del mejor modo de proteger al Estado. En la actualidad, el tratamiento de tal cuestión parecía estar ya superada. Sin embargo, los trágicos atentados terroristas perpetrados en Nueva York el 11 de septiembre de 2001 con arreglo a procedimientos desconocidos hasta entonces, han exigido el replanteamiento de las técnicas de tutela de los estados democráticos. La posibilidad de que los terroristas pudiesen actuar como suicidas ha hecho resurgir de nuevo el debate sobre los mecanismos necesarios para proteger las democracias contemporáneas. El presente trabajo pretende exponer las premisas de cómo compatibilizar la defensa contra el terrorismo y la defensa de la democracia.
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Cfr. Al respecto O. von Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, t. iii, Ed. Akad. Dr.- u. Verlagsanst, Graz, 1954, pp. 280ss.
Véase B. Grzeszick, “Staat und Terrorismus: Eine staatstheoretische Überlegung in praktischer Absicht”, en J. Isensee (Edit.), Der Terror, der Staat und das Recht, Ed. Duncker & Humblot, Berlin, 2004, pp. 55ss.
Véase E. Werthebach, “Deutsche Sicherheitsstrukturen im 21. Jahnhundert”, Aus Politik und Zeitgeschichte, No. 44, 2004, pp. 5ss, así como también C. Gusy, “Geheimdienstliche Aufklärung und Grundrechtsschutz”, Idem., pp. 14ss. Normativas tales como la Ley de Seguridad Aérea adoptadas por el ordenamiento alemán —pionero en la doctrina de la defensa del Estado democrático de derecho—, que autorizaba al Estado a derribar aeronaves en el caso de que se encontrasen dirigidas por suicidas en contra de la población civil sólo pueden comprenderse en el contexto de los atentados del 11 de septiembre de 2001 en Nueva York, C. Tomuschat, “Der 11. September 2001 und seine rechtlichen Konsequenzen”, Europäische Grundrechte-Zeitschrift, 2001, pp. 535ss. También W. Mitsch, Luftsicherheitsgesetz
- Die Antwort des Rechts auf den 11 September 2001, Juristische Rundschau, 2005, 276ss. La constitucionalidad de esta ley ha tenido la ocasión de ser enjuiciada por la BverfGE, 115, 118, de 15 de febrero de 2006.
Eso es lo que ya se ha planteado en el seno del ordenamiento alemán en el caso del crucifijo, resuelto por el BverfGE, 93, 1, el de 16 de mayo de 1995, o la cuestión de la portación del velo musulmán en las escuelas, también reflejada en la jurisprudencia constitucional, en la BverfGE, 108, 282, de 24 de septiembre de 2003. Véase sobre estas cuestiones en la doctrina A. Thorsten, Islam in der Schule. Rechtliche Wirkungen der Religionsfreiheit und der Gewissensfreiheit sowie des Staatskirchenrechts
im öffentlichen Schulwesen, Duncker & Humblot, Berlin, 2003, pp. 16ss. También J. Isensee, “Private islamische Bekenntnisschulen: zur Ausnahme vom Verfassungsprinzip der für alle gemeinsamen Grundschule”, en Stefan Muckel (Edit.), Kirche und Religion im sozialen Rechtsstaat. Festschrift für Wolfgang Rüfner zum 70. Geburtstag, Duncker & Humblot, Berlin, 2003, pp. 355ss; U. Sackofsky, “Die Kopftuch-Entscheidung - von der religiösen zur föderalen Vielfalt”, Neue Juristische Wochenschrift, 2003, pp. 3297ss.
Sobre los mecanismos de protección de la Constitución frente a su infracción, incluso en los casos en los que aquélla se ha equiparado en rango a la ley, véase E.-R. Huber, Deustche Verfassungsgeschichte.
Seit 1789, Vol. iii(Bismark und das Reich), Ed. Kohlhammer, Stuttgart, 1988, pp. 1007ss. También al respecto C. Gusy, Weimar - Die wehrlose Republik?, Ed. J.C. B. Mohr, Tübinga, 199 1, pp. 152ss y E. Huber, Deutsche Verfassungssgeschichte. Seit 1789, t. vi, Ed. Kohlhammer, Stuttgart, 1981, pp. 150-151.
Algo que ha sucedido en el constitucionalismo hispánico, donde la Constitución se concibió en ocasiones como un mero documento dotado de valor programático-político, que fue el resultado de un pacto entre las diferentes fuerzas políticas. Acerca de la inexistencia de un concepto de Constitución como norma suprema en la historia constitucional española, véase J. Varela Suanzes, “La doctrina de la Constitución histórica: de Jovellanos a las Cortes de 1845”, Revista de Derecho Político, No. 39, 1994, pp. 54ss., I. Fernández Sarasola, Poder y libertad: los orígenes de la responsabilidad del Ejecutivo en España (1808-1823), Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001, p. 303 y del mismo autor, “Valor y supremacía de la Constitución de 1812”, en R. Sánchez Ferriz y M. García Pechuan, La enseñanza de las ideas constitucionales en España e Iberoamérica, Ed. Ene, Valencia, 2001, p. 197. Incluso en el seno de la vigente Constitución española de 1978 no han faltado quienes
hayan pretendido mantener esta concepción de Constitución, egradando su concepción inequívocamente normativa, lo que se deduce de su Art. 9.1. Acerca de aquella manera de concebir la Constitución española, véase M. Herrero de Miñón, “La Constitución como pacto”, Revista de Derecho Político, No. 44, 1978, pp. 20-21.
Cfr. R. Wahl, “Der Vorrang der Verfassung”, Der Staat, No. 20, 1981, p. 498.
Véase H. Kelsen, Verteidigung der Demokratie, Aufsätze zur Demokratietheorie, Ed. Mohr, Siebeck, 2006, p. 229ss.
Véase H. Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, Ed. Sciencia, Aalen, 1963, p. 20.
Véase sobre ello E. Kaufmann, “Die Grenzen des Verfassungsmäßigen Verhantens nach den Bonner Grundgesetz, insbesondere: was ist unter einer freiheitlichen demmokratischen Grundordnung zu verstehen? Festvortrag aus dem 39. deutschen Juristentag 1951”, en E. Denninger, Freiheitliche Demokratische Grundordnung, t. i, Materialen zum Staatsverständnis und zur Verfassungswirklichkeit in der Bundesrepublik, Ed. Suhrkamp, Francfort, 1977, pp. 97-98.
Véase al respecto G.-P. Boventer, Grenzen der Politischer Freiheit in demokratischer Staat. Das Konzept der Streitbaren Demokratie in einem Internationalem Vergleich, Ed. Duncker & Humblot, Berlin, 1985, pp. 16ss.
fr. C. Holmes, “Verfassungsförmige Vorentscheidungen und das Paradox der Demokratie”, en U. Preuss (Edit.), Zum Begriff der Verfassung, Ed. Fischer, Frankfurt, 1994, p. 133ss.
Cfr. C. Schmitt, Verfassungslehre, Op. cit., pp. 23-24.
Véase originariamente C. Schmitt, Der Begriff des Politischen, Text von 1932 mit einem Vorwort und drei Corollarien, 3ª edición, Ed. Duncker & Humblodt, Berlin, 1963, p. 29. También E. Denninger, “Verfassungstreue und Verfassungsschutz”, Op. cit., p. 15, así como del mismo autor “Der Schutz der Verfassung”, en E. Benda, W. Maihofer y H.-J. Vogel (Edits.), Handbuch des Verfassungsrechts, Ed. de Gruyter, Berlín, Nueva York, 1983, pp. 1293ss.
K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Op. cit., pág. 183. Esta función es la que también se le ha atribuido al Art. 18 de la misma Constitución alemana en el que se afirma que el Art. 18 de la Constitución alemana, en el que se dispone que pierden los derechos fundamentales los que atenten contra el orden democrático liberal. Cfr. W. Schmitt-Glaeser, Mißbrauch und Verwirkung der Grundrechte im politischen Meinungskampf, Op. cit., p. 59ss.
Véase al respecto C. Gusy, “Die ‘freiheitliche Demokratische Grundordung’ in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts”, Archiv des Öffentichen Rechts, No. 105, 1980, pp. 289-290 y M. Kutscha,
Verfassung und Streitbare Demokratie, Ed. Pahl-Rugententein, Colonia, 1979, pp. 82ss.
Así por ejemplo en el Art. 3 de la Verbotsgesetz austriaca —norma de rango constitucional— se dispone que quedan prohibidos los partidos políticos que adopten la ideología nacionalsocialista. Cfr. P. Pernthaler,
Allgemeine Staatslehre und Verfassungslehre, Ed. Springer, Viena-Nueva-York, 1986, pp. 320ss y F. Ermacora, Grundriss der Menschenrechte in Österreich, Ed. Manz, Viena, 1988, p. 207. Por su parte, en la Constitución italiana, en la xii disposición transitoria y final, se afirma que está prohibida cualquier reorganización del disuelto partido fascista. Véase al respecto sobre ello A. Pizzorusso, “Disposizioni transitorie e finali xii”, en G. Branca (Edit.), Commentario della Costituzione, Ed. Zanichelli, Bolonia, 1975, p. 198. En la jurisprudencia constitucional, véanse las sentencias 645/1952, 74/1958, 15/1973.
Véase sobre esta tesis, K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, t. i, Ed. C. H. Beck, München, 1977, p. 175; A. Sattler, Die rechtliche Bedeuntung die Entscheidung der Streitbare Demokratie, Ed. Nomos Verlagsgessellschaft, Baden-Baden, 1982, pp. 31ss y 62, y H. U. Klein, “Verfassungstreue und Schutz der Verfassung”, Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, No. 37, 1978, pp. 63ss.
Véase C. Schmitt, Verfassungslehre, Op. cit., pp. 24-25. Sobre la aplicación de la doctrina de la defensa de la Constitución al ámbito del principio federal —si bien de manera quizás equívoca no se la ha
conceptualizado por la doctrina actual como defensa de la Constitución—, véase en particular, desde la teoría integracionista, a partir de su concepción material, R. Smend, “Ungeschriebenes Verfassungsrecht
im Monarchischen Bundestaat”, Op. cit., pp. 56-57. También la defensa de la Constitución se halla en el trasfondo de la doctrina de la lealtad interorgánica, difundida en la ciencia del derecho constitucional
desde los años 70 del siglo pasado. Véase al respecto W.-R. Schenke, Verfassungsorgantreue, Ed. Duncker & Humblot, Berlin, 1977, p. 26-27.
Como puso de manifiesto el citado Tribunal, del pluralismo de fines y valores resultan excluidos de la formación de la voluntad estatal determinados principios fundamentales que, aun cuando sean
perseguidos mediante procedimientos democráticos, son reconocidos como valores absolutos y por ello deben ser defendidos decididamente frente a cualquier ataque. Cfr. BVerfGE., 5, 85 (139). Véanse también las BVerfGEE 13, 46 (50); BVerfGE 28, 36 (48); 30, 1 (20); 39, 334 (349).
Ya desde la BVerfGE 10, 56 (81). Véase sobre la paulatina mutación del concepto de democracia militante en la doctrina E. Jesse, “Streitbare Demokratie in Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft. Eine umstrittene Konzeption zwischen Kontinuität und Wandel”, en Konrad Löw (Edit.), Terror und Extremismus in Deutschland. Ursachen, Erscheinungsformen, Wege zur Überwindung, Ed. Duncker & Humblot, Berlin, 1994, pp. 11ss. También el reciente trabajo de J. Schaefer, Grundlegung einer ordoliberalen Verfassungstheorie, Ed. Duncker & Humblot, Berlin, 2007, pp. 23ss.
Sobre las diferentes conceptualizaciones del enemigo de la Constitución, Cfr. W. Gansser, “Verfassungswidrig – verfassungsfeindlich – extremistish - Zur abgrenzung der Beggriffe”, Bayerische Verwaltungsblätter,
No. 18, 1980, pp. 545ss.
Véase E. Bulla, “Die Lehre von der Streitbaren Demokratie. Versuch einer kritischen Analyse unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung der Bundesverfassungsgerichts”, Archiv des Öffentlichen
Rechts, No. 98, 1973, p. 356.
Sin embargo, ya en la construcción de este objeto metapositivo de la norma de defensa de la Constitución, esta doctrina incurre en una quiebra con el propio principio democrático, cuya función pretende
ser garantizada de manera paradójica por la presente doctrina. En efecto, el primer problema se deriva de la definición del titular de la facultad jurídica para identificar su contenido. En realidad, tal facultad
no se atribuye a los sometidos al ordenamiento jurídico —a los que de acuerdo con el principio democrático tendría que corresponderles tal tarea (H. Kelsen, Wesen und Wert der Demokratie, Op. cit., p. 20)— sino a un órgano a quien se le capacita para concretar cuáles son las materias consensuadas por el pueblo. Véase C. Schmitt, Verfassungslehre, Op. cit., p. 83 y R. Smend, “Verfassung und Verfassungsrecht”, en Idem., Staatsrechtlichen Abhandlungen, Ed. Duncker & Humblot, Berlin, 1968, p. 136ss.
Véase al respecto P. Häberle, “Die Menschenwürde als Grundlage der staatlichen Gemeinschaft”, en J. Isensee y P. Kirchhof (Edits), Handbuch des Staatsrecht, t. I -Grundlagen von Staat und Verfassung,
Ed. C. F. Müller, Heidelberg, 1987 pp. 346ss y T. Maunz, “Artikel 79, iii”, en T. Maunz y G. Dürig (Edits.), Grundgesetzkommentar, t. ii, Ed. C. F. Müller, Heidelberg, 1993, p. 16.
Véase esta consecuencia de las dogmáticas materiales clásicas en C. Schmitt, Verfassungslehre, Op. cit., pp. 24-25. Cfr. B.-O. Bryde, “Artikel 79. iii”, en I. von Münch, Grundgesetzkommentar, Op. cit.,
p. 243. Para el citado autor, el Art. 79.3 de la Ley Fundamental no tendría sino un valor meramente declarativo de una inmutabilidad consustancial a la materialización del concepto de Constitución. Un trabajo actual que intenta poner de manifiesto los modos de argumentación material y el posterior tránsito hacia una formalización de la función de la democracia militante puede verse en H.-E. Dieckmann,
Überpositives Recht Als Prufungsmassstab Im Geltungsbereich Des Grundgesetzes Eine Kritische Wurdigung Der Rezeption Der Radbruchschen Formel und Des Naturrechtsgedankens in Der Rechtsprechung, Ed. Duncker & Humblot, Berlin, 2006, pp. 35ss
Cfr. R. Thoma, “Grundbegriffe und Grundsätze”, en H. C. Nipperdey (Edit.), Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichverfassung, Ed. Keip, Francfort, 1975, p. 144.
Véase D. Rauschning, Die Sicherung der Beachtung der Verfassungsrecht, Ed. Gehlen, Berlin, 1969 , p. 14. En concreto, la contraposición de esta categoría de la defensa del Estado con la defensa de la Constitución puede verse en K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Op. cit., p. 151ss.
Véase sobre esta interpretación plenamente positiva del Art. 79.3 de la Constitución alemana E. Wegge, Zur normative Bedeutung des Demokratieprinzips nach art. 79. 3 Abs. 3 GG, Ed. Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1996, pp. 28ss. La imposibilidad de reforma de ciertas materias ha sido usualmente asociada a que las mismas asumen una naturaleza metapositiva, en la medida en que
no se encuentran sometidas a un acto de voluntad jurídico-positivo del poder constituyente constituido. Sin embargo, este resultado no tiene por qué significar desposeer a tales materias de una naturaleza
plenamente positiva, ya que, en realidad, tales materias pueden en ser sí mismas la expresión de un acto de voluntad por parte del sujeto habilitado para ello: el poder constituyente.
Pero es que, además, es precisamente de esta manera cuando es posible soslayar los problemas en los que incurre la teoría de la defensa de la Constitución. Por un lado, la construcción positiva del objeto de defensa del Estado permite soslayar los problemas de inseguridad jurídica que aquejan a la construcción de la defensa de la Constitución al identificar su objeto de tutela a partir de la vigencia social de determinadas materias, esto es, desde el ser y no desde el deber ser. Véase C. Schmitt, Verfassungslehre, Op. cit., p. 83. Por otro lado, el objeto de una norma de lealtad como defensa del Estado —contrariamente a lo que sucede cuando ésta se concibe como defensa de la Constitución—se condiciona verdadera y exclusivamente a la voluntad de los sometidos al ordenamiento jurídico, deducida de los procedimientos jurídico-positivos de reforma constitucional, satisfaciéndose una de las exigencias del principio democrático. De esta manera ningún órgano aparece apoderado para deducir el contenido de la voluntad popular, imputándolo a ésta, sino que resulta determinado por aquel órgano que más fiel y directamente puede expresarla: el cuerpo electoral. Cfr. H. Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, Op. cit., p. 16-17 y 20.
Pero es que, además, cuando la defensa de la Constitución democrática se plantea en términos de derecho positivo es posible acomodar su tutela a las exigencias dogmáticas del principio democrático. En efecto, como se ha puesto de manifiesto con anterioridad, la función del principio democrático consiste en permitir que las diferentes expectativas —de carácter político, religioso, moral— puedan canalizarse
procedimentalmente en el seno del ordenamiento jurídico, pudiendo llegar a conformar el contenido de la voluntad del Estado. Siendo esto así, parece tener que deducirse que la pretensión de un Estado
democrático es diferenciar al ordenamiento jurídico de los demás órdenes sociales que también regulan la conducta humana En ese sentido, puede afirmarse que la diferenciación del ordenamiento jurídico se presenta como una exigencia dogmática ineludible del principio democrático. Sobre esta relación entre el principio democrático y diferenciación del ordenamiento. Cfr. B. Aláez Corral, Los límites materiales a la reforma de la Constitución de 1978, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000, pp. 115ss. Esta exigencia aparece verdaderamente posible cuando el derecho se define en términos estrictamente positivos, concibiéndose como un conjunto de normas que expresan el sentido objetivo de actos de voluntad humana.
Véase J. Austin, The province of jurisprudente determined, (reimpresión de la 2ª edición de 1861), Ed. Lennox Hill, Nueva York, 1970, p. 113. Cuando esto es así, el ordenamiento jurídico puede diferenciarse, en primer lugar, de otros órdenes sociales cuyas normas proceden de voluntades divinas o racionales, y no propiamente humanas. Pero es que, además, por otro lado, cuando el ordenamiento jurídico se concibe con arreglo a parámetros positivos, sus normas se presentan como la
objetivación de actos de voluntad humana, distinguiéndose así la realidad de la norma, el ser y del deber ser, que confunde la teoría de la defensa de la Constitución democrática. Cfr. H. Kelsen, Allgemeine
Staatslehre, Unveränderter fotomechanischer Nachdruck der Ersten Auflage von 1925, Ed. Max Gehlen, Berlin, 1966 , pp. 8-9, 18-19; H. Kelsen, Reine Rechtslehre, Ed. Franz Deuticke, Viena, 1976, p. 219.
Véase BVerfGE 107, 339.
La posibilidad de reforma total de la Constitución se ha presentado como la expresión del principio de neutralidad del Estado, que conduce a la imposibilidad de exigir una identificación ideológica con determinadas materias recogidas en la Constitución (principio de no identificación). Véase respectivamente, en lo que se refiere a los aludidos principios, H. Krüger, Allgemeine Staatslehre, Ed. Kohlhammer, Stuttgart y otros, 1966, pp. 178ss y E.-W. Böckenförde, “Das Recht der Gewissenfreiheit”, en Idem., Staat, Verfassung, Demokratie, Ed. Suhkamp, Francfort, 1991, p. 226.
Sobre la posibilidad de reforma total de la Constitución española, véase I. de Otto y Pardo, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Ed. Ariel, Barcelona, 1987, pp. 63ss, J. Pérez Royo, La reforma de la Constitución, Ed. Congreso de los Diputados, Madrid, 1987, pp. 207-208 y B. Aláez Corral, Los límites materiales a la reforma de la Constitución, Op. cit., pp. 290ss.
Véase particularmente esta consecuencia para el caso español que, como se ha visto, permite la reforma total de sus normas constitucionales, I. de Otto y Pardo, Defensa de la Constitución y partidos políticos, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, p. 27.
En efecto, si bien la Constitución francesa de 1956 ha declarado irreformable el carácter republicano del Estado (Art. 89.5), ha renunciado, como ha entendido mayoritariamente la doctrina, a declarar ilícitos aquellos comportamientos que persigan fines contrarios a la República, sobre el contenido de la norma de lealtad dirigida a los partidos políticos del Art. 4 del texto constitucional. Véase I. Canu, Der Schutz der Demokratie in Deutschland und Frankreich, Ed. Leske + Budrich, Opladen, 199 7, pp. 98 y 188.
Acerca de esta concepción de la eficacia generalizada del ordenamiento jurídico como una condición fáctica para la presuposición de su validez, véase H. Kelsen, Reine Rechtslehre, Op. cit., p. 219 y Allgemeine Staatslehre, Op. cit., pp. 18-19. La vinculación entre validez y eficacia representa una constante en las diferentes concepciones del ordenamiento y de la Constitución. Véase particularmente, en lo que
se refiere a las dogmáticas materiales de Constitución, C. Schmitt, Verfassungslehre, Op. cit., pp. 23-24, R. Smend, “Verfassung und Verfassungsrecht”, Op. cit., p. 127, M. Hauriou, Prècis de Droit Costitutionnel, Ed, Sirey, Paris, 1923, p. 76 y C. Mortati, La Costituzione in senso materiale, Ed. Giuffrè, Milan, 1940, p. 133. Sin embargo, en estas teorías materiales se identifican validez y eficacia, ser y deber ser,
esto es, la validez del ordenamiento jurídico tiene lugar cuando éste es eficaz. De tal manera, la eficacia no se presenta en la doctrina material como una condición de validez del ordenamiento jurídico, sino
como fundamento mismo de ella. El problema al que conduce esta fusión entre validez y eficacia es, sin embargo, su incapacidad para distinguir norma y realidad, algo imprescindible si el derecho se concibe
como un orden prescriptivo (deber ser) que tiene por objeto regular la conducta humana (ser). Véase al respecto un análisis crítico en H. Kelsen, “Der Staat als Integration”, en Idem., Drei Kleine Schriften Ed. Scientia, Aalen, 1994, pp. 12ss.
Si se tiene en cuenta, como se ha visto, que la función del ordenamiento jurídico es regular las condiciones de ejercicio de la fuerza, su eficacia generalizada debe de medirse precisamente a partir del grado de eficacia en el ejercicio de dicha función, es decir, de la imposición por la fuerza del cumplimiento de sus normas. Por ello, un ordenamiento en el que todas sus normas se cumpliesen voluntariamente y, por tanto, no se desempeñara nunca su función, no podría considerarse eficaz y, por tanto, válido. Por tanto, para que un ordenamiento sea generalmente eficaz tiene que darse un cierto grado de incumplimiento de sus normas que habilite el ejercicio de su función. Sin embargo, este grado de incumplimiento no podría llegar a presentar una entidad tan elevada que el Estado no pudiera llegar a imponer coactivamente el cumplimiento de sus normas. Cfr. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, Op. cit., pp. 220-221.
La concreción del necesario grado de eficacia generalizada que ha de tener un ordenamiento jurídico para que pueda considerarse válido resulta, en realidad, difícilmente cuantificable, y al realizarse en el
ámbito del ser, corresponde a ciencias afines a las jurídicas. A pesar de ello, parece claro que, en términos normativos, la eficacia generalizada del ordenamiento no puede encontrarse amenazada de igual manera
por la ineficacia de las normas jurídicas que ocupan un rango inferior en el ordenamiento jurídico que por aquélla que afecte a la norma fundamentadora de la validez de sus normas: la Constitución.
Un ordenamiento jurídico difícilmente puede ser eficaz en su conjunto si su fundamento de validez no resulta también eficaz. Cfr. H. Kelsen, “Vom Geltungsgrund des Rechts”, en H. Klekatsky, R. Marcic y H.
Schambeck (Edits.), Die Wiener Rechtstheoretische Schule, t. ii, Ed. Europa, Viena, Francfort, Zurich, 1968, p. 1422. Por ello, en la precisión de la eficacia generalizada del ordenamiento, la eficacia de la
Constitución presenta un papel nuclear. Eso es lo que explica que las normas que pretenden garantizar la eficacia, muy particularmente, de las normas constitucionales, desempeñen de manera más intensa la función tutelar de la eficacia generalizada del ordenamiento jurídico y su diferenciación del resto de órdenes normativos sociales que el resto de las normas jurídicas que pretenden garantizar la eficacia de las demás normas del ordenamiento. Y así, no tienen igual incidencia sobre la eficacia generalizada del ordenamiento jurídico las normas que responden frente a las infracciones de la Constitución —ya sea tutelando
la eficacia puntualmente de los principios estructurales (lealtad constitucional) o genéricamente la de la totalidad de sus normas— que, por el contrario, las que tratan de garantizar la eficacia de normas
infraconstitucionales, como por ejemplo, las que tratan de asegurar la eficacia normativa en el ámbito civil, penal o laboral; si bien en muchos casos —en la medida en que desarrollan o concretan normas constitucionales— acaban también garantizando en último extremo la eficacia de la Constitución.
Cfr. R. Thoma, “Allgemeine Bedetung der Grundrechte”, en H.-C. Nipperdey (Edit.), Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung, Kommentar zum zweiten Teil der Reichsverfassung, t. i, Ed. Ferdinand Keip, Francfort, 1975, pp. 8-9. Sobre ello, en la historia constitucional europea véase R. Wahl, “Der Vorrang der Verfassung”, Op. cit., p. 498.
Cfr. J. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, Ed. Julius Springer, Berlin, 1929, p. 531-532.
Por ello el principio democrático, en la medida en que contribuye a la eficacia de la Constitución, aparece como una norma destinada a garantizar también su supremacía. Acerca de esta relación entre
la posibilidad del cambio de las normas constitucionales y la eficacia de la Constitución, véase B. Aláez Corral, Los límites materiales a la reforma de la Constitución de 1978, Op. cit., pp. 115ss. Sin embargo,
más adelante se tendrá la oportunidad de poner de manifiesto cómo el principio democrático se presenta también como una norma al servicio de la positividad del ordenamiento.
En esa situación, recuérdese, quedaban algunas ideologías en el seno del Estado liberal no democrático del siglo xix. Véase nuevamente E. Kaufmann, “Die Grenzen des Verfassungsmäßigen Verhantens nach den Bonner Grundgesetz, insbesondere: was ist unter einer freiheitlichen demmokratischen Grundordnung zu verstehen? Festvortrag aus dem 39. deutschen Juristentag 1951”, Op. cit., p. 97-98.
En efecto, uno de los elementos definitorios de la categoría de la defensa de la Constitución es su contenido universal, al proyectar su pretensión de eficacia a todos los destinatarios de las materias que forman parte de ella y, además, lo que resulta extraordinariamente relevante, frente a todas las conductas procedentes de aquéllos. Sobre la caracterización de la defensa de la Constitución como una norma de contenido universal, véase E. Denninger, “Verfassungstreue und Schutz der Verfassung”, Op.
cit., p. 17. Como se puede apreciar, la universalidad de la defensa de la Constitución se extiende a su objeto (toda la Constitución metapositiva), a sus destinatarios (los sujetos cuya conducta es regulada por aquélla) y a sus conductas. Eso es lo que define precisamente al instituto de la defensa de la Constitución: la posibilidad de declarar ilícita cualquier conducta que, aun en cumplimiento de las normas positivas, lesione la eficacia del orden material subyacente a aquéllas.
Véase E. Denninger, “Verfassungstreue und Schutz der Verfassung”, Op. cit., pp. 24; E.-W. Böckenförde, “Verhältensgewähr und Gessinungstreue? Sicherung der freiheitliche Demokratische in der Formen des Rechtsstaats”, en Idem., Staat, Verfassung, Demokratie, Ed. Suhrkamp, Francfort, 1991, pp. 84ss y H. Goerlich, “Gedankenfreiheit und Treuepficht”, Zeitschrift für Beamten Rechts, No. 4, 1975, pp.
ss.
Véase G. Röllecke, “Verfassungstreue und Schutz der Verfassung”, Op. cit., p. 169.
Véase respectivamente K. Stern, “Die Bedeutung der Unantastbakeitsgarantie des Art. 79. iii für die Grundrechte”, Juristiche Schulung, No. 5, 1985, p. 330 y L. Ventura, “Articolo 54”, en G. Branca (Edit.), Comentario della Costituzione. Rapporti politici, Op. cit., p. 56.
Y así, por ejemplo, la teoría material de la integración ha entendido que el Art. 3 de la Constitución de Weimar de 1919, relativo a los colores de la bandera forma parte de la unidad de sentido, es decir,
de la verdadera Constitución del Estado. Cfr. R. Smend, “Verfassung und Verfassungsrecht”, Op. cit., p. 217. Desde esta misma concepción material, en el contexto de la actual Ley Fundamental de Bonn, se
aprecia también esta consecuencia, al haberse llegado a afirmar que la capitalidad del Estado alemán en Berlín ha constituido una decisión que pertenece al pueblo y que se ha conservado frente a la división
histórica de las dos Alemanias. Cfr. R. Scholz, “Der Status Berlins”, en J. Isensee y P. Kirchhof (Edits.), Handbuch des Staatsrechts, tomo I - Grundlagen von Staat und Verfassung, Ed. C. F. Müller, Heidelberg,
, pp. 356ss. También sobre la base de una idéntica concepción material de la Constitución se ha llegado a afirmar igualmente en el seno de la Ley Fundamental de Bonn que el idioma alemán es una
de las señas de identidad del ordenamiento alemán. Véase P. Kirchhof, “Die Identität der Verfassung in ihren unabanderlichen Inhalten”, en J. Isensee y P. Kirchhof (Edits.), Handbuch des Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, t. i - Grundlagen von Staat und Verfassung, Ed. C. F. Müller, Heidelberg, 1987, p. 800.
Ello, por supuesto, no significa negar la total idoneidad de la defensa de la Constitución para la tutela de la función normativa de la Constitución democrática. Es cierto que en las teorías materiales clásicas,
el contenido del sustrato axiológico sobre el que descansa el texto constitucional positivo se identificó principalmente en el principio democrático. Pero no es menos cierto que, sobre la base de las premisas metodológicas del razonamiento material, es posible que lleguen a sustraerse al cambio constitucional todas las materias que puedan conformar el orden axiológico subyacente al texto constitucional, lo que puede acabar en la intangibilidad de cualquier materia a aquel orden imputada; un aspecto que podría llegar a implicar una total supresión de la función de la Constitución democrática.
Cfr. H. Krüger, Allgemeine Staatslehre, Op. cit., pp. 178ss y E.-W. Böckenförde, “Das Recht der Gewissensfreiheit”, Op. cit., p. 226.
Este principio de neutralidad se contiene, por ejemplo, en el Art. 168 de la Constitución española, al permitir a través de su reforma total que cualquier expectativa pueda llegar a integrar el contenido de la Constitución. Sin embargo, posiblemente la interrelación que expresa dicho principio entre los conceptos de neutralidad y de indiferencia no sea del todo adecuada para expresar la dogmática del principio democrático contenida en el título x de la Constitución, en la medida en que la extraordinaria rigidez del procedimiento dispuesto para su reforma no resulta compatible con la indiferencia frente a las expectativas constitucionalizables. Por ello, en la Constitución española de 1978, resulta más coherente concebir al principio de neutralidad como principio de relatividad, con el que se expresa el carácter temporalmente relativo de la validez y de la eficacia de las disposiciones constitucionales. Sobre la concepción del principio de neutralidad como principio de relatividad, véase E. Bulla, “Die Lehre von der Streitbaren Demokratie. Versuch einer kritischen Analyse unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung der Bundesverfassungsgerichts”, Op. cit., p. 341 y J. Becker, “Die Wehrhafte Demokratie des Grundgesetzes”, en J. Isensee y P. Kirchhof (Edits.), Handbuch des Staatsrechts, Vol. vii -Normativität und Schutz der Verfassung, Ed. C. F. Müller, Heidelberg, 1992, p. 312.
Sin embargo, frente a ello podría afirmarse que una Constitución es tanto más eficaz cuando ésta más se garantice en el tiempo. Véase al respecto F. Bastida Freijedo, “La soberanía borrosa: la democracia”,
Fundamentos, Cuadernos monográficos de Teoría del Estado, Derecho Público e Historia Constitucional, No. 1, 199 8, pp. 454 y 455 . Por ello, se maximiza la pretensión teórica de una Constitución de ser eficaz;
es allí donde, como ha quedado dicho, posibilitando el cambio democrático de sus normas, se prohíba la supresión del principio democrático, esto es, la posibilidad de un cambio antidemocrático.
Véase E.-W. Böckenförde, “Das Recht der Gewissenfreiheit”, en Idem., Staat, Verfassung, Demokratie, Ed. Suhrkamp, Francfort, 1991, p. 226.
Este contenido universal, consustancial a la defensa de la Constitución, es lo que precisamente permite explicar por qué la doctrina material ha entendido que las concretas disposiciones del texto constitucional en las que se pretende dotar de eficacia a la Constitución metapositiva se conciben sólo como algunas de las posibles reglas en las que se concreta aquel principio universal de defensa de la Constitución. Esto se ha puesto de manifiesto contemporáneamente con la construcción de la democracia militante, que ha entendido que las normas de lealtad que aparecen plasmadas en el texto de la Ley Fundamental de Bonn como un límite a determinados derechos fundamentales reconocidos en aquél son sólo algunas de las reglas en las que se concreta el principio metapositivo universal de democracia militante. Véase con carácter general BVerfGE 13, 46 (50) y E. Bulla, “Die Lehre der Streitbaren
Demokratie”, Op. cit., p. 360.
Véase C. Schmitt, Verfassungslehre, Op. cit., p. 22.
Véase C. Schmitt, Ibid., pp. 27ss, Der Hüter der Verfassung, Ed. Duncker & Humblot, Berlin, 1985, pp. 126ss y 158-159, también en Die Diktatur, von den Anfängen des modernen Souveranitätsgedankens bis zum proletarischen Klassenkampf, Ed. Duncker & Humblot, Berlin, 1978, pp. 242ss. También en parecido sentido véase “Reichstagsauflösungen”, en Idem., Verfassungsrechtliche Aufsätze. Aufsätze aus den Jahren 1924-1954. Materialen zu einer Verfassungslehre, 3ª edición, Ed. Duncker & Humblot, Berlin, 1985, p. 21 y “Weiterentwicklug des totales Staates in Deutschland”, en Idem., Verfassungsrechtliche Aufsätze, Op. cit., pp. 362-363 y Der Hüter der Verfassung, Op. cit., p. 366ss.
De esta manera, el contenido necesariamente universal de la defensa de la Constitución es sólo contingente en el ámbito de la defensa del Estado.
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