Siete tesis para una teoría constitucional del mercado
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https://doi.org/10.35487/rius.v2i21.2008.248Resumen
El autor revisa un trabajo de comienzos de la década de los noventa, relativo a la constitucionalización del mercado. En primer lugar, mediante ejemplos, recuerda la actualidad del tema pese al tiempo trascurrido. A continuación reincide sobre las siete tesis que propuso en el estudio constitucional del mercado. El mercado no es una realidad natural dada, sino un sector social que ha de ser constituido. Tal presupuesto se pone de manifiesto en los textos clásicos y en los textos constitucionales. Posteriormente analiza las similitudes entre la democracia y la economía de mercado, a la vez que fija los límites de ésta. Concluye afirmando que la economía social de mercado ha de ser una tercera vía entre el socialismo y el capitalismo, que debe reflejarse en los textos constitucionales.
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Artículo “Markt”, en HdSW, Vol. 7, 1961, p. 131.
F. A. von Hayek, Die Verfassung der Freiheit, 199 1; del mismo autor, Der Weg zur Knechtschaft, 199 1. Una buena introducción sobre el trabajo de Von Hayek se encuentra en el número 5 (especial), 1992, del Schweizer Monatshefte in Memoriam F. A. von Hayek 1899 bis 1992, donde se halla también su relación con K. Pöpper, p. 106ss; sobre lo mismo M. Streit, “Wissen, Wettbewerb und Wirtschaftsordnung”, en ORDO, Vol. 43, 1992, p. 1; R. Kley, “F. A. Hayek...”, ZfP, 1993, pp. 30ss.
Véase W. Fikentscher, Wirtschaftsrecht, Vol. i, 1983, p. 10.
Es conocida la doctrina liberal sobre los “tres foros del mercado” (la competencia económica, política y cultural-espiritual).
El locus classicus se encuentra en A. Smith, Der Wohlstand der Nationen, Ed. C. Recktenwald, 1986, p. 371: “y en este como en otros muchos casos es dirigida por una mano imperceptible, para alcanzar un fin cuyo logro no se había pretendido”.
Cfr. E. J. Mestmäcker, Recht und ökonomisches Gesetz, 2ª Ed., 1984; del mismo autor en RabelsZ, 54, 1990, p. 409ss; Die sichtbare Hand des Rechts. Über das Verhältnis von Rechtsordnung und Wirtschaftssystem,
; en el mismo sentido Fezer, “Verantworte Marktwirtschaft”, JZ, 1990, pp. 657ss.
Correlativamente, la historia sobre las formas cambiantes del mercado, esto es, de sus partes, debe ser una historia cultural. Una historia intelectual debe comenzar con Aristóteles. Cfr. Flashar, Issing, Todd Lowry, B. Schefold, Aristóteles und seine “Politik”, Vademécum zu einem Klassiker des antiken Wirtschaftsdenkens, 1992; E. Salin, Politische Ökonomie, Geschichte der wirtschaftspolitischen Ideen von Platon bis zur Gegenwart, 5ª Ed., 196 7; B. Schefold (Coord.), Die Darstellung der Wirtschaft un der Wirtschaftswissenschaft in der Belletrisktik, 1992. Desde un punto de vista científico-cultural trabaja E. Heuss, “Evolutorik und Marktwirtschaft”, Jähr-Vorlesung, St. Gallen, 1992, pp. 11ss. P. Koslowski, Politik und Ökonomie bei Aristóteles, 1993.
Sobre la ya casi inabarcable bibliografía, U. Hampicke, Ökologische Ökonomie. Individum und Natur in der Neoklassik, 1992; M. von Hauff/U. Schmid (Coords.), Ökonomie und Ökologie –Ansätze zu einer ökologisch verpflichteten Marktwirtschaft, 1992.
Y existe también la variante italiana de la economía (social) de mercado con (todavía) una gruesa participación del Estado, la francesa con una considerable “política industrial”, o el “thatcherismo inglés”.
Cfr. P. Häberle, Verfassungslehre als Kulturwissenschaft, 1982, p. 19.
Cfr. L. Raiser, “Wirtschaftsverfassung als Rechtsproblem”, en Festschr. J. v. Gierke, 1950, p. 181: “la economía y el derecho son parte de la misma cultura, que es única, creación de un espíritu, miembro de
un valor mundial, testigo de un estilo común de su pueblo”. Véase también W. Röpke, 1994, citado del texto Grundtexte zur Sozialen Marktwirtschaft, 1981, p. 229: “es (la economía de mercado) más que
nada una obra cultural, un artefacto de la civilización...”, “... también el desarrollo de la economía de mercado controlada y estructurada necesita una intervención del Estado bien dosificada y meditada”.
Un filón de los textos clásicos en el ámbito de la ciencia económica útil para la teoría constitucional se encuentra en Grundtexte zur Sozialen Marktwirtschaft, 1981, Ed. W. Stützel y otros).
Sobre esto P. Häberle, Das Menschenbild im Verfassungssaat, 1988.
A. Smith, Der Wohlstand der Nationen, 1776 (editado por Recktenwald, 1986), p. 17.
Véase BVerfG 31, 229 (240); mi conferencia en Basilea, “Vielfalt der Property Rights un der verfassungsrechtliche Eigentumsbegriff, 1984, ahora en Rechtsvergleichung im Kraftfeld des Verfassungssstaates,
, p. 484ss. Cfr. W. Eucken, 1952: “Sólo en el marco de un orden de libre competencia tiene valor la frase que afirma que la propiedad privada aprovecha al propietario y al no propietario” (nota 17, p. 153).
Ver W. Heinrichsmeyer/O. Gans/J. Evers, Einf. In die Volkswirtschaftslehre, 6ª ed., 1985, p. 38. W. Meinhold, Grundzüge der allg. Volkswirtschaftslehre, 1972, pp. 31ss; G. Kirchgässner, Homo oeconomicus, 1992, p. 12ss. Una obra clásica es la de W. Röpke, Ethik und Wirtschaftsleben, 1955, pp. 439ss: “existe un economicismo, que transforma el medio en fin y sólo piensa en el pan...; p. 447: “el homo
oeconomicus existe como tipo tan poco como el héroe o el santo”; p. 448: “la vida económica no se juega en un espacio moralmente vacío. Más bien se encuentra siempre en el riesgo de perder su centro ético...”; por último, H. A. Simon, Homo rationalis, 1993.
Filosóficamente se ha de criticar el modelo del homo oeconomicus, pues hace la vista gorda de las relaciones sociales existentes desde el principio; éticamente desconoce la conexión del ser humano con
valores supraindividuales; empíricamente deja a un lado el hecho de que el ser humano no siempre es racional y sus preferencias no siempre son las mismas. Finalmente, junto a W. Röpke (1955), se ha de recordar que el principio de la máxima ganancia entierra el mercado, pues el mercado y la libre competencia “sólo se nutren de recursos morales, si bien no producen ninguno” (citado en su edición en Grundtexte zur sozialen Marktwirtschaft, 1981, p. 439 (448).
Aquí es pertinente la doctrina de W. Röpke sobre “la asimetría de la economía de mercado”: el mercado necesita condiciones externas al mercado. Entre ellas, leyes y reglamentos, pero también condiciones morales y culturales. “El mercado, la libre concurrencia y el juego de la oferta y la demanda no producen reservas morales. Éstas son previas y el mercado las consume”. Röpke cuenta entre las normas de la ética económica, “la auto disciplina, la justicia y el sentido común, la sinceridad, la equidad, la atención a los derechos de los otros, las normas morales consolidadas —aspectos que el ser humano debe traer consigo antes de participar en el mercado (cito según al versión en Grundtexte, nota 17, p. 448).
Al respecto Cfr. P. Häberle, Rechtsvergleichung im Kraftfeld des Verfassungsstaates, 1992, pp. 3ss, para la cuestión de la economía, pp. 14ss.
Cfr. Art. 61 del proyecto ucraniano de 10.6.92: “social life in Ukranie is based on the principles of political, economic and ideological pluralism”.
Parcialmente en mi conferencia de Tübingen: “Verfassungsentwicklungen in Osteuropa”, AÖR, 117, 1992. En especial los artículos del 79 al 83 en el proyecto ucraniano (1992): “ecological safety”. La Constitución de Turkmenistán (mayo de 1992), Art. 9.1: “igual protección jurídica e iguales condiciones para el desarrollo de todas las formas de la propiedad”; Art. 10: “garantía de los recursos naturales”, Art. 57.1 del proyecto de Constitución rusa (199 2): “property in all its forms —private, state and others— shall be recognized and guaranteed. The use of the right to property shall not contradict public wealth”.
El Tratado Alemania-Alemania para la unión monetaria, económica y social (1990) ha garantizado por primera vez en un texto de relieve la economía social (el preámbulo y el Art. 1.3). Al respecto M. Schmidt-Preuss, “Soziale Marktwirtschaft und Grundgesetz vor dem Hintergrund des Staatsvertrages zur Währungs —Wirtschafts— und Sozialunion”, DVBl, 1993, pp. 236ss.
F. Böhm, Die Ordnung der Wirtschaft als geschichtliche Aufgabe und rechtsschöpferische Leistung, 1937; del mismo autor, Wirtschaftsordnung und Staatsverfassung, 1950; y, “Privatrechtsgesellschaft und Marktwirtschaft”, Ordo, xvii, 1966, pp. 75ss.
J. A. Schumpeter, Kapitalismus, Sozialismus und Demokratie, 1945, p. 294
Véase también la tesis de los “demócratas liberales” (citamos siguiendo a H. Krüger, en Bettermann- Nipperdey-Scheuner (CoordS.), Die Grundrechte iii, 1, 1958, p. 267: “el mercado es una democracia en
el que cada Pfennig que se gasta necesita un recibo de consentimiento”. Cfr. también J. Habermas, “Drei normative modelle der Demokratie”, en H. Münkler (Coord.), Die Chancen der Freiheit. Grundprobleme der Demokratie, 1992, pp. 11ss.
F. Tönnies, Gemeinschaft und Gesellschaft, 8ª Ed., 1935, reimpresión de 1963, p. 42.
“El mercado es el juez sabio, equilibrado y proporcionado, que dicta el juicio objetivo. Se debe admitir que usa para todos la misma medida, la misma balanza.”
Siguiendo a A. Müller-Armack la idea de la economía social de mercado consiste en “el principio de libertad en el mercado vinculado al equilibrio social” (cito según Grundtexte, p. 85; Cfr. además Müller- Armack en Tuchtfeld-Dürr, Generalogie der sozialen Marktwirtschaft, 1974, pp. 73ss; Cfr. la posición de Rüstow como fundador de la economía social de mercado en K. Meier-Rust, Rüstow, Geschichtsdeutung und liberales Engagement, 1993. Como bibliografía secundaria, G. Ambrosius, Die Durchsetzung der Sozialen Marktwirtschaft in Westdeutschland, 1945-1949, 1977.
Todavía en 199 1 el ekd abogaba por la economía social de mercado; compárese el informe “Gemeinwohl und Eigennutz. Soziale Marktwirtschaft als Chance für zukunftsfähiges wirtschaftliches Handeln”;
en este informe se valora positivamente la eficiencia del mercado, si bien a los fines clásicos de la economía de mercado (pleno empleo, estabilidad monetaria, crecimiento económico y un justo reparto de la riqueza) se le añade “el mantenimiento del medio ambiente”. Merece la pena señalar el comunicado final de la agrupación de cristianos católicos en la República Democrática Alemana en febrero de 1990 (22.2.90): reconocimiento de la doctrina social católica “en la medida que la economía de mercado no trae por sí misma bienestar para todos, exige un sistema de seguridad social y una protección recíproca como elemento firme de la economía social de mercado”.
Cfr. la contribución reciente de E. Hoppmann, “Freiheitliche Wirtschaftspolitik und Verfassung”, Jenenser Vorträge, 1992, p. 7: “un orden económico de seres humanos libres... posee un doble sentido:
primero las reglas relativas a la libertad de conducta y, en segundo lugar, el sistema evolutivo y autorregulado que surge de los concretos procesos del mercado. La libertad y la economía de mercado están, por tanto, vinculadas...”.
En especial los textos sobre “la democracia económica” citados más arriba, son confusos y no se corresponden con lo que se quiere decir aquí. La codecisión económica tampoco es un problema de democracia, sino un problema de derechos fundamentales; al respecto véase P. Häberle, Grundrechte im Leistungstaat, 1972, también en Verfassung des Pluralismos, 1980, pp. 163ss.
Cfr. Art. 45.4 de la Constitución irlandesa (1937/72): “el Estado atenderá los intereses económicos de los grupos más débiles con especial cuidado en la protección en cuanto que sea necesaria de los enfermos, las viudas, los huérfanos y los ancianos”. En un sentido similar W. Röpke, 1959, citado según Grundtexte, pp. 49 y 60ss., sobre las cuestiones sociales relativas a la corrección del reparto de ingresos, la seguridad y protección de los débiles. ¡Esto es una prueba del paralelismo entre los textos clásicos de la literatura y los textos constitucionales!
Cfr. el planteamiento de la cuestión en W. Röpke, 1950, “límites a la economía de mercado”, “ámbitos no económicos” (citado según la versión en Grundtexte, pp. 49ss.
Al respecto K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 18ª Ed., 1991.
Véase también el Art. 38.4 de la Constitución de Portugal: “El Estado garantiza la libertad y la independencia de los medios de comunicación frente al poder político y el poder económico.”
Provocando, R. Dahrendorf, en Der Spiegel No. 3/1993 de 18.1.93, p. 21 (23): “Se pone de manifiesto que la democracia y la economía de mercado son proyectos fríos, proyectos de hielo... Intentar calentar la democracia y la economía de mercado con la ideología es un error. Ambas ofrecen mecanismos para solventar los conflictos sin la fuerza, pero nada más.”
Cfr. W. Röpke, Ethik und Wirtschaftsleben, 1995 , citado según Grundtexte, pp. 439ss, “cuando nosotros describimos un orden de ese tipo como un burgués en el sentido más amplio de la palabra, nos referimos al poso en el que puede reposar el ethos de la economía”. En el mismo sentido K. H. Biedenkopf, Über das Verhältnis wirtschaftlicher Macht zum Privatrecht, 1965.
Junto a esta ética económica indirecta aparece la actual disputa en torno a la ética económica, A. Rich, Wirtschaftsethik, 1984; véase también P. Koslowski, Gesellschaftliche Koordination. Eine ontologische,
kulturwissenschaftliche Theorie der Marktwirtschaft, 1991; K. W. Rothschild, Ethik und Wirtschaftstheorie, 1992; H. Nutzinger, “Das System der natürlichen Freiheit bei A. Smith und seine ethischen Grundlage”, en Ökonomie und Gesellschaft, Jahrbuch , 9, 199 1, pp. 79ss; J. Wieland (Coord.), Wirtschaftsethik und Theorie der Gesellschaft, 1993. La teorización sistemática es en sí misma una forma de limitación de las libertades económicas y un pedazo de constitucionalización del mercado en el Estado constitucional.
Cfr. O. Schlecht, Grundlagen und Perspektiven der Sozialen Marktwirtschaft, 1990.
Nueva bibliografía para la reconciliación o condena del “espíritu del capitalismo democrático, en M. Nowak, Der Geist des demokratischen Kapitalismus, 1992 o H. Assmann/F. J. Hinkelammert, Götze Markt, 1992.
Cfr. la reciente conversación del Zeit con J. K. Galbraith, “Ein gemischtes Wirtschaftssystem ist auf Dauer unausweichlich”, Die Zeit, No. 17, de 23.4.1993, p. 34, con afirmaciones como: “las enormes dificultades de la antigua Unión Soviética en el tránsito de un socialismo omnicomprensivo hacia un sistema de mercado —no un capitalismo puro, pues eso nosotros tampoco lo tenemos, sino una economía mixta y pragmática—”, “entre tanto la visión neoclásica de un mercado dejado a su albur sin función alguna para el Estado —ni siquiera una función mínima— está muerta. Algo sabemos sobre el moderno capitalismo: funciona con una conexión pragmática entre la intervención estatal y los impulsos del
mercado”, “siempre estuve convencido, de que la economía mixta era inevitable”; véase también R. Schröder, citado por el SZ de 12/13 de junio de 1993, p. 11: “es terrible cuando la lógica de la economía
de mercado supera sus fronteras y se convierte en una lógica vital”.
Cfr. mi exigencia de que se incorporara la economía social de mercado en la rediviva Ley Fundamental como Constitución de la Alemania unificada, JZ, 1990, p. 358.
Al respecto, P. Häberle, Klassikertexte im Verfassungsleben, 1981
Véase mi contribución “Verfassungsentwicklung in Osteuropa”, AÖR, 117, 199 2, pp. 169 ss. Unilateral, pero genialmente provocador, G. Grass, Novemberland, 1993.
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