Los límites al derecho de autor en el comercio internacional: una fórmula para la búsqueda del bien común en los procesos de integración económica*
DOI:
https://doi.org/10.35487/rius.v8i33.2014.138Palabras clave:
Derecho de autor, propiedad intelectual, excepciones y limitaciones, integración económica, derechos humanos, bien común, ADPIC, ACTA, TPP, Conferencia de Marrakech.Resumen
La propiedad intelectual es uno de los temas más debatidos en los procesos de integración económica, como lo demuestran las negociaciones detrás del ADPIC, el acta y el TPP. Una de las razones de estos desacuerdos obedece a que los procesos integracionistas se fundan primariamente en luchas de poder. El presente artículo propone una visión del derecho de autor que facilita la armonización de los intereses de los diversos actores partícipes en estos procesos internacionales. El estudio aboga por la reivindicación de la noción de bien común como pieza clave en el ejercicio que busca conciliar las exigencias tantas veces discordantes y contradictorias entre los diversos Estados, los autores, los usuarios y, en general, los grupos de interés.Descargas
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Anexo 1C del Acuerdo de Marrakech, con el cual se creó la Organización Mundial de Comercio (OMC). Para una explicación amplia de los antecedentes, negociaciones y desarrollo del ADPIC véase Matthews, Duncan. Globalising Intellectual Property Rights: The TRIPS Agreement, Routledge, Nueva York, 2002, pp. 7-106.
Anti-Counterfeiting Trade Agreement. Véase el texto oficial definitivo en el sitio Web de la Comisión Europea: http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2011/may/tradoc_147937.pdf.
Véanse los documentos de las propuestas en el sitio de Knowledge Ecology International: http://keionline.org/node/1516; http://keionline.org/sites/default/files/tpp-10feb2011-us-text-ipr-chapter.pdf.
Cfr. ADPIC, primer considerando.
Cfr. Pauwelyn, Joost. "The Dog that Barked but Didn't Bite: 15 Years of Intellectual Property Disputes at the wto", en Journal of International Dispute Settlement 1, No. 2, 2010 pp. 389-390.
La Organización Mundial de Comercio lo califica como "el acuerdo multilateral más completo sobre propiedad intelectual". Véase la descripción del Acuerdo en el sitio Web de la OMC: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/trips_s/intel2_s.htm.
Cfr. correa, carlos. Acuerdo TRIPS, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, p. 9. El ADPIC le otorgó una mayor significancia a la propiedad intelectual en el contexto del comercio internacional, al tiempo que lo dotó de instrumentos que permitieran exigir su cumplimiento efectivo, a diferencia de lo que venía ocurriendo con otros instrumentos internacionales que regulaban la propiedad intelectual que carecían de tales medios. Ibidem, pp. 191, 192 y 208.
Australia, Canadá, la Unión Europea (UE), representada por su Comisión, su Presidencia y sus Estados miembros, Japón, Corea del Sur, México, Marruecos, Nueva Zelandia, Singapur, Suiza y los Estados Unidos.
Estados Unidos, Australia, Canadá, Corea del Sur, Japón, Nueva Zelandia, Marruecos y Singapur.
Comunicado del Parlamento Europeo, disponible en su página Web oficial: http://www.europarl.europa.eu/news/es/pressroom/content/20120703IPR48247/html/El-Parlamento-Europeo-rechaza-ACTA.
Como ocurrió en Europa, la decisión del Senado estuvo precedida de una amplia exposición mediática, principalmente en contra del tratado. Véase un resumen de los cuestionamientos al Acuerdo y la respuesta de la correspondiente autoridad gubernamental en el sitio Web del Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial: http://www.impi.gob.mx/work/sites/IMPI/resources/LocalContent/3693/13/CUESTIONAMIENTOS_ACTA.pdf.
Véase el Preámbulo.
Véase, por ejemplo, el artículo 27, Nos. 2, 3 y 4.
Véase el sitio Web de la Oficina de Comercio de los Estados Unidos: http://www.ustr.gov/tpp.
Flynn, Sean M. et al. "The U.S. Proposal for an Intellectual Property Chapter in the Trans-Pacific Partnership Agreement", en American University International Law Review 28, No. 1 (2012), 105, p. 200.
Ibidem, pp. 119 y 120.
La regla de los tres pasos fue incorporada al texto del Convenio de Berna en el artículo 9.2, donde se reservó a las 204 legislaciones de los países miembros la facultad de permitir la reproducción "en determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor". Similares versiones de este test, aunque con modificaciones que ampliaron su aplicación a otros derechos y la referencia a otros titulares, han sido incluidas en el ADPIC, en los tratados OMPI de 1996, en el Tratado de Beijing de 2012 y en un número significativo de tratados bilaterales y normas comunitarias y nacionales.
La doctrina de fair use, cuyo antecedente fue el fair abridgement inglés, comenzó a desarrollarse en la jurisprudencia estadounidense a partir de 1841 con el caso Folsom vs. Marsh. Los factores que se fueron construyendo en las decisiones judiciales fueron finalmente incluidos en el artículo (section) 107 de la Copyright Act de 1976, en donde se expresa que puede hacerse un uso leal (fair use) de una obra para propósitos tales como crítica, comentario, reporte de noticias, enseñanza (incluyendo copias múltiples para el uso en el aula de clase), erudición o investigación, sin que tal uso implique la infracción al copyright. Para determinar si un uso en particular es justo (fair) se deben evaluar los siguientes factores: 1) el propósito y el carácter del uso, incluyendo si tal uso es de naturaleza comercial o si es para propósitos educativos sin ánimo de lucro; 2) la naturaleza de la obra protegida; 3) la cantidad y sustancialidad de la porción usada respecto de la obra protegida en su totalidad, y 4) el efecto del uso sobre el mercado potencial o sobre el valor de la obra protegida. Una explicación más detallada del fair use y de la interpretación de sus criterios puede verse en Córdoba Marentes, Juan F. "El fin no justifica la excepción: propiedad intelectual, educación y el fair use estadounidense", en Boletín Mexicano de Derecho de Autor, No. 134 (2012), 437, passim.
Cfr. Flynn, Sean M. et al. "The U.S. Proposal for an Intellectual Property Chapter in the Trans-Pacific Partnership Agreement", op. cit., p. 143. Sin embargo, algunos siguen considerando que el encabezado de este segundo párrafo ("sujeto y consistente con lo dispuesto en el párrafo 1") no haría sino convertir el TPP en un instrumento más restrictivo que el ADPIC o el Tratado OMPI de Derecho de Autor. Véase la opinión de James Love en Knowledge Ecology International, disponible en: http://keionline.org/node/1516.
Proyecto de texto de tratado o instrumento internacional relativo a las limitaciones y excepciones para personas con discapacidad visual/personas con dificultad para acceder al texto impreso, VIP/DC/3, 5 de febrero de 2013, disponible en el sitio Web de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual: http://www.wipo.int/edocs/mdocs/diplconf/es/vip_dc/vip_dc_3.pdf.
"(Décimo) Reafirmando las obligaciones contraídas por los Estados miembros en virtud de tratados internacionales vigentes en materia de protección del derecho de autor, así como la importancia y la flexibilidad de los tres criterios que condicionan el establecimiento de limitaciones y excepciones estipulados en el párrafo 2 del artículo 9 del Convenio de Berna y en otros instrumentos internacionales (...)". Esta redacción del considerando fue propuesta por México. Véase el Documento OMPI SCR/24/9, del 26 de julio de 2012.
"Artículo I. Interpretación de la regla de los tres pasos [La regla de los tres pasos deberá interpretarse respetando los intereses legítimos de terceros, con inclusión de: a) los intereses derivados de los derechos humanos y las libertades fundamentales; b) los intereses relacionados con la competencia, en particular, los relativos a los mercados secundarios; y c) otros intereses públicos, en particular, los relativos al progreso científico y al desarrollo cultural, educativo, social y económico]". Sin embargo, este artículo ha sido objeto de una álgida discusión en las últimas reuniones preparatorias y muy probablemente será eliminado.
Véanse, por ejemplo, considerandos primero y segundo en la versión final del tratado, disponible en el sitio Web de la OMPI: http://www.wipo.int/treaties/es/text.jsp?file_id=302979.
Sobre este droit intermédiare que se dio entre la Revolución Francesa y la llegada al poder de Napoleón Bonaparte, Zweigert y Kotz comentan que se extirparon viejas instituciones políticas en muy corto plazo y que, para conseguir este objetivo, la legislación durante este periodo fue extremadamente individualista. Zweigert, Konrad y Kotz, Hein. Introducción al derecho comparado, trad. de Tony Weir, Oxford, México, 1998, pp. 80 y 81.
Para ello, se suelen citar las palabras de Le chapelier, replicadas por Lakanal: "[...] la plus sacrée et la plus légitime, la plus inattaquable et la plus personnelle de toutes les propriétés'. Citado por Kerever, André. "Révolution Frangaise et droit d'auteur", en Revue Internationale du Droit d'Auteur [RIDA], 141 (1989), p. 3.
Véase, por ejemplo, Davies, Gillian. Copyright and the Public Interest, Thomson Sweet & Maxwell, Londres, 2002, pp. 144, 145, 148-150 y 179-187.
Una de las características con las que se quiso asimilar la propiedad intelectual con la propiedad física es la referida a la "perpetuidad" del derecho sobre la creación, llegando incluso a calificar de "comunistas" las posturas que se oponían a dicho carácter perpetuo. Sobre el particular véase el recuento que se hace de la discusión en Pabón, Jhonny Antonio. De los privilegios a la propiedad intelectual, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, pp. 225-228.
Cfr. Baylos Corroza, Hermenegildo. Tratado de derecho industrial, 2a. ed., Civitas, Madrid, 1993, p. 503. El autor no sólo reitera la posición según la cual el derecho de los creadores es un derecho subjetivo, de carácter absoluto, sino que además lo tipifica como uno del cual proviene poder jurídico remisivo, con unas notas especiales, ya que no se remite a la creación espiritual exteriorizada sino a todo el haz de prerrogativas (de facere) que pueden ser ejercidas respecto del objeto del derecho.
Esta mirada de los derechos humanos, infortunadamente todavía muy arraigada en algunos sectores, explica buena parte de las tensiones que se generan en este ámbito: "Si la felicidad consiste en la libertad por la libertad misma, y si el despliegue de la libertad personal tiene como único impedimento las libertades de los demás [...] el único obstáculo real para la realización personal son los restantes hombres". Cianciardo, Juan. El conflictivismo en los derechos fundamentales, Eunsa, Pamplona, 2000, p. 160.
Una ampliación de estas notas características del pensamiento moderno y su vinculación con el origen de los derechos humanos puede verse en el capítulo dos de la obra de J. Cianciardo atrás mencionada.
Parafraseando la doctrina del Drittwirkung del Tribunal Constitucional alemán, puede afirmarse que los derechos fundamentales tienen eficacia frente a particulares y no sólo en las relaciones entre el Estado y los individuos. Al respecto puede verse De Domingo, Tomás. "El problema de la drittwirkung de los derechos fundamentales: una aproximación desde la filosofía del derecho", en Derechos y Libertades 7, No. 11 (2002), pp. 251-289.
Sobre el marco epistemológico del fenómeno del conflictivismo en los derechos fundamentales pueden verse las siguientes obras: Cíancíardo, Juan. El conflictivismo en los derechos fundamentales, cit., passim; Serna, Pedro y Toller, Fernando. La interpretación constitucional de los derechos fundamentales: una alternativa a los conflictos de derechos, La Ley, Buenos Aires, 2000, passim; Toller, Fernando. "La resolución de conflictos entre derechos fundamentales", en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (ed.). Interpretación constitucional, Porrúa, México, 2005, p. 1199, passim.
Algunos autores van más lejos, al considerar al derecho de autor como un régimen precursor en la compatibilización de los intereses privados con la función social: "La propiedad intelectual representa desde sus inicios, cuando no había ni los más leves atisbos de la función social de la propiedad, ni de su subordinación al interés común, la más evidente manifestación de su función y sometimiento a los intereses sociales". Rodríguez Tapía, José Miguel y Bondía Román, Fernando. Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, Civitas, Madrid, 1997, pp. 164 y 165; Bécourt, por su parte, considera que en la Revolución Francesa, aunque se preconizaban la libertad y la propiedad como derechos naturales, se entendía que su ejercicio debía sujetarse a la función social que les correspondía. Bécourt, Daniel. "La Revolución Francesa y el derecho de autor: por un nuevo universalismo", en Boletín de Derecho de Autor-UNESCO XXIV, No. 4 (1990) 4, p. 5.
Estas nociones traídas de la filosofía aristotélico-tomista son muy útiles para comprender la existencia y contenido de los derechos. Para un análisis de estos presupuestos véase Hervada, Javier. Introducción crítica al derecho natural, Temis-Universidad de La Sabana, Bogotá, 2000, pp. 49-54 y 65-67.
Dado que en este trabajo se continuará haciendo referencia a los "bienes humanos básicos" o "valores básicos", 210 es importante aclarar lo que significa este concepto que, en la filosofía moderna, es principalmente desarrollado por Finnis. La explicación central se puede encontrar en los capítulos III, IV y V de Ley natural y derechos naturales. Por ahora, para los propósitos de esta inicial aproximación, basta citar el "Estudio preliminar" que hace Orrego sobre la obra de Finnis en su traducción al castellano: "Las formas básicas del bien captadas por el entendimiento práctico son lo que es bueno para los seres humanos con la naturaleza que tienen [...] Finnis sostiene que los primeros principios de la razón práctica —también el primerísimo en que todos los demás se fundan: bonum est faciendum et prosequendum et malum vitandum— y los correspondientes bienes humanos básicos son evidentes de suyo (per se nota) y no requieren demostración, aunque sí experiencia, pues no son innatos. Los bienes o valores básicos, a fuer de evidentes son igualmente primarios e inconmensurables entre sí, es decir, ninguno es más básico que los otros y no existe una escala uniforme que permita medir los valores básicos en términos de algún bien todavía más básico con el fin de subordinar o sacrificar unos valores en aras de los mayores". Orrego, cristóbal. "Estudio preliminar", en Finnis, John. Ley natural y derechos naturales, trad. de Cristóbal Orrego, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, pp. 18-20.
La perspectiva realista por la que se apela, plantea como punto de partida la posibilidad de la razón (del legislador o del juez) de determinar el contenido del derecho de autor conforme pautas que ofrece la realidad objetiva, para excluir decisiones (legislativas o judiciales) arbitrarias. Así, por ejemplo, el objeto del derecho de autor se define en función de aquella cosa que en justicia se debe al creador de la obra, esto es, la forma de expresión de las ideas en el marco de una cultura, mas no las ideas por sí mismas que no son objeto de apropiación exclusiva por esa cultura ni ese autor.
Véase, entre otros, Antequera Parilli, Ricardo. "Los límites del derecho subjetivo y del derecho de autor", en Rogel Vide, Carlos (ed.). Los límites del derecho de autor, Reus, Madrid, 2006, pp. 8 y 9.
Por ejemplo, tanto el artículo 13 del ADPIC como el artículo 10 del toda (Tratado OMPI de Derecho de Autor), al consagrar sus respectivas versiones del three-step test, se refieren indistintamente a limitaciones y/o excepciones.
Algunos han sostenido, por ejemplo, que las "limitaciones" hacen referencia a aquellos usos que no requieren de una autorización del titular pero sí una compensación económica equitativa, como en el caso de las licencias obligatorias, mientras que las "excepciones" atañen a los usos que se hacen sin necesidad de autorización y sin pago al titular (entre otros, Ficsor, Mijály. The Law of Copyright and the Internet - The 1996 WIPO Treaties, their Interpretation and Implementation, Oxford University Press, Oxford, 2002, p. 257; vázquez, víctor. "Perspectivas de futuro en torno a los límites del derecho de autor. Las tendencias internacionales y la posición de la OMPI", en Rogel Vide, Carlos (ed.). Los límites del derecho de autor, Reus, Madrid, 2006, p. 296; González de Alaiza Cardona, José Javier. La copia privada: sus fundamentos y su tratamiento en el entorno digital, Comares, Granada, 2008, p. 103, en donde el autor manifiesta que éste es el uso corriente que le da la doctrina). Otros consideran que tanto las limitaciones como las excepciones se refieren siempre a la posibilidad de usar libre y gratuitamente la obra, mientras que las licencias no voluntarias u obligatorias, que exigen el pago de una remuneración equitativa, constituirían una categoría aparte (cfr. Rodríguez Moreno, Sofía. La era digital y las excepciones y limitaciones al derecho de autor, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, p. 66. Por otro lado, Rodríguez Tapia y Bondía Román prefieren referirse a "supuestos de libre utilización de las obras", en el entendido de que fuera de estos supuestos las amplias facultades de los titulares no se ven afectadas, manteniéndose el monopolio que existiría respecto de la obra. Rodríguez Tapia, José Miguel y Bondía Román, Fernando. Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, cit., p. 164). Finalmente, para algunos la distinción semántica obedece a la naturaleza misma de los derechos protegidos, que variaría según se trate del régimen basado en el sistema de derecho civil o en aquel sustentado en el Common Law (en este sentido se pronuncian Lucas y Lucas, refiriéndose particularmente a la forma como está regulado el tema en el derecho francés. Lucas, André y Lucas, Henri-Jacques. Traité de la Propriété Litteraire et Artistique, 3a. ed., LexisNexis, París, 2006, p. 258). [ Links ] También es verdad que acorde con las ideas utilitaristas que desde sus inicios fundamentaron el sistema de copyright, los beneficios que recibe el titular de la creación deben compaginarse con los beneficios sociales derivados de su explotación y uso, por lo que, en aras de lograr la máxima utilidad, privada y pública, se justifica "limitar" los estímulos otorgados a los titulares de derechos. Estas limitaciones harían parte de la esencia del sistema protector y no compartiría la designación de excepcional que se predica respecto de los usos excluidos en el sistema de derecho civil (cfr. Guibault, Lucie M. Copyright Limitations and Contracts - An Analysis of the Contractuall Overridability of Limitations on Copyright, Kluwer, La Haya-Londres-Boston, 2002, pp. 17-20; Senftleben, Martin. Copyright, Limitations and the Three-Step Test: An Analysis of the Three-Step Test in International and EC Copyright Law, Kluwer Law International, La Haya, 2004, p. 22). Aunque esta última posición posee elementos que la hacen más consistente jurídicamente, lo cierto es que, en general, la distinción de términos no ha tenido mayor incidencia en las discusiones sobre la naturaleza de las excepciones, por lo que se mantiene en este estudio el uso indiferenciado de los dos términos.
Cfr. Finnis, John. Ley natural y derechos naturales, cit., p. 248.
Sin embargo, el término "exclusividad" también transmite la idea de que algo pertenece a un individuo que, consecuentemente, puede "excluir" a los demás de su disfrute.
Véase el prólogo de E. Rengifo García en Rodríguez Moreno, Sofía. La era digital y las excepciones y limitaciones al derecho de autor, cit., p. 20.
Cfr. Antequera Parilli, Ricardo. Estudios de derecho de autor y derechos afines, Madrid, Reus, 2007, pp. 24-30.
Guibault, Lucie M. "Naturaleza y alcance de las limitaciones y excepciones al derecho de autor y los derechos conexos en relación con las misiones de interés general de la transmisión del conocimiento: sus perspectivas de adaptación al entorno digital", en Boletín de Derecho de Autor - Unesco, octubre-noviembre de 2003, pp. 2 y 3; Sirinelli, Pierre. Excepciones y limitaciones al derecho de autor y los derechos conexos (Estudio), OMPI, Ginebra, 1999, p. 1.
Cfr. Vigo, Rodolfo L. Las causas del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, p. 166. El autor sustenta esta afirmación en el principio aristotélico del hombre como animal social o político y en la expresión de Tomás de Aquino de que "el hombre necesita que le ayuden los demás para conseguir su propio fin".
Un completo estudio sobre la estrecha relación entre el derecho de autor y el interés público se puede encontrar en la obra de Davies, Gillian. Copyright and the Public Interest, cit, passim.
Vázquez utiliza los términos "interés legítimo" e "interés público", pero afirma que esas nociones están estrechamente relacionadas con la política nacional y la "idiosincrasia local", por lo que lo que se considera interés público en un país puede no serlo en otro. Vázquez, Víctor. Perspectivas de futuro en torno a los límites del derecho de autor. Las tendencias internacionales y la posición de la OMPI, cit., pp. 295-308.
Esta visión coincide con la teoría finniseana del personal flourishment, como sustrato de la noción de bien común. Para este autor, el bien común es un conjunto de condiciones materiales y de otro tipo, dentro de las cuales se cuentan los derechos humanos que tiendan a favorecer y fomentar ese desarrollo personal de cada individuo que compone la comunidad. Cfr. Finnis, John. Ley natural y derechos naturales, cit., pp. 177-185.
Cfr. Santiago, Alfonso. En las fronteras entre el derecho constitucional y la filosofía del derecho, Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 91. La propuesta de Maritain en este mismo sentido es todavía más específica. Para este autor, esta misma idea de conjunto está compuesta tanto por las condiciones sociales necesarias para el desarrollo de los fines de la comunidad, como por "todo lo que supone conciencia cívica, de las virtudes políticas y del sentido del derecho y de la libertad, y de todo lo que hay de actividad, de prosperidad material y de tesoros espirituales, de sabiduría tradicional inconscientemente vivida, de rectitud moral, de justicia, de amistad, de felicidad, de virtud y de heroísmo, en la vida individual de los miembros de la comunidad, en cuanto que todo esto es comunicable, y se distribuye y es participado, en cierta medida, por cada uno de los individuos, ayudándoles así a perfeccionar su vida y su libertad de persona". Argandoña, Antonio. "El bien común", documento de investigación DI-937, IESE Business School, julio de 2011.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie a, No. 5, párr. 66. En el párrafo anterior la Corte había anotado: "es válido sostener, en general, que el ejercicio de los derechos garantizados por la Convención debe armonizarse con el bien común".
Cfr. Prólogo de Rodolfo Vigo al libro de Alfonso Santiago sobre el bien común y el derecho constitucional. En el mismo libro, su autor principal manifiesta que "[e]l bien común ha de ser personalista y solidario, personalista por estar basado en la dignidad de cada persona y concebido para satisfacer sus necesidades de plenitud. Solidario porque la persona tiene vocación no sólo a vivir con el otro sino para el otro. Todos deben estar comprometidos con su logro y todos deben participar de sus beneficios", y que "[e]l bien común es de modo análogo, un deporte grupal en el que el triunfo o la derrota es a la vez del equipo y de cada uno de sus integrantes, más allá de la actuación que haya tenido". Santiago, Alfonso. Bien común y derecho constitucional, Ábaco, Buenos Aires, 2002, pp. 12, 24 y 96,respectivamente.
Cfr. Finnis, John. Ley natural y derechos naturales, cit., pp. 183-185.
Cfr. Finnis, John. Natural Law and Natural Rights, 2a. ed., Oxford University Press, Nueva York, 2011, pp. 59-99; Hervada, Javier. ¿Qué es el derecho?, Eunsa, Pamplona, 2002, pp. 176 y 177. Aunque también pueden participar de otros bienes como la sociabilidad y amistad, la religión, etcétera.
Serna y Toller consideran que, en realidad, no existen los conflictos de derechos, sino de pretensiones e intereses individuales. Los derechos nacen en armonía y adecuados entre sí, atendiendo al bien de la comunidad en la que se encuentran sus titulares. Cfr. Serna, Pedro y Toller, Fernando. La interpretación constitucional de los derechos fundamentales: una alternativa a los conflictos de derechos, cit., pp. 37-39. Por su parte, Cianciardo afirma que "[...] no es posible hablar de conflictos iusfundamentales. Los derechos, como objetos exigidos por la naturaleza humana, nacen ajustados unos con otros. La convergencia de intereses contradictorios sobre el mismo objeto no invalida la afirmación anterior, porque los intereses, las aspiraciones, no son per se derecho, y porque la sociabilidad forma parte de la naturaleza humana. Cada derecho no es anti-social, ni puede ser reconocido prescindiendo de las exigencias —básicas, en el caso de los derechos fundamentales— de las demás personas". Cianciardo, Juan. El conflictivismo en los derechos fundamentales, cit., pp. 369 y 370.
Strowel desarrolla con amplitud esta justificación basada en el estímulo personal al autor y su eficacia económica 218 e influencia en el mercado. Strowel, Alain. Droit d'auteur et copyright: Divergences et convergences, Bruylant-LGDJ, Bruselas-París, 1993, pp. 173 y ss.; Vivant, Michel. "Le Droit d'Auteur, un Droit de l'Homme?", en Revue Internationale du Droit d'Auteur [RIDA] 174 (1997), 60, p. 69 y nota 10
Véase, por ejemplo, la descripción de los extremismos del copyright que hace Lessig, Lawrence. "The Creative Commons", en Montana Law Review 65 (2004), 1, p. 10.
Véase el reporte presentado a la Asamblea General de Naciones Unidas por Frank La Rue, relator para la promoción de la libertad de expresión y de opinión, 16 de mayo de 2011.
Vivant menciona y califica de poco serias estas posiciones que verían con buenos ojos la desaparición del derecho de autor, entendido como un obstáculo para el libre desarrollo del conocimiento. Vivant, Michel. "Le Droit d'Auteur, un Droit de l'Homme?", op. cit., p. 69 y nota 12.
Cfr. Vigo, Rodolfo L. Las causas del derecho, cit., p. 169. El autor retoma conceptos de la filosofía aristotélico-tomista para afirmar la imposibilidad de obstrucción entre dos bienes, cuando ellos son verdaderos y parte del bien común.
El que los derechos e intereses involucrados en este debate se encuentren soportados en bienes humanos básicos no significa que ellos, por sí mismos, sean bienes humanos básicos. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que no debe existir ninguna preferencia arbitraria entre valores o bienes humanos básicos. Cfr. Finnis, John. Ley natural y derechos naturales, cit., pp. 137-140.
En la línea de pensamiento de cruz Prados, se puede criticar esta clase de posturas como típicamente liberales individualistas, que terminan convirtiendo un problema práctico en un verdadero conflicto de derechos, otorgando mayor importancia al interés de cada cual, que a los fines comunes hacia los cuales deberían estar encaminados. Cfr. Cruz Prados, Alfredo. Ethos y polis: bases para una reconstrucción de la filosofía política, 2a. ed., Eunsa, Pamplona, 2006, pp. 108 y 109.
Para Wright, el mismo concepto de interés público incorpora una contradicción que tiende a polarizar el debate. Por un lado, se considera que el interés público se sirve mejor protegiendo los intereses de los autores y titulares para estimular la producción de obras, mientras que por el otro se considera que las limitaciones a tales derechos a favor de un mayor acceso al conocimiento por parte de la sociedad favorece dicho interés público. Wright, Rübin. "The 'Three-Step Test' and the Wider Public Interest: Towards a More Inclusive Interpretation", en Journal of World Intellectual Property 12, No. 6 (2009), p. 600.
Sin la definición de un ethos común en materia de propiedad intelectual no será posible definir qué postura y qué acción es racional. Sobre este tema, cruz Prados señala: "Para que quepa racionalidad práctica, es preciso la previa definición del ethos común, de lo que estamos haciendo juntos. Frente al normativismo, hay que afirmar que la definición del ethos precede y es condición de la formulación de las normas [...] El ethos no es una trama normativa, ni se constituye por suma de normas. Es algo que estamos haciendo, una praxis común; una forma real y concreta —y más o menos abarcante— de actividad compartida, de vida común. Las normas, como auténticas reglas prácticas, sólo pueden surgir a partir de aquello en lo que consista el ethos'. Cruz Prados, Alfredo. Ethos y polis: bases para una reconstrucción de la filosofía política, cit., p. 111.
Sobre el particular, Vigo afirma que "son los mismos miembros de la comunidad, a través de sus diferenciados talentos y funciones, los encargados de forjar y de usufructuar el bien común, además de lograr sus respectivos bienes individuales". Vigo, Rodolfo L. Las causas del derecho, cit., p. 169.
Una idea similar, aunque de manera general, se propone en la siguiente obra: Santiago, Alfonso. Bien común y derecho constitucional, cit., p. 116.
Cfr. George, Robert P. Entre el derecho y la moral, trad. de Pedro José Izquierdo Franco, Universidad Javeriana, Editorial Ibañez, Bogotá, 2009, colección Internacional, vol. 14, pp. 83-85.
Finnis, John. Ley natural y derechos naturales, cit., p. 179.
Sobre el principio de subsidiariedad y sus implicaciones véase Carozza, Paolo. "Subsidiarity as a Structural Principle of International Human Rights Law", en Am. J. Int'l L. 97, No. 1 (2003), 38. El autor allí afirma que el principio de subsidiariedad supone "intervention by the state in situations where 'lower' forms of organization cannot achieve their ends by themselves. In fact, subsidiarity insists not only that the state may intervene in such situations, but that it has 'an inherent right' to concern itself with the common good and indeed a duty to exercise that right". Análogamente, puede aplicarse la misma noción para justificar los procesos de integración regional, sustentados en primera instancia por el fin que une a los actores de estos acuerdos: la consecución del bien común.
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