La ética económica y la responsabilidad penal
DOI:
https://doi.org/10.35487/rius.v9i35.2015.114Palabras clave:
Legalidad penal, ofensividad, ética, crímenes económicosResumen
En el presente trabajo se delinea la separación entre la ética y el derecho penal mediante la garantía formal del principio de legalidad. Posteriormente aborda las cuestiones relacionadas con la responsabilidad penal en los contextos de la ética económica, llegando a la conclusión de que recientemente el legislador italiano ha desarrollado una política asimétrica, mediante un proceso éticamente reforzador de los clásicos delitos pertinentes a la criminalidad de los sujetos marginados, y adoptando soluciones que se alejan del reforzamiento de la ética en los crímenes típicos de los conocidos como de "cuello blanco".Descargas
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En esta sede no es posible darse cuenta, tampoco bajo forma de indicación bibliográfica, de la vasta producción científica sobre el tema. Puede limitarnos a citar algunas contribuciones más recientes como aquellas recogidas en varios autores. Laicità e diritto, Bolonia, 2007, con amplias reexpediciones a la literatura en su argumento; Fiandaca, G. "Laicità del diritto penale e secolarizzazione dei beni tutelati", Studi in memoria di Pietro Nuvolone, Milán, 1991, vol. i, pp. 165 y ss.; Forti, G. "Per una discussione sui limiti morali del diritto penale, tra visioni liberali e paternalismi giuridici", Studi in onore di Giorgio Marinucci, Milán, 2006, vol. I, pp. 283 y ss.; Mantovani, F. "Problemi della laicità nell'esperienza giuridico-penale", Scritti in memoria di R. Dell'Andro, Bari, 1994, vol. I, pp. 519 y ss.; Pulitanò, D. "Laicità e diritto penale", en Riv. it. dir. proc. pen., 2006, pp. 55 y ss.; Romano, M. "Secolarizzazione, diritto penale moderno e sistema dei reati", en Riv. it. dir. proc. pen., 1981, pp. 477 y ss.; Stella, F. "Laicità dello Stato: fede e diritto penale", en Diritto penale in trasformazione, Milán, 1985, pp. 309 y ss. En la doctrina alemana, entre muchos otros, véase Welzel, H. "Recht und Sittlichkeit", en Festschrift für Schaffstein, Göttingen, 1975, pp. 45 y ss.; Kaufmann, A. "Strafrechtspraxis und sittliche Normen", en JuS, 1978, pp. 361 y ss.; Henkel, H. Einführung in dieRechtsphilosophie, 2a. ed., Munich, 1977, pp. 66 y ss.
Mientras que en la cultura jurídica consiguiente del pensamiento medieval existió una completa identificación entre delito y pecado, y el derecho penal teocrático se caracterizó por la regla de las penas extraordinariae, en evidente contradicción con el principio de legalidad, ya con la obra de U. Grozio, De jure belli ac pacis (1625), empieza a perfilarse una clara contraposición entre la responsabilidad penal y la responsabilidad moral. En este sentido, véase Moccia, S. Carpzov e Grozio. Dalla concezione teocratica alla concezione laica del diritto penale, Nápoles, 1979, passim. Es conocido, luego, que con la Ilustración se consolidó el principio de legalidad. Si leemos a Montesquieu, Lo spirito delle leggi (1748), 5a. ed., trad. it. de B. Boffito Serra, Milán, 1989, libro V, capítulo XIV y libro VI, capítulo III, pp. 206 y ss., 224 y ss., que consideró típica de los Estados despóticos la ausencia de leyes, mientras que localizó justo en el principio de legalidad la esencia de los Estados modernos. Rousseau, J. J. Il contratto sociale (1762), trad. it. de J. Bertolazzi, Milán, 2003, libro II, capítulo 4, p. 99, según el cual el poder soberano no puede superar los límites de las convenciones generales. Se advierte, así, la intuición del célebre filósofo, que dirige a encauzar la misma autonomía del legislador con el principio de autonomía absoluta pero no ilimitada, con eso revelando la precoz señal de los riesgos conexos a las derivas plebiscitarias y la toma de decisiones que se habrían revelado sucesivamente. Beccaria, C. Dei delitti e delle pene (1764), Milán, 1991, § III, p. 39, según el cual "[...] sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir únicamente en el Poder Legislativo, que representa a toda la sociedad unida por un contrato social" (t.d.r.).
Para permanecer en Italia, es suficiente recordar que eminentes juristas propusieron una impostación del género. Véase Carnelutti, F. "L'equità nel diritto penale", en Riv. dir. proc. civ., 1935, pp. 105 y ss., el que sustentó que no hubo razón para no castigar incluso un acto socialmente dañino si no estaba expresado por la ley. Maggiore, G. "Diritto penale totalitario nello Stato totalitario", en Riv. it. dir. pen., 1939, p. 140, deniega los principios liberales que todavía connotaron el código Rocco, y propuso modificar su artículo 1 de este modo: "Es un crimen cada hecho expresamente previsto por la ley penal y oprimido con una pena establecida. Además, es crimen cada hecho que ofende la autoridad del Estado y es merecedora de pena según el espíritu de la revolución fascista y la voluntad del caudillo, único intérprete de la voluntad del pueblo italiano. Tal hecho no está previsto por una precisa norma penal, es punible en fuerza de una disposición análoga" (t.d.r.).
En este sentido Maggiore, G. "Diritto penale totalitario...", op. cit., p. 155.
Comprobación de lo difícil que es distinguir la ética del derecho penal, encontramos en Rousseau, J. J. Il contratto sociale, cit., libro II, cap. 5, p. 101, que después de haber afirmado el convencionalismo del derecho, de algún modo reduce todos los delitos a un tipo de crimen laesae maiestatis, representando a cualquier culpable como "enemigo" del Estado.
Son éstos los resultados del proceso de formalización y vaciado del bien jurídico, culminado en la Alemania nazi a través de su sustitución con la "violación del deber" o con el concepto de "infidelidad" al Estado, basando así el sistema penal sobre los valores éticos sacados directa y exclusivamente de las leyes, también por calle analógica. La referencia es a la escuela de Kiel, y, en particular, Dahm, G. "Der Methodenstreit in der heutigen Strafrechtswissenschaft", en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 57, 1938, pp. 225 y ss.; Id., Der Tätertyp im Strafrecht, Leipzig, 1940; Schaffstein, F. "Das Verbrechen als Pflichtverletzung", en varios autores. Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft, Berlín, 1935, p. 108; Id., "Das Verbrechen eine Rechtsgutsverletzung?", en Deutsches Strafrecht, 2, 1935, pp. 97 y ss.; Id., "Der Streit um das Rechtsgutsverletzungsdogma", en Deutsches Strafrecht, 4, 1937, pp. 335 y ss. A ese respecto véase Würtenberger, T. La situazione spirituale della scienza penalistica in Germania (1959), Milán, 1965, p. 75; Baratta, A. Positivismo giuridico e scienza del diritto penale. Aspetti teoretici e ideologici dello sviluppo della scienza penalistica tedesca dall'inizio del secolo al 1933, Milán, 1963, pp. 65 y ss.; Musco, E. Bene giuridico e tutela dell'onore, Milán, 1974, pp. 73 y ss.; AngioniF. Contenuto e funzioni del concetto di bene giuridico, Milán, 1983, pp. 46 y ss.
En este sentido véase Kelsen, H. General Theory of Law and State (1945), trad. it. de S. Cotta e G. Treves, Teoria generale del diritto e dello stato, Milán, 1959, pp. 4 y ss. y 379 y ss.; Hart, H. L. A. The Concept of Law (1961), trad. it. de M. A. Cattaneo, Il concetto del diritto, Turín, 1965, p. 217. También Bobbio, N. Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Milán, 1965, pp. 105 y ss., ha afirmado la separación entre el derecho real y derecho ideal. La moral no encuentra su fundamento en el derecho, exclusivamente en la conciencia del individuo. En sentido opuesto J. A. Ratzinger, que, antes de subir al solio pontificio, en una entrevista concedida a M. Politi sobre la Repubblica del 19 de noviembre de 2004, Il laicismo nuova ideologia, l'Europa non emargini Dio, pp. 16 y 17, a propósito del matrimonio entre homosexuales, ha sustentado que "el derecho crea la moral o una forma de moral, ya que comúnmente la gente normal cree que cuanto afirma el derecho sea también moralmente lícito" (t.d.r.). Eso justificaría, en contradicción con la concepción liberal del Estado, el empleo del derecho, también de aquel penal, como sostén de cierta moral. Por algunas indicaciones sobre la relación entre ética cristiana y responsabilidad penal, vemos que es S. Nunnari, "Etica e giustizia penale", en Corti cal., 2006, pp. 799 y ss., quien afirma que el concepto jurídico de ética, en la tradición cristiana, es aquel de una verdad por la que se atribuye a cada uno lo que le compete por derecho.
La división tripartita es adoptada por C. Roxin, "Sul rapporto tra diritto e morale nella riforma penale tedesca", en Arch. pen., 1982, pp. 24 y ss.
La teoría ha sido elaborada por Mayer, M. E., Rechtsnormen und Kulturnormen, Breslau, 1903, reimpresión Frankfurt am Main, 1977, pp. 16 y ss., el que, ejemplificando las posibles categorías de relaciones sociales y vida profesional, también se refirió, por los primeros, a los cambios económicos, y, por los segundos, a la actividad del empresario. También el primer propugnador de la teoría finalista de la acción, H. Welzel ("Studien zum System des Strafrechts", en ZStW, 1939, pp. 491 y ss., actualmente en Abhandlungen zum Strafrecht, und zur Rechtsphilosophie, Berlín-Nueva York, 1975, pp. 139 y ss.) ha sustentado que una conducta está penalmente prohibida en cuanto es socialmente inmoral. En Italia, la tesis es retomada por G. Bettiol (Diritto penale (1945), Padua, 1976, pp. 99 y ss.), que en el esfuerzo de localizar el contenido metajurídico de la voluntad ha sustentado que la materia a la que el legislador penal hace referencia está constituida por los valores ético-político-sociales, llegando a la conclusión de que el manantial sustancial del derecho penal es la moral. Más recientemente, con muchos matices, véase Fiandaca, G. Problematica dell'osceno e tutela del buon costume, Padua, 1984, p. 79; Carboni, G. "Diritto ed etica", en Riv. it. dir. proc. pen., 1984, p. 1241; Cadoppi, A. Il reato omissivo proprio, Padua, 1988, vol. i, pp. 673 y ss., que, acudiendo a los conocimientos sociológicos, trata de desmentir la autenticidad de la afirmación de que entre la cláusula de derecho penal y ética habría alguna conexión, reexaminando la teoría de los Kulturnormen a la luz de un derecho penal adecuado al Estado social de derecho. Véase también Cadoppi, A. y Veneziani, P. Elementi di diritto penale, parte generale, Padua, 2007, pp. 94 y ss. En relación con la dependencia del derecho penal a la ética, en la literatura alemana contemporánea, con una visión sociológico "funcionalista", se pueden señalar a Amelung, K. Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, Frankfurt am Main, 1972, pp. 287 y ss.; Hassemer, W. Theorie und Soziologie des Verbrechens. Ansätze zu einer praxisorientierten Rechtsgutslehre, Frankfurt am Main, 1973, pp. 127 y ss. En general cfr. Luhmann, N. Sociologia del diritto, trad. it. de A. Febbrajo, Bari, 1977, passim, según la cual el derecho es el espejo de las normas sociales.
La teoría de la ley como "mínimo ético" se debe a Jellinek, G. Die sozialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe, Viena, 1878, reimpresión anastática, Hildescheim, 1967, p. 48. Véase, también, Wundt, W. M. Ethik (1886), 2a. ed., Stuttgart, 1902, p. 573.
La teoría, en Italia, ha sido retomada por Manzini, V. Trattato del furto, 2a.ed., Turín, 1913, y después en Trattato di diritto penale italiano, Turín, 1926, vol. I, pp. 21 y ss., el cual, incluso distinguiendo el derecho de la moral, afirmó que el derecho se presenta como la mínima ética necesaria para la seguridad y el orden de la convivencia civil.
En el sentido crítico Beling, E. Die Lehre vom Verbrechen, Tübingen, 1906 (reimpresión: Aalen, 1964, pp. 33 y ss.). Critica duramente la teoría de la coincidencia Binding, K. Die Normen und ihre Übertretung, 2a. ed., 1914, vol. II, primera parte (reimpresión: Aalen, 1965, pp. 366 y ss.), y Kelsen, H. Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (1923), reimpresión: Aalen, 1960, pp. 370 y ss. En Italia, para una primera censura, véase Levi, N. "Dolo e coscienza dell'illiceità nel diritto vigente e nel progetto", en Studi economico-giuridici della Facoltà di giurisprudenza di Cagliari, 1928, pp. 56 y ss.
En el sentido de que la llamada a los principios éticos no es argumento suficiente para la pena, recientemente vemos a Pulitanò, D. L'errore di diritto nella teoria del reato, Milán, 1976, pp. 135 y ss.; Pedrazzi, C. "Diritto penale", en Dig. disc. pen., Turín, 1990, vol. IV, p. 67. Aun en los manuales la afirmación es generalizada; véase Antolisei, F. Manuale di diritto penale. Parte generale, 16a. ed., Milán, 2003, p. 12; Mantovani, F. Diritto penale. Parte generale, 5a. ed., 2007, p. 15; Fiandaca, G.y Musco, E. Diritto penale, Parte generale, 6a.ed., Bolonia, 2009, p. 33; Marinucci, G. y Dolcini, E. Corso di diritto penale, 3a. ed., Milán, 2001, pp. 416 y ss.; Canestrari, S. et al.Manuale di diritto penale. Parte generale, Bolonia, 2007, pp. 225 y ss. En la doctrina alemana reciente véase Roxin, C. "Was darf der Staat unter Strafe stellen? Zur Legitimation von Strafdrohungen", en Scritti in onore di Giorgio Marinucci, Milán, 2006, t. I, p. 722. Para una crítica de carácter criminológico veáse Mannheim, H. Trattato di criminologia comparata, trad. it. de F. Ferracuti, Turín, 1975, vol. I, pp. 66 y ss.
Se podría argumentar la aspiración para separar definitiva y claramente las normas éticas y morales de las leyes penales en algunas de las ideas expresadas por la literatura filosófica de la teoría anglosajona de "autoprotección" de Mill, J. S. On Liberty, Londres, 1859, de los cuales escribe Forti, G. Per una discussione, cit., pp. 310 y ss. En efecto, en su ensayo Sobre la libertad (trad. it. de O. Bellini, Roma, 1996, passim), clásico del pensamiento liberal, Mill, analizando la relación entre individuo y sociedad, afirma que el único objetivo por el cual los hombres son autorizados a interferir con la libertad de acción de cada uno es la autoprotección; mientras que el único motivo por el que el poder puede ser legítimamente ejercido sobre cualquier miembro de la comunidad civilizada, contra su voluntad, es prevenir un daño a los demás. Sobre el plan de criminalización, para poner un ejemplo, Mill creyó que si la pedofilia es un crimen, porque hace violencia a los niños, la homosexualidad es el derecho a una minoría, y prohibirla o sancionarla sería un crimen a su vez.
En el sentido de la implicación entre el derecho penal y la ética véase Roxin, C. Sul rapporto tra diritto e morale, cit., pp. 28 y ss.; Mannheim, H. Trattato di criminologia, cit., p. 81; Pulitanò, D. L'errore di diritto, cit., p. 139; Stella, F. Laicità dello Stato, cit., p. 316; Pedrazzi, C. Diritto penale, cit., p. 67.
En la doctrina italiana, por la clara afirmación de la inadmisibilidad del recurso al derecho penal a una garantía de valores éticos en cuanto tales, vemos que S. Moccia(Il diritto penale tra essere e valore, Nápoles, 1992, pp. 215 y ss.) motiva su posición en un lógico interés al sistema penal con base en argumentos de teoría de la pena. La perspectiva de la integración social, en efecto, no puede tolerar que la criminalización ocurra sobre presupuestos meramente éticos, en cuanto eso comprometería la agregación difusa de los consentimientos alrededor de las reglas y la aceptabilidad por parte del individuo de la concreta intervención penal.
Ferrajoli, L. "L'etica della giurisdizione penale", en Quest. giust., 1999, pp. 483 y ss. A la separación entre derecho y ética se le atribuyen dos sentidos, conectados entre ellos. El primero es de naturaleza asertiva y consiste en creer que la validez de la norma jurídica no depende de su intrínseca justicia, pero sí de las formas de su producción. Es, pues, un principio metaético y metajurídico, fundamento de la certeza del derecho. El segundo sentido asignado a la separación, de naturaleza prescriptible, pues es ética o axiológica, afirma que el derecho penal no tiene que coincidir con la moral. Es este un principio de tolerancia y sirve para que se castiguen sólo hechos ofensivos, siempre y cuando produzcan daños o peligro a otros, y también hechos no sólo éticamente deplorables. Por otra parte, el mismo autor reconoce que la afirmación según la cual el derecho penal no tiene que coincidir con la moral no significa negar el mismo contenido moral y que en ello intervengan inevitablemente juicios morales.
Para el origen histórico de la teoría del bien jurídico pueden verse los escritos clásicos de Birnbaum, J. M. F. "Über das Erfordernis einer Rechtsverletzung zum Begriffe des Verbrechens, mit besonderer Rücksicht auf den Begriff der Ehrenkränkung", en Archiv des Kriminalrechts, Neue Folge, 1834, pp. 149 y ss., y especialmente Liszt, F. v. "Der Begriff des Rechtsgutes im Strafrecht und in der Encyclopädie der Rechtswissenschaft", en ZStW, 1888, pp. 138 y ss.; Id., Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Berlín, 1905, p. 140. En la reconstrucción histórica de la teoría del bien jurídico véase Donini, M. Teoria del reato. Una introduzione, Padua, 1996, pp. 147 y ss. Para la elaboración de la teoría en la doctrina penal italiana véanse los aportes fundamentales de Musco, E. Bene giuridico e tutela dell'onore, Milán, 1974; Angioni, F. Contenuto e funzioni, cit..; Fiandaca, G. "Il "bene giuridico" come problema teorico e come criterio di politica criminale", en Marinucci, G. y Dolcini, E. (eds.). Diritto penale in trasformazione, cit., pp. 139 y ss.
Relativo al principio de ofensividad en esta sede remito a algunos trabajos, algunos de ellos ya clásicos, que afirman con muchos argumentos y matices la constitucionalización de dicho principio. Véase Gallo, M. "I reati di pericolo", en Foro pen., 1968, pp. 8 y ss.; Bricola, F. "Teoria generale del reato", en Noviss. dig. it., Turín, 1973, vol. XIX, pp. 82 y ss.; Musco, E. Bene giuridico, cit., pp. 116 y ss.; Fiore, C. "Il principio di offensività", en Indice pen., 1994, pp. 275 y ss.; Caterini, M. Reato impossibile e offensività, Nápoles, 2004, passim.
En la penalística alemana, una contribución fundamental a la teoría de la "nocividad social" del crimen y a la necesidad de despenalizar los comportamientos puramente antiéticos ha venido de Jager, H. Strafgesetzgebung und Rechtsgüterschutz bei Sittlichkeitsdelikten, Stuttgart, 1957, p. 121; Roxin, C. "Sinn und Grenzen staatlicher Strafe", en JuS, 1966, pp. 377 y ss.; Id., "Franz v. Liszt und die kriminalpolitische Konzeption des Alternativentwurfs", en ZStW, 1969, pp. 613 y ss.; Rudolphi, H. J. "Die verschiedenen Aspekte der Rechtsgutsbegriffs", en Festschrift für Richard M. Honig zum 80. Geburtstag, Göttingen, 1970, pp. 154 y ss.; Amelung, K. Rechtsgüterschutz, cit., pp. 318 y ss.
A pesar de la teoría del bien jurídico, y de sus raíces en la literatura alemana, la misma ha encontrado algunas justificaciones teóricas por la introducción, en la dogmática del bien jurídico, del concepto de "pretensión de observancia" y la distinción entre bien jurídico, objeto del bien jurídico y objeto del hecho. Según esta teoría, en efecto, la necesaria ofensa al bien jurídico se sentaría en la violación de la pretensión, naciente del mismo bien, a que no sean violadas las correspondientes situaciones de hecho, pues un tipo de violación de la obligación, y viceversa, no se sentaría, por ejemplo, en la lesión efectiva de un objeto tangible, que bastante concerniría el objeto del bien jurídico o el objeto del hecho. Cfr. Schmidhäuser, E. Strafrecht. Allgemeiner Teil, Tübingen, 1970, pp. 24 y ss.
Véase Moccia, S. "Dalla tutela di beni alla tutela di funzioni: tra illusioni postmoderne e riflussi illiberali", en Riv. it. dir. proc. pen., 1995, pp. 343 y ss., con copiosa literatura italiana y alemana citada.
La teoría metodológica se remonta a Grünhut, M. "Methodische Grundlagen der heutigen Strafrechtswissenschaft", en Festgabe für R. Frank, Tübingen, 1930, vol. I, pp. 1 y ss.; pero antes aún en Honig, R. Die Einwilligung des Verletzten, Mannheim-Berlin-Leipzig, 1919, vol. I, pp. 94 y ss.; también ha encontrado eco en la doctrina italiana de Antolisei, F. "Il problema del bene giuridico", en Riv. it. dir. pen., 1939, pp. 3 y ss.; y, subsiguientemente, en Pagliaro, A. "Bene giuridico e interpretazione della legge penale", en Studi in onore di Antolisei, Milán, 1965, vol. II, pp. 389 y ss. En un sentido crítico Baratta, A. Positivismo giuridico e scienza del diritto penale, Milán, 1966, pp. 69 y ss.; Musco, E. Bene giuridico, cit., pp. 77 y ss.; Angioni, F. Contenuto e funzioni, cit., pp. 20 y ss. Sobre este tema véase, también, Stella, F. "La teoria del bene giuridico e i c.d. fatti inoffensivi conformi al tipo", en Riv. it. dir. proc. pen., 1973, pp. 3 y ss.; Amelung, K. Rechtsgüterschutz, cit., pp. 130 y ss.
Para una defensa fuerte e influyente de la función crítica y garantista del bien jurídico véase Hassemer, W. "Il bene giuridico nel rapporto di tensione tra Costituzione e diritto naturale", Dei delitti e delle pene, 1984, pp. 104 y ss.
Sobre el tema véase Mazzacuva, N. "La legislazione penale in materia economica: normativa vigente e prospettive di riforma", en Riv. it. dir. proc. pen.,1987, pp. 509 y ss.; Sgubbi, F. Il reato come rischio sociale, Bolonia, 1990, pp. 16 y ss.; Fornasari, G. Il concetto di economia pubblica nel diritto penale. Spunti esegetici e prospettive di riforma, Milán, 1994, pp. 142 y ss. Recientemente vemos que A. Alessandri (en varios autores, Manuale di diritto penale dell'impresa, Bolonia, 2000, pp. 22 y ss.) y G. Losappio (Risparmio, funzioni di vigilanza e diritto penale. Lineamenti di un sottosistema, Bari, 2004) han sustentado que en el derecho penal de los intermediarios financieros y la tutela penal de las funciones no contrasta con la función del bien jurídico, y por ello se priva de válidas alternativas.
En tal punto, G. Fiandaca ("Considerazioni intorno a bioetica e diritto penale, tra laicità e "post-secolarismo"", en Riv. it. dir. proc. pen., 2007, pp. 546 y ss.) considera que el contraste a este fenómeno no logra tampoco encontrar una respuesta plenamente eficiente en la teoría del bien jurídico, porque de algún modo siempre es posible una manipulación hermenéutica del texto constitucional, invocándolo a cobertura póstuma de opciones axiológicas ya acabadas sobre la base de prejudiciales elecciones políticas o éticas.
Sobre estas objetividades jurídicas véase Romano, M. "Diritto penale in materia economica, riforma del codice, abuso di finanziamenti", en varios autores. Comportamenti economici e legislazione penale, Milán, 1979, pp. 190 y ss.; Pedrazzi, C. "Interessi economici e tutela penale", en varios autores.Bene giuridico e riforma della parte speciale, Nápoles, 1985, pp. 293 y ss.; más recientemente Id., en varios autores. Il nuovo diritto penale delle società, Assago, 2002, p. XX; Alessandri, A. "Il ruolo del danno patrimoniale nei nuovi reati societari", en Le società, 2002, p. 800.
Cfr. Paliero, E. "L'autunno del patriarca, rinnovamento o trasmutazione del diritto penale dei codici?", en Riv. it. dir. proc. pen., 1994, p. 1228.
A. Castaldo ("Accesso all'attività bancaria e strategie penalistiche di controllo", en Riv. it. dir. proc. pen., 1996, p. 83) advierte el peligro que el empujón pedagógico a orientar los comportamientos según cánones de lealtad, transparencia y sana competencia, también a través de códigos de autorreglamentación, pueda prestarse a un empleo ético del derecho penal en materia económica.
Para una completa y eficaz definición de la ética de los asuntos véase Seminara, S. "L'insider trading nella prospettiva penalistica", en Giur. comm., 1992, pp. 637 y ss., que analiza rápidamente el génesis y las razones del desarrollo y la afirmación del campo de investigación. Referente a la relación entre ética y economía, en perspectiva ético-social, véase, también, Acocella, G. "Introduzione", en De Angelis, A. y Scopettuolo, A. La ragione economica tra etica e norma, Soveria Mannelli, 2006, p. 12, donde afirman que "la selecta ética presupone que no sea necesario todo lo que es posible (hacer), pero lo que es bien, verdadero, justo hacer, es lo que se tiene que hacer, mientras que la acción económica pudiera creer legítimamente necesario solamente lo que la libertad -y no la verdad de la acción- permite hacer" (t.d.r.).
Así Grosso, C. F. "Responsabilità penale delle persone giuridiche", en Riv. it. dir. proc. pen., 2003, p. 951.
Sobre el tema véase Sapelli, G. Giochi proibiti. Enron e Parmalat capitalismi a confronto, Milán, 2004, pp. 42 y 78.
Véase Seminara, S. "Considerazioni penalistiche sul disegno di legge in tema di tutela del risparmio", en Dir. pen. e proc., 2004, p. 511, quien afirma la necesidad de acercar más la economía a la ética; conidera que "el fundamento de las expectativas en orden a la observancia de las reglas éticas, de parte de los operadores financieros y comerciales, es directamente dependiente del grado de su división dentro de la colectividad, a su vez expresada por la medida de la relación, en términos de pérdida de la reputación y marginación social, respecto a los autores de las conductas desviantes" (t.d.r.).
G. Rossi ("L'etica degli affari", en Riv. soc., 1992, p. 548) habla de una ética capaz de desempeñar un papel en la formación de las leyes, imponiendo la adopción de reglas morales prejudiciales, pero socialmente compartidas. En el momento en que, según el mismo autor, la regla ética se hace ley, el orden jurídico y el ético abandonan cualquiera relación, en cuanto la regla jurídica que disciplina el mundo de los asuntos ya no tiene ningún contenido ético. Él cree que si es obvio que en los valores éticos se tiene que inspirar individualmente quien obra en los asuntos, eso concierne, en cambio, exclusivamente a la conciencia del individuo, mientras la comunidad económica no necesita valoraciones morales, pero sí de naturaleza jurídica con las consiguientes sanciones.
En este sentido, en particular en estas dos posibles funciones de ética económica, véase Patalano, V. "Etica degli affari e diritto penale", en Crit. dir., 2006, pp. 39 y ss., y Buonocore, V. "Etica degli affari e impresa etica", en Giur. comm., 2004, I, pp. 183 y ss.
A. Alessandri ("Attività d'impresa e responsabilità penali", en Riv. it. dir. proc. pen., 2005, pp. 534 y ss.) escribe: "La ética es una noción difícil de manejar en tiempos de modernidad líquida, en el que son desmovilizados órdenes, reglamentos, certezas, referencias comunes. Habría que dudar (o al menos entregué el problema) si y cuánto las instancias de-regulation, fuertes en el campo que interesa aquí, sean el efecto de un viento liberal, a su vez producido por los cambios económicos, o sean atribuibles, también culturalmente, a esta gran desmovilización, que querría jubilar muchas reglas y entre ellas, en seguida, aquellas sancionadas con castigos (en el campo económico; fuera de ello el discurso se pondría muy diferente)" (t.d.r.).
Sobre la insuficiencia del derecho penal para resolver todas las disfunciones del sistema económico véase Alessandri, A. "La legge delega n. 366 del 2001: un congedo dal diritto penale societario", en Corr. giur., 2001, pp. 1552 y ss.; De Maglie, C. L'etica e il mercato. La responsabilità penale della società, Milán, p. VII.
Para estos ejemplos de implicación entre el derecho penal y la ética, con las consideraciones adicionales, véase Ambrosetti, E. M. et al. Diritto penale dell'impresa, Bolonia, 2009, pp. 12 y ss.
Sobre la ineficacia y la incongruencia de la legislación penal en materia económica véase Alessandri, A. "I reati societari, prospettive di rafforzamento e di riformulazione della tutela penale", en Riv. it. dir. proc. pen., 1992, pp. 487 y ss.; Lo Monte, E. "Riflessioni in tema di controllo della criminalità economica: tra legislazione simbolica ed esigenze di riforma", en Riv. trim. dir. pen. econ., 1998, pp. 325 y ss.; Foffani, L. y Valla, F. ""Nuovo" falso in bilancio: un passo indietro nel cammino verso l'Europa", en Merc. conc. reg., 2002, p. 126.
La concepción de patrimonio aquí vuelve a llamar con las ulteriores implicaciones. Moccia, S. Tutela penale del patrimonio e principi costituzionali, Padua, 1988, pp. 65 y ss., quien, sobre el plan sistemático, cree que los casos penales contra la economía pudieran ser insertados en los crímenes contra el patrimonio, si acaso en una sección autónoma. En sentido análogo, Id., Il diritto penale, cit., pp. 266 y ss., donde se evidencia que la inserción de los crímenes económicos en el código perseguiría el objetivo con una mayor eficiencia en el control del fenómeno criminal, que no es otro que la defensa de las garantías individuales. Eso porque, de un lado, los tipos penales, redactados con la técnica propia del derecho penal, deberían caracterizarse por la extrema claridad, favoreciendo la real peligrosidad de la conducta. Eso sería de auxilio a la más eficaz aplicación judicial, haciendo perder al derecho penal de la economía con aquel carácter meramente sancionatorio que lo caracteriza. Del otro lado, la inserción en el código determinaría una importante función de integración social, en cuanto a estos casos haría perder la consideración de crímenes de la aristocracia.
Cfr. Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches. Besonderer Teil. Straftaten gegen die Wirtschaft, Tübingen, 1977, pp. 5 y 6. El proyecto es dividido en siete títulos: crímenes contra la competencia y los consumidores; crímenes contra la empresa; crímenes contra el ejercicio del crédito y el regular curso de los pagos; crímenes en materia de bolsa; crímenes pertinentes a los procedimientos concursales; crímenes relativos al balance y otras comunicaciones de empresa y, por fin, crímenes contra las finanzas públicas. En el apéndice, luego, son formulados los casos penales pertinentes a la criminalidad informática, a la tutela de los derechos de autor e inventor, además de una reformulación de los crímenes de usura. La confirmación, derivada del proyecto alternativo, de la pertinencia de los delitos económicos o patrimoniales se toma de Moccia, S. Dalla tutela di beni, cit., pp. 366 y 367. El diseño alternativo empieza de la parte general del de 1966; como es conocido, se contrapuso al Proyecto gubernativo de la República Federal alemana de 1962 -inspirado con una visión fuertemente ética-, con una idea de derecho penal más allá de lo metafísico, liberal y humano, tampoco moralizante, en el sentido de la insuficiencia con el fin de imponer la sanción de una conducta puramente contraria a la ética, y la necesidad de una alteración concreta de la convivencia social pacífica. Sobre el diseño alternativo véase Moccia, S. Politica criminale e riforma del sistema penale: alternativ-entwurf e l'esempio della Repubblica federale tedesca, Nápoles, 1984, passim.
Véase Rossi, G. Il conflitto epidemico, Milán, 2003, p. 19, passim, que valora favorablemente la convergencia entre legislación y ética: "Es ciertamente la primera vez en la historia que [...] la legislación que regula desde hace siglos el régimen capitalista llama en causa principios externos, o para ser más explícitos la ética -y esto no para solucionar un problema individual, sino para encontrar una solución global a las disfunciones de un sistema que ya parece incontrolable-" (t.d.r.). De otra parte, aunque valore como mero paliativo el recurso a los códigos de autorreglamentación de empresa y a la ética de los asuntos, considera el conflicto de intereses no incluido dentro de sistemas autopoiéticos, tales como el derecho o la economía (p. 137). En su pronóstico pesimista sobre la patología del capitalismo, entonces, sólo queda la esperanza de que algo ocurra sobre un plan diferente, aquel de la ética individual y colectiva (p. 25).
Para el concepto de integración social en términos de la síntesis de los componentes positivos de la prevención especial y general véase Moccia, S. Il diritto penale tra essere e valore, cit., pp. 83 y ss.
Los ejemplos se toman de Patalano, V. Etica degli affari, cit., pp. 46 y ss.
Sobre el tema, entre otras muchas contribuciones, véase Foffani, L. "La nuova disciplina delle false comunicazioni sociali (artt. 2621 e 2622)", en varios autores. I nuovi reati societari: diritto e processo, Padua, 2002, pp. 231 y ss.; PaternitiC. Manuale dei reati, vol. III: Delitti contro la fede pubblica, reati societari, reati del mercato dei valori mobiliari, reati in tema di tributi, Milán, 2004, pp. 69 y ss.; Musco, E. I nuovi reati societari, Milán, 2007, pp. 39 y ss.; Zannotti, R. Il nuovo diritto penale dell'economia: reati societari e reati in materia di mercato finanziario, Milán, 2008, pp. 119 y ss.; Malavasi, M. I nuovi reati societari, Turín, 2008, pp. 11 y ss.
Ambrosetti, E. M. et al. Diritto penale dell'impresa, cit., pp. 113 y ss., recuerdan que del peligro abstracto del viejo caso penal se ha pasado al peligro concreto de la nueva, con una acentuación de la tutela del patrimonio y una total disminución de penas determinadas por el paso de delito a contravención.
Cfr. Cass. pen. it., sez. un., 27 de noviembre de 2008, núm. 6591, en Riv. pen., 2009, núm. 4, pp. 435 y ss.
En un sentido crítico véase Caterini, M. "Sezioni unite versus offensività? Il falso impossibile in dichiarazione sostitutiva di certificazione", en Crit. dir., 2009, pp. 96 y ss.
Recientemente, con un apreciable cambio de curso, con la Ley núm. 67, del 28 de abril de 2014, artículo 2, parágrafo 3, letra b), el Parlamento italiano ha delegado al gobierno la abrogación de este delito, transformándolo en una infracción administrativa. El Parlamento, sin embargo, ha mantenido la calificación penal a la violación del acto administrativo adoptado en la materia.
Otro ejemplo de caso penal introducido recientemente, atribuible a una perspectiva de algún modo ética, podría ser aquel del delito de mera detención de material pedo-pornográfico, hoy también "virtual" (artículo 600 quater del C.P., introducido con la Ley núm. 38 del 6 de febrero de 2006).
Cfr. Pulitanò, D. "La riforma del diritto penale societario, fra dictum del legislatore e ragioni del diritto", en Riv. it. dir. proc. pen., 2002, pp. 970 y 971, según el cual "la crítica más dura que creo se puede hacer a la reforma del derecho penal social es el no ser curada de la "calidad moral innata en el comportamiento en los asuntos", fundamento de la economía de mercado" (t.d.r.).
Cfr. ibidem, p. 973.
Sobre la actitud diferente de la legislatura, de los jueces y del público respecto a la acusación contra white-collar crime en comparación con otros delitos, en particular en los Estados Unidos de América, véase Green, S. P. I crimini dei colletti bianchi. Mentire e rubare tra diritto e morale, Milán, 2008, p. 22 y ss.
Beccaria, C. Dei delitti e delle pene, cit., § xli, p. 108.
Mill, J. S. On Liberty (1859), Sulla libertà, cit., I, p. 50.
Baumann, J. "Über die notwendigen Veränderungen im Bereich des Vermögensschutzes" (1972), en Strafrecht im Umbruch, Neuwied und Darmstadt, 1977, p. 55.
Padovani, T. y Stortoni, L. Diritto penale e fattispecie criminose, Bolonia, 2006, pp. 60 y ss.
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