Razones y sinrazones que demoran la desjudicialización del divorcio en Argentina
DOI:
https://doi.org/10.35487/rius.v9i36.2015.107Palabras clave:
Divorcio incausado, affectio maritalis, desjudicialización, divorcio por mutuo acuerdo, sede notarialResumen
Es nuestra intención contribuir al debate actual que presenta la nueva fisonomía del divorcio, y las modificaciones que éste debería encarar para estar en total consonancia con la doctrina internacional de los derechos humanos. El ejercicio de un derecho no conlleva necesariamente su judicialización. Así, la desjudicialización del divorcio consensual constituye el paso siguiente en su evolución, que ya no debe ser visto como un proceso, sino como la exteriorización de la finalización de la relación afectiva. Esta denuncia alitigiosa debe ser externada de la sede judicial y escindida de las cuestiones relativas a la ruptura marital pues, además, ello supondría la reducción del conflicto familiar al que los hijos se ven expuestos; reduciendo los costos económicos, psicológicos y emocionales a los estrictamente ocasionados por el quiebre afectivo, sin añadir los propios del proceso. Ello, finalmente, nos permite como beneficios adicionales la descongestión del sistema judicial, la racionalización y la redistribución de los recursos humanos.Descargas
Citas
Encarna Roca sostuvo que "si hay que preservar en todo caso los derechos individuales de los miembros de la familia, la garantía de los derechos fundamentales a la libertad y a la intimidad implica el reconocimiento de un sistema de divorcio que tenga como eje la no indagación sobre las causas que lo provocan". Roca Trías, Encarna. Familia y cambio social (de la "casa" a la persona), Civitas, Madrid, 1999, p. 166.
Lasarte Álvarez, Pedro C. "Merecido adiós al sistema causalista en las crisis matrimoniales", en Actualidad Jurídica Aranzadi, No. 655, 2005.
García Cantero, Gabriel. Comentarios al Código Civil, Edersa, Madrid, 1982.
Cerdeira Bravo de Mansilla, Guillermo. Matrimonio y Constitución (presente y posible futuro), Reus, Madrid, 2013, p. 305.
Clavería Gonsálbez, Luis H. "Hacia una nueva concepción del matrimonio", en La Ley. Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, 1983, p. 1298.
Tapia Fernández, Isabel. "El nuevo proceso de divorcio tras la promulgación de la Ley 15/2005, de 8 de julio: ¿necesidad de un proceso especial?, ¿necesidad de un proceso?", en Aranzadi Civil, No. 1, 2006, p. 2262.
Véase también Navarro Viñuales, José María. "La tendencia desjudicializadora en el nuevo Derecho de Familia", en Navarro Viñuales, José M. (Dir.), El nuevo Derecho de Familia: Modificaciones legislativas y tendencias doctrinales, Civitas, Cizur Menor, 2006, pp. 286-290.
El XVII Congreso Internacional de Derecho Familiar, reunido en Mar del Plata entre el 22 y el 26 de octubre de 2012, emitió la "Declaración universal de los Derechos humanos de las familias". Su texto puede verse en Derecho de Familia, 2013, p. 7; Loyarte, Dolores, Declaración de Mar de la Plata: Declaración Universal de los Derechos Humanos de las familias, cita: AP/DOC/367/2013. Puede verse en particular el artículo 14.
Pérez Gallardo, Leonardo B., "Un fantasma recorre Latinoamérica en los albores de este siglo: el divorcio por mutuo acuerdo en sede notarial", en Anuario de la Facultad de Derecho, No. 27, 2009, p. 333.
Carrión García de Parada, Pedro. "Aspectos jurídicos y fiscales del divorcio amistoso", en Revista Jurídica del Notariado, No. 34, Consejo General del Notariado, Madrid, 2000, p. 70.
Cuadra recordar que el Código Civil redactado por Vélez Sársfield, vigente desde el año 1871, establecía una única modalidad para contraer matrimonio: el matrimonio religioso. Por ello, las causales de divorcio no vincular (o en términos canónicos, separación de cuerpos quoad torum y habitatione) entre personas casadas ante la Iglesia católica eran competencia exclusiva de los tribunales eclesiásticos. De este modo, impuso una regulación que significara la continuidad del derecho patrio el cual, a su vez, provenía de la legislación colonial en la que se fundían Estado y religión.
Pérez Gallardo, Leonardo B. "El divorcio por mutuo acuerdo en el derecho cubano: Mitos y tabúes", en Revista de derecho privado, Edersa, 2007, pp. 65-103.
En la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley de Jurisdicción voluntaria español se dice: "la consideración de los recursos organizativos personales y medios materiales puestos en la actualidad a su disposición, así como del elevado grado de modernización y especialización que alcanza hoy la Administración pública, profesionalizada y regida por los principios de objetividad, eficacia e interdicción de la arbitrariedad, y sujeta a la Ley y al Derecho por mandato constitucional, justifican igualmente la apuesta por la desjudicialización de ciertas materias que hasta ahora eran atribuidas a jueces y magistrados. Esto último pone de relieve que hoy han perdido vigencia algunas de las razones que justificaron históricamente la atribución de la jurisdicción voluntaria, en régimen de exclusividad, a los jueces; pues, junto a ellos, las sociedades avanzadas cuentan en la actualidad con otras opciones viables para la efectividad de los derechos privados, cuando para ello se requiera la intervención o mediación de órganos públicos".
Rondina expuso: "ninguna relación legal posee la fuerza necesaria para postergar el hastío o el encuentro, impedir la renovada elección o el desengaño. Si nadie escapa al albur de que al año de matrimonio asuma el gobierno conyugal un frío otoñal devastador, cuál es la razón que justifica la existencia de una norma que prorrogue el realismo". Tribunal de Familia No. 2 La Plata, 26/08/2010, "O. S. T. v. D. J. E. s. divorcio vincular contradictorio".
Rodrigues, Sílvio. O Divórcio e a Lei que o Regulamenta, Saraiva, São Paulo, 1978, p. 73. "Si dos personas capaces, obedeciendo a las reglas legales, desean dar por terminada la sociedad conyugal de la cual participan, si tales personas, actuando libre y conscientemente, manifiestan su voluntad en tal sentido, es exorbitante la actitud del poder público, pretendiendo dificultarles el paso".
Carrión García de Parada, Pedro. "Aspectos jurídicos...", op. cit., p. 71.
Mattera, Marta del Rosario. "El juez frente al divorcio: respeto por la autonomía y privacidad de los cónyuges", en Derecho de Familia, No. 16, 2000, p. 83.
Fernández de Buján, Antonio. La jurisdicción voluntaria, Cívitas, Madrid, 2001, p. 188.
Vainsencher, Tânia. "El divorcio en el Derecho brasileño", en Acedo Penco, Ángel y Pérez Gallardo, Leonardo B. (coords.), El divorcio en el Derecho Iberoamericano, Temis, Buenos Aires, 2008, pp. 123-145.
Informe CGPJ sobre Anteproyecto de ley de Jurisdicción Voluntaria 2014, p. 48.
Bioy Casares, Adolfo. Una muñeca rusa, RBA ediciones, Madrid, 1994, p. 42.
Agueda, Pedro. "Gallardón quiere 'privatizar' las bodas y los divorcios pactados", 2012, disponible en http://www.publico.es
Diario digital Nueva Tribuna. "Un paso más en la privatización de la justicia. JPD rechaza ley de Gallardón que permite tramitar matrimonios y divorcios ante notario". Disponible en http://www.nuevatribuna.es
En el Anteproyecto de ley de Jurisdicción voluntaria se afirma: "Estos profesionales [los escribanos], que aúnan la condición de juristas y de titulares de la fe pública, reúnen sobrada capacidad para actuar, con plena efectividad y sin merma de garantías, en algunos de los actos de jurisdicción voluntaria que hasta ahora se encomendaban a los jueces".
La primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) resolvió, por mayoría de votos, el amparo directo en revisión 1819/2014, a propuesta de la Ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Al resolverlo revocó la sentencia recurrida y negó el amparo a un señor que impugnó su disolución del vínculo matrimonial, toda vez que, contrario a lo expuesto por el tribunal colegiado, el divorcio incausado, contenido en el artículo 582 del Código Procesal Civil para el Estado de Coahuila de Zaragoza, no es violatorio del párrafo cuarto del artículo 130 constitucional. Asimismo, sostuvo que el divorcio incausado no es violatorio ni del artículo 14, ni de la garantía de justicia imparcial contenida en el artículo 17, ambos constitucionales. Tampoco privilegia el derecho de la parte actora sobre el de la niñez, por lo que no es violatorio del artículo 4° constitucional. Además, el artículo 585 del mismo código, al no admitir que la resolución de divorcio sea recurrida, tampoco vulnera derecho fundamental alguno, pues se privilegia la voluntad de quien no desea seguir en matrimonio. Véase Comunicado de prensa nº 185/2014 de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, México D.F., 23/10/2014, "El divorcio incausado, contenido en el artículo 582 del Código Procesal Civil para Coahuila no es violatorio del párrafo cuarto del artículo 130 Constitucional, resuelve Primera Sala", disponible en: http://www2.scjn.gob.mx/red2/comunicados/noticia.asp?id=2957
El gobierno autorizará matrimonios y divorcios ante notario a través de una reforma del Código Civil que incluirá la futura Ley de Jurisdicción Voluntaria, fijando un arancel de 95 euros por enlace, si bien, en el último caso estará sujeto a que no existan menores y se produzca de mutuo acuerdo entre la pareja. El Ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón sostuvo "hay una nueva oferta de servicios y había que fijar el arancel, que el gobierno prevé fijar en 95 euros por cada matrimonio. Es una cantidad asumible dentro del coste general de celebración de una boda y no es un negocio jurídico que se practique con mucha frecuencia". Diario La Ley, nº 8184, Sección Hoy es Noticia, 5/11/2013.
En Brasil, el artículo 2º de la Resolución nº 35 del 24 de abril del 2007 del Consejo Nacional de Justicia dispone que: "É facultada aos interesados a opção pela via judicial ou extrajudicial; podendo ser solicita, a qualquer momento, a suspensão, pelo prazo de 30 dias, ou a desistência da via judicial, para promoção da via extrajudicial".
Exposición de motivos del Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria (apartado vi).
Léase Consejo General del Poder Judicial de España.
En Cuba, interviene a fin de dictaminar el Ministerio Público Fiscal; en Rumania, resultan vinculantes los informes de los trabajadores sociales; y en Colombia, se ha atribuido esta función al defensor de familia, que es un funcionario administrativo, no judicial.
Cerdeira Bravo De Mansilla, Guillermo. "Matrimonio no formalizado y divorcio notarial en Cuba: una propuesta de futuro para España", en Revista de Derecho Privado, 2011, p. 15.
CGPJ de España, Informe al Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria 2014, punto 120.
Ocurre que los notarios tienen la función de asesorar a quienes solicitan sus servicios y proporcionar información acerca del medio jurídico más adecuado para el logro de sus objetivos, como profesionales del derecho que son.
Gomá Lanzón, Ignacio. "Notarios, matrimonios y jurisdicción voluntaria", en El Notario del siglo XXI, No. 42, Colegio Notarial de Madrid, 2012, p. 4. Algunos autores recuerdan numerosos supuestos en los que los ciudadanos acuden al notario asistidos por un abogado. De allí el temor a que un incremento de los costes pueda reducir la intervención de los abogados y, con ello, sus honorarios; no parece -según su opinión- ajustarse a la realidad. En ese sentido, Gomá Lanzón sostuvo que es muy probable que, a los efectos de la remuneración notarial, se consideren tales actos como documentos sin cuantía.
Messía de la Cerda Ballesteros, Jesús A. "La implantación del divorcio por mutuo acuerdo ante notario en España", en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, No. 734, Madrid, 2012, pp. 3389 y 3390.
Pérez Gallardo, Leonardo B., "El divorcio por mutuo acuerdo...", op. cit.
Messía de la Cerda Ballesteros, Jesús A. "La implantación del divorcio...", op. cit., p. 3355.
Pérez Gallardo, Leonardo B. "Divorcio por mutuo consentimiento ante notario...", op. cit.
A modo ilustrativo, en Colombia el notario cobra lo mismo que por una actuación sin cuantía; en Ecuador, se impone el arancel básico unificado (de 170 dólares); y en Brasil, podría ser gratuita el acta notarial sólo para quienes carecen de recursos.
Gomá Lanzón, Ignacio. "Notarios, matrimonios y jurisdicción voluntaria", op. cit., p. 4.
Messía De La Cerda Ballesteros, Jesús A. "La implantación del divorcio...", op. cit., p. 3353.
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