Tecnología y seguridad jurídica en las modificaciones recientes de la ley peruana del notariado
DOI:
https://doi.org/10.35487/rius.v9i36.2015.102Palabras clave:
Fraude inmobiliario, falsificación documental, función notarial, instrumento público notarial, tecnología en identificación de personas, tecnología y seguridad jurídicaResumen
El fraude inmobiliario es uno de los más graves problemas que sufre el Perú en perjuicio de los propietarios de vivienda, en tanto las falsificaciones logran que los bienes sean traspasados a terceros de buena fe, lo que, en la práctica, hace irrecuperable el inmueble. Por tal motivo, el legislador se ha visto en la necesidad de afrontar la difícil situación mediante una reforma urgente de la ley del notariado, concretada con la aprobación del Decreto Legislativo N° 1232, que entre varias reformas positivas, introduce rigurosas obligaciones del notario en orden a la identificación de personas en los instrumentos públicos y permite la emisión de traslados o copias virtuales mediante firma electrónica, con lo cual se interconecta el oficio notarial y el registro público, sin necesidad de intermediarios. No obstante, la norma también presenta serias omisiones, pues no soluciona los casos de fraude que se originan desde el arbitraje y desde el propio registro.Descargas
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"Metro cuadrado en Lima ha subido 300%", en Diario Perú 21, Lima, 27 de mayo, 2014, p. 10.
El problema viene desde antiguo, pues basta mencionar la memoria del entonces decano del Colegio de Notarios de Lima, Carlos Augusto Sotomayor Bernós, en enero de 1993, expresada al concluir su gestión de 1991-1992, en la cual menciona como uno de los mayores problemas del notariado la falsificación de sellos, firmas y documentos notariales. El texto puede verse en: Notarius, Revista del Colegio de Notarios de Lima, No. 3, Lima 1992/1993, pp. 55-56.
El recientemente fallecido economista Gary Becker (1930-2014) ya había realizado estudios sobre el comportamiento económico de los criminales, en el sentido que la pena prevista por la ley, multiplicada por la posibilidad de detección, constituyen elementos que se toman en cuenta para infringir la ley. En el caso peruano, los falsificadores confían en la reducida (o ínfima) posibilidad de sanción, por lo que el delito se incrementa de manera geométrica.
En palabras del civilista español José Castán Tobeñas, "los efectos de la función notarial se sintetizan y resumen en la producción del instrumento público".
Gattari, Carlos Nicolás. Manual de derecho notarial, Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 305.
La ley peruana tiene una visión equívoca de la intervención notarial, en tanto pareciera suponer que toda certificación del notario le atribuye al instrumento la cualidad de público (artículos 25 y 26 LN). Esta conclusión no puede admitirse según la doctrina reiteradamente expuesta aquí, y además resulta incoherente con el artículo 236 CPC, en el cual se sostiene que la mera certificación sobrepuesta en un documento privado no lo convierte en público. Las meras legitimaciones o certificaciones no tienen la consideración de instrumentos públicos, y la razón de ello es muy simple: el notario no intervino en el origen, redacción, ni contenido del documento, en tanto los únicos autores del instrumento privado son sus autores, aunque posteriormente se le sobreponga una atestación notarial. Así puede leerse en: Ibidem, p. 310.
Chico Ortiz, José María y Ramírez Ramírez, Catalino. Temas de derecho notarial y calificación registral del instrumento público, Montecorvo, Madrid, 1972, pp. 42-43.
Vallet de Goytisolo, Juan. "La función notarial", en Revista de Derecho Notarial, Madrid 1984, pp. 313.
Gattari, Carlos Nicolás. Manual de derecho notarial, op. cit., p. 96.
"La autoría de la redacción que asume el notario, incluye: ante todo, la narración de los hechos que, ante él, ocurren y que percibe visu et auditu sui sensibus, tales como: que comparecen ciertas personas a quienes identifica, y que asumen las declaraciones (de voluntad, normalmente, pero que también pueden serlo sólo de verdad en caso de ser meramente confesorias), con la adición de una afirmación del notario, esencial en todos los documentos notariales, expresiva de que el documento público nace a la vida jurídica como instrumento público, y consistente en la aseveración plasmada en la frase sacramental 'doy fe', de que la narración a que se refieren sus declaraciones es exacta y veraz". Vallet de Goytisolo, Juan. "Documentos privados, legitimación de firmas y documentos públicos", en La función notarial de tipo latino, Gaceta Notarial, Lima, 2012, p. 88.
"El instrumento público no puede cumplir sus fines sin que se acredite su legítima procedencia de la persona a quien se atribuye, la intervención real en el mismo de la persona que en él figura como interviniente, o dicho de otro modo: que no ha habido suplantación de personalidad en la creación del instrumento. Pero el tráfico jurídico exige que no haya que acreditar a posteriori, una y otra vez, que no hubo suplantación sino que pueda establecerse para siempre la presunción de aquella legítima procedencia. Y esa presunción sólo cabe si en el momento del otorgamiento el Notario se cerciora, llega al convencimiento por su ciencia propia (identificación inmediata), por la afirmación de otras personas o por los documentos que presente el compareciente (identificación mediata u objetiva) de que éste es la persona que dice ser." Avila Alvarez, Pedro. Derecho Notarial, Bosch, Barcelona, 1990, pp. 52-53.
La querella nullitatis está imperfectamente prevista en el artículo 124 de la Ley del Notariado. Sobre el tema se dice que: "la técnica jurídica en cuanto al modo de impugnación que, a mi juicio, simboliza una mayor protección del valor probatorio legal, es la vigente en Derecho italiano, que impone instar una declaración específica de la falsedad del documento para eliminar su valor probatorio legal, declaración que puede obtenerse en un proceso civil autónomo o en un debate incidental específico inserto en el proceso civil en el que se aportó el documento". Ortells Ramos, Manuel. "Objeto, eficacia jurídica e impugnación del documento notarial (reflexiones sobre el art. 17 bis, apartado 2, de la Ley del Notariado", en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, No. 684, Madrid, julio-agosto, 2004, p. 1937.
"El instrumento público no puede cumplir sus fines sin que se acredite su legítima procedencia de la persona a quien se atribuye, la intervención real en el mismo de la persona que en él figura como interviniente, o dicho de otro modo: que no ha habido suplantación de personalidad en la creación del instrumento. Pero el tráfico jurídico exige que no haya que acreditar a posteriori, una y otra vez, que no hubo suplantación sino que pueda establecerse para siempre la presunción de aquella legítima procedencia. Y esa presunción sólo cabe si en el momento del otorgamiento el Notario se cerciora, llega al convencimiento por su ciencia propia (identificación inmediata), por la afirmación de otras personas o por los documentos que presente el compareciente (identificación mediata u objetiva) de que éste es la persona que dice ser". Avila Alvarez, Pedro. Derecho Notarial, op. cit., pp. 52-53.
Sin embargo, los cuatro primeros artículos del ds deben reputarse vigentes, pues se refieren a materia distinta del control de identidad, como es el caso del límite de uso de efectivo que pueden hacer los particulares en la contratación ante notario, cuyo origen se encuentra en el lamentable crimen de una persona, y que se produjo en el interior del oficio notarial. Éste portaba una importante cantidad de dinero en efectivo. Para prevenir tal situación, se dictó la norma, que algunos consideran atentatoria de la libertad de contratación, específicamente la siguiente: Artículo 2, primer párrafo, DS 006-2013-JUS: "Las transacciones, pago de contratos u otras obligaciones que se celebren al interior de los oficios notariales, así como cualquier otro tipo de servicio que tengan que pagar los usuarios en dichas sedes, por montos superiores a los S/. 3,500.00 (Tres Mil Quinientos Nuevos Soles) o su equivalente en moneda extranjera, deben ser realizados necesariamente a través de empresas del sistema financiero, utilizando cualquiera de los medios de pago establecidos en el artículo 5º del texto único ordenado de la Ley para la Lucha contra la Evasión y para la Formalización de la Economía, aprobado mediante Decreto Supremo N° 150-2007-EF".
10 DCTF-LN, incorporada por el Decreto Ley 1232: "Para la identificación de los extranjeros residentes o no en el país a que se refiere el artículo 55 de la presente ley, la Superintendencia Nacional de Migraciones deberá poner a disposición de los notarios el acceso a la información de la base de datos del registro de carnés de extranjería, pasaportes y control migratorio de ingreso de extranjeros, en el plazo de ciento ochenta (180) días calendario, contados desde la vigencia del presente Decreto Legislativo". Es decir, a fines de marzo de 2016, en teoría, el sistema debería estar operativo.
La obligación de verificación biométrica quedaba exceptuada, para fines particulares, cuando la identidad del compareciente ya había sido comprobada en anteriores instrumentos notariales extendidos ante el mismo notario (artículo 7-1º Decreto Supremo 006-2013-JUS). No obstante, si bien esta norma debe entenderse derogada por la nueva regulación del Decreto Ley 1232, tal caso calza perfectamente entre aquellas "razones justificadas" que exoneran del deber de comparación biométrica.
La fe de conocimiento requiere "el conocimiento directo y personal por el notario de los otorgantes, consistente en la convicción racional de que el otorgante es la persona que por sus nombres y apellidos se expresa en el instrumento". Jaurrieta Alegría, Ana Isabel. "Identificación de los comparecientes", en Gómez-Ferrer Sapiña, Rafael (Coord.), Jornadas de estudio sobre el nuevo reglamento notarial, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2008, p. 35.
Un documento de identidad supletorio, adicional al dni, es aquel "documento oficial expedido por autoridad competente de su país de origen que sirva a efectos de identificación [...] en todo caso, el documento utilizado deberá contener fotografía y firma del otorgante". Ibidem, p. 37.
Etchegaray, Natalio Pedro. Técnica y práctica documental. Escrituras y actas notariales, Astrea, Buenos Aires, 2003, pp. 69-70.
Ibidem.
Ibidem, pp. 70-71.
Etchegaray, Natalio Pedro y Capurro, Vanina Leila. Derecho notarial aplicado, Astrea, Buenos Aires, 2011, p. 285.
"El notario debe velar por el cumplimiento de la legalidad vigente. La moderna doctrina notarialista ha venido a poner de manifiesto la importante labor que realiza el notario como controlador de la legalidad del acto o del negocio jurídico y los importantes efectos positivos que produce dicho control en el sistema económico. Este control de legalidad que realiza el notario tiene, pues, fundamentalmente, dos aspectos: uno activo, procurando adaptar la voluntad de las partes al ordenamiento jurídico, y otro negativo, expulsando de la garantía de la fe pública a aquellos que no quieren adecuarse al mismo. La dialéctica entre estos dos principios representa el caballo de batalla del quehacer notarial". Garrido Melero, Martín. "El estatuto del notario en el XXIV Congreso Internacional del Notariado Latino (México, 2004)", en VV.AA. El notariado y la reforma de la fe pública, Colegio Notarial de Cataluña - Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 75.
"Uno de los principios que informa la actuación notarial es el de calificación, que se manifiesta entre otras expresiones, en la determinación del tipo instrumental y del tipo negocial o del hecho que se ha de cobijar en el documento público. Para poder calificar se exige que el notario sea un profesional del Derecho. Sólo alguien, experto en temas jurídicos, puede determinar el negocio, acto o hecho jurídico que se pretenda instrumentar por los sujetos que requieren de la actuación notarial. Se trata de una operación jurídica que engarza las voluntades de las partes con el fin práctico que ellas persiguen". Pérez Gallardo, Leonardo. "El nomen iuris del acto o negocio jurídico, hecho o circunstancia, contenidos en los documentos públicos notariales", en Anuario Iberoamericano de Derecho Notarial, Segunda Época, No. 2-3, Madrid, 2013-2014, p. 535, constituye uno de los escasos trabajos sobre tan importante materia.
La colaboración de los notarios con la administración pública, "se acentúa en los últimos años, especialmente con la legislación de prevención de blanqueo de capitales". De Mota Salvador, Juan. "Constancia de medios de pago en escrituras", en Gómez-Ferrer Sapiña, Rafael (Coord.), Op. cit., p. 90.
La parte considerativa del Decreto Supremo 006-2013-JUS señala: "el presente Decreto Supremo determina la necesidad de generar mecanismos para conseguir mayor seguridad personal y jurídica a través de la limitación del uso de dinero en efectivo en las transacciones y operaciones contractuales, económicas u otras que se realicen en los oficios notariales, supliéndolas con otras formas o medios de pago".
Véase Gonzáles Barrón, Gunther. "La falsificación: nuevo modo de adquirir la propiedad", en Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 195-205.
"Los árbitros tienen competencia para administrar el proceso de ejecución, pero carecen del poder de ejecución, para lo cual derivaban a la jurisdicción los mandatos de ejecución ya dictados en sede arbitral". Ledesma Narvaéz, Marianella. Jurisdicción y Arbitraje, PUCP, Lima 2009, p. 199.
Tal vez puedan excluirse de esta conclusión los casos en que el propio Estado, como tal, se ha sometido al arbitraje, especialmente en el ámbito de protección de inversiones, por lo que sus órganos se encontrarían obligados al cumplimiento.
No cabe reducir el problema, como hacen algunos árbitros en defensa de sí mismos, al hecho de "meter presos a los delincuentes", pues según el análisis costo-beneficio, al cual, curiosamente, algunos de esos defensores son tan adeptos, la persona queda incentivada a cometer delitos cuando el beneficio es extraordinario, y el costo, mínimo, como ocurre en los casos del fraude inmobiliario. Por tanto, la justicia penal no es suficiente para atajar el problema, pues ello no le devuelve a los propietarios sus viviendas robadas. En realidad, lo que se necesita son medidas preventivas para que la propiedad sea realmente inviolable, como dice el artículo 70 constitucional, lo cual exige evitar la inscripción de los despojos, mediante la adecuada publicidad de los procesos arbitrales y los laudos, la imposibilidad de inscribir en agravio de terceros, el control judicial de las ejecuciones, la impertinencia de los laudos para lograr la posesión cuando haya oposición de tercero, así como la responsabilidad penal cuando el árbitro emita decisión insustentable, según la ley, o invocando hechos falsos. Es curioso que los árbitros pretendan defender su fuero mediante la cláusula constitucional que los considera "jurisdicción", pero sólo aceptan los beneficios, no las cargas (escrutinio público, imparcialidad absoluta y estricta, responsabilidades). Un típico ejemplo de ley del embudo.
14 DCTF-LN, incorporada por el Decreto Ley 1232: "El papel notarial de seguridad para la expedición del parte, a que se refiere el artículo 85º de la presente ley, deberá ser de uso uniforme a nivel nacional y de aplicación a partir del 1 de abril de 2016. La Junta de Decanos del Colegios [sic] de Notarios del Perú determinará las características especiales del papel notarial de seguridad y demás acciones necesarias destinadas a su implementación".
Los documentos electrónicos tienen dos características: "1) están plasmados en un alfabeto técnico y preciso, capaz de describir la realidad, y 2) están representados en una superficie física (magnética o digital). Por consiguiente, ello nos debe llevar a concluir que todos los documentos electrónicos son documentos escritos si bien el lenguaje empleado en dicha escritura no es un lenguaje humano, sino informático (código binario) y los instrumentos gráficos no son la pluma o el bolígrafo sino el teclado o la pantalla del ordenador". Ortega Díaz, Juan Francisco. Contratación, notarios y firma electrónica, Universidad de Los Andes-Temis, Bogotá, 2010, p. 67.
"Tradicionalmente, en una cultura jurídica apegada al papel, la firma manuscrita ha gozado de una reputación y de un prestigio extraordinarios. La fiabilidad absoluta, que tradicionalmente se liga a la firma manuscrita, no tiene parangón con otros tipos de firma realizados con el concurso de medios técnicos, que persiguen el cumplimiento de los mismos fines pero con mayor grado de seguridad y de fiabilidad. No en vano, la firma manuscrita tradicional presenta riesgos obvios que son minimizados por ese aprecio social". Ibidem, pp. 84-85.
El sistema opera de la siguiente forma: "mediante el uso de las dos claves, el emisor de un mensaje aplicará al mismo su clave privada emitiendo el mensaje cifrado a su destinatario que, al recibirlo, aplicará sobre él la clave pública del emisor, desencriptando el texto y haciéndolo legible. Así, al tornar legible un mensaje aplicando el destinatario la clave pública del emisor, el receptor del mensaje se beneficia de las funciones que cumple la criptografía asimétrica: 1. El emisor queda perfectamente identificado (identificación). 2. Obtiene la seguridad de que el mensaje fue emitido y firmado por el poseedor de la clave privada que corresponde a la clave pública (autenticación). 3. Obtiene seguridad de que el mensaje no ha sido alterado, pues de haberlo sido, el mensaje hubiera resultado ilegible (integridad). 4. Desaparece la posibilidad de que el emisor niegue la autoría de la firma, pues si es posible desencriptar el mensaje mediante la clave pública, es evidente, muy fácilmente demostrable, que el mensaje fue firmado mediante la clave privada que únicamente posee el emisor (no repudio). 5. Tanto el emisor como el receptor obtienen un altísimo grado de confidencialidad, sin necesidad de intercambiar claves con anterioridad. Esto es especialmente importante en canales de comunicación inseguros, como internet, y, en general, en todas las redes telemáticas abiertas (confidencialidad). Al firmar un documento electrónico mediante criptosistema asimétrico, tanto el emisor como el receptor tendrán la seguridad de que sólo ellos podrán conocer el contenido del mensaje". Ibidem, pp. 99-100.
Artículo 1, Ley 27269: "La presente Ley tiene por objeto regular la utilización de la firma electrónica otorgándole la misma validez y eficacia jurídica que el uso de una firma manuscrita u otra análoga que conlleve manifestación de voluntad. Entiéndase por firma electrónica a cualquier símbolo basado en medios electrónicos utilizado o adoptado por una parte con la intención precisa de vincularse o autenticar un documento cumpliendo todas o algunas de las funciones características de una finca manuscrita". Artículo 2, Ley 27269: "La presente ley se aplica a aquellas firmas electrónicas que, puestas sobre un mensaje de datos o añadidas o asociadas lógicamente a los mismos, pueden vincular e identificar al firmante, así como garantizar la autenticación e integridad de los documentos electrónicos". Artículo 3, Ley 27269: "La firma digital es aquella firma electrónica que utiliza una técnica de criptografía asimétrica, basada en el uso de un par de claves único; asociadas una clave privada y una clave pública relacionadas matemáticamente entre sí, de tal forma que las personas que conocen la clave pública no puedan derivar de ella la clave privada". Artículo 4, Decreto Supremo 052-2008-PCM: "Los documentos electrónicos firmados digitalmente dentro del marco de la Infraestructura Oficial de Firma Electrónica deberán ser admitidos como prueba en los procesos judiciales y/o procedimientos administrativos, siempre y cuando la firma digital haya sido realizada utilizando un certificado emitido por una Entidad de Certificación acreditada en cooperación con una Entidad de Registro o Verificación acreditada, salvo que se tratara de la misma entidad con ambas calidades y con la correspondiente acreditación para brindar ambos servicios, asimismo deberá haberse aplicado un software de firmas digitales acreditado ante la Autoridad Administrativa Competente. Esto incluye la posibilidad de que a voluntad de las partes pueda haberse utilizado un servicio de intermediación digital. La firma digital generada en el marco de la Infraestructura Oficial de Firma Electrónica garantiza el no repudio del documento electrónico original. Esta garantía no se extiende a los documentos individuales que conforman un documento compuesto, a menos que cada documento individual sea firmado digitalmente. La comprobación de la validez de un documento firmado digitalmente se realiza en un ambiente electrónico aplicando el software de verificación de la firma digital. En caso de controversias sobre la validez de la firma digital, el juez podrá solicitar a la autoridad administrativa competente el nombramiento de un perito especializado en firmas digitales, sin perjuicio de lo dispuesto por los artículos 252º, 264º y 268º del Código Procesal Civil. Si el documento firmado digitalmente se ha convertido en una microforma o microarchivo, el notario o fedatario con diploma de idoneidad técnica vigente cumplirá con las normas del Decreto Legislativo N° 681 y cuidará de cumplir aquellas normas pertinentes de la ley y de este reglamento".
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