*
Recibido: 28 de febrero 2011. Aceptado: 4 de abril 2011.
**
Universidad Andina Simón Bolívar y PontiF
cia Universidad Católica del Ecuador (
ravila67@gmail.com
).
RESUMEN
La Constitución del Ecuador de 2008 reconoce
varios mecanismos para la garantía jurisdic-
cional de los derechos. Las garantías pretenden
prevenir potenciales violaciones a los derechos
y reparar aquellas que ya han ocurrido. En-
tre las garantías preventivas encontramos las
normativas, las políticas públicas y las medi-
das cautelares. Entre las garantías reparado-
ras encontramos a la acción de protección de
derechos. Este panorama “garantista” es com-
pletamente nuevo en el sistema jurídico ecua-
toriano y, me atrevería a af
rmar, al menos en
términos constitucionales, en el derecho com-
parado. El presente artículo hace un estudio de
estas instituciones.
PALABRAS
CLAVE
:
Recurso de amparo, justicia
constitucional, Constitución de Ecuador.
ABSTRACT
The 2008 Constitution oF Ecuador recognizes
various mechanisms in order to guarantee
the jurisdictional protection oF the law. These
guarantees attempt to prevent potential in-
Fringement oF people’s rights and restore those
that have already occurred. Within preventive
measures we f
nd regulative norms, public poli-
cies and precautionary measures. Among the
remedial actions oF the law we also f
nd the
protective action oF their rights. This view as a
“guarantor” is new to the Ecuadorian legal sys-
tem, I would dare say at least in constitutional
terms, and in comparative law. This article is a
study oF these institutions.
KEY
WORDS
:
Appeal oF amparo in Ecuador,
constitutional law oF Ecuador.
Del amparo a la acción de protección
jurisdiccional*
±rom a Writ oF Amparo to the Jurisdictional
Protection oF the Law
Ramiro Ávila Santamaría**
REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS
JURÍDICAS DE PUEBLA, AÑO V, NO. 27
ENERO-JUNIO DE 2011, PP. 95-125
IUS
96
RAMIRO ÁVILA SANTAMARÍA
Sumario
1. Introducción
2. Legitimación activa
3. Legitimación pasiva
4. El ámbito material del amparo
5. Argumentación jurídica
6. Reparación
7. Cumplimiento
8. La competencia material de los jueces y juezas que resuelven el fondo de las violaciones
a derechos humanos
9. El papel del juzgador
10. Conclusiones
1. Introducción
La Constitución ecuatoriana establece mecanismos que comprenden a todos los
poderes públicos y privados y a todos los derechos humanos. A las garantías de
primer nivel se les llama
normativas
, y consisten en el deber que tienen todos los
órganos con competencias regulatorias, en particular el Parlamento, para ade-
cuar el sistema normativo a los derechos; a las garantías de segundo nivel se les
denomina
políticas,
por las que todo órgano público, con capacidad de disponer
de recursos públicos, tiene la obligación de desarrollar y promover el ejercicio de
los derechos constitucionales; f nalmente, las garantías
jurisdiccionales
, que
son las que interesan en este breve ensayo, son aquellas que descansan en la
intervención jurisdiccional cuando las políticas o las normas no cumplen con sus
objetivos o violan derechos. La Constitución ecuatoriana ha reconocido múltiples
garantías jurisdiccionales (hábeas data, hábeas corpus, acción de protección, me-
didas cautelares, acceso a la inFormación pública, extraordinarias de protección),
que no describiré por razones de espacio, sino solamente me reFeriré a la acción
de protección, que es la acción más abarcativa de todas y la más novedosa.
Una breve nota introductoria sobre el diseño normativo y la práctica de las
garantías, que tiene mucho que ver con el modelo de Estado. Un Estado liberal
se sustenta en garantías que protegen con particular énFasis los derechos in-
dividuales de los propietarios y los derechos derivados de los contratos, en los
que las personas tienen igualdad de condiciones; en este Estado, las garantías
de los otros derechos, como los sociales o del buen vivir, son protegidos sólo
cuando hay daños graves e inminentes. En cambio, en un Estado constitucional
de derechos y justicia, las garantías protegen con particular énFasis los derechos
97
DEL AMPARO A LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN JURISDICCIONAL
de las personas más débiles de la sociedad, que se encuentran en situación de
opresión, vulneración, subordinación, sumisión o discriminación. En este Estado
se amplían tanto los derechos como las personas o grupos protegidos.
La Constitución ecuatoriana de 1998 instituyó el amparo, que era una garan-
tía jurisdiccional de naturaleza cautelar que tenía como objetivo prevenir, cesar
y restaurar las violaciones de derechos provenientes de acciones u omisiones de
autoridad pública o de particulares que prestaban servicios públicos.
1
La Consti-
tución de 2008 amplió las posibilidades de la garantía jurisdiccional e introdujo
la f gura de la acción de protección, que es una acción de conocimiento que
tiene como objetivo reparar integralmente la violación de derechos proveniente
de autoridad púbica o particulares (sin importar si prestan servicios públicos). El
cambio normativo, entonces, no Fue sólo de nombre.
2
Existen muchas diFerencias
en el diseño normativo entre el amparo y la acción de protección, las cuales serán
analizadas en este trabajo.
3
Pero si se trata de semejanzas, una de ellas es que los
mismos operadores de justicia que resolvían el amparo ahora están resolviendo
la acción de protección, y muy posiblemente con los mismos criterios y la misma
actitud con los que resolvían el amparo. El amparo es una garantía que tiene eco
y resonancia en todo el derecho constitucional de la región, por ello conviene
contrastar a esta institución con la recientemente creada acción de protección
consagrada por la Constitución de 2008, que considero es un avance notable en
el constitucionalismo contemporáneo.
Aún es prematuro hacer un balance de la práctica judicial de las garantías
establecidas en la Constitución de 2008. Sin embargo, se puede presumir que
el mero cambio normativo no ha signif cado una transFormación de la práctica
judicial en la resolución de las acciones constitucionales de protección. Por ello,
puede ser útil revisar y recordar cuál ha sido la práctica del amparo para no
reiterar los errores cometidos y para Fortalecer los aciertos, si los hubiere. Este
artículo, además, puede servir para encontrar justif caciones al cambio de mo-
1
Constitución de 1998, artículo 95. A lo largo de este trabajo se analizarán con un poco más de detenimiento los
elementos del amparo.
2
El amparo constitucional no equivale a la acción de protección y se parece más bien a las medidas cautelares de
la vigente Constitución (artículo 87).
3
Véase S
ILVA
P
ORTERO
, C
AROLINA
. “Las garantías de los derechos ¿invención o reconstrucción?”, en Á
VILA
S
ANTAMARÍA
,
R
AMIRO
(ed.).
Neoconstitucionalismo y sociedad
,
V
&
M
Gráf
cas, Quito, 2009, Serie Justicia y Derechos Humanos, t.
1; Á
VILA
S
ANTAMARÍA
, R
AMIRO
, “Las garantías: herramientas imprescindibles para el cumplimiento de derechos. Avances
conceptuales en la Constitución del 2008”, en Á
VILA
, R
AMIRO
et al
.
Desafíos constitucionales. La Constitución ecua-
toriana del 2008 en perspectiva
, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos,
V
&
M
Gráf
cas, 2008, Serie Justicia y
Derechos Humanos, t. 2; “Los retos de la exigibilidad de los derechos del buen vivir en el derecho ecuatoriano”, en
Á
VILA
S
ANTAMARÍA
, R
AMIRO
y C
OURTIS
, C
HRISTIAN
.
La protección judicial de los derechos sociales
,
V
&
M
Gráf
cas, 2009, Serie
Justicia y Derechos Humanos No. 12.
98
RAMIRO ÁVILA SANTAMARÍA
delo constitucional en cuanto a la garantía jurisdiccional y para evidenciar las
diferencias entre el diseño normativo de 1998 y el de 2008.
Nos hemos puesto como objetivo analizar el diseño y la práctica judicial del
amparo y demostrar que, en el marco de la Constitución de 1998, funcionó para
proteger los derechos de las personas propietarias, y que la apuesta para la reso-
lución deF nitiva sobre violación de derechos humanos en el sistema normativo
ordinario fue inadecuado para proteger los derechos fundamentales de la gran
mayoría de personas. El trabajo, en consecuencia, comenta y critica la realidad
del sistema jurídico ecuatoriano y su funcionamiento en materia de protección
de derechos. Aunque estudia una F gura derogada por la Constitución vigente,
sin duda muchas aF rmaciones y hallazgos valen para la actual garantía juris-
diccional.
Para hacer este trabajo he recurrido a varias fuentes. En primer lugar, tomé
dos registros de jurisprudencia constitucional oF ciales. De un lado, la
Gaceta
Constitucional
No. 1, de octubre de 2000, y de otro la
Gaceta Constitucional
No. 18, de marzo de 2005 (última publicada al momento de escribir este traba-
jo). El objetivo de tomar la primera y la última publicación oF cial fue apreciar
si se había producido algún cambio en las resoluciones del Tribunal Constitu-
cional (ahora denominado Corte Constitucional). En segundo lugar, recurrí a la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y a las estadísticas del Consejo
Nacional de la Judicatura para determinar si la justicia ordinaria había receptado
la competencia constitucional de forma adecuada. En un tercer y último lugar,
hice entrevistas de percepción a operadores judiciales para tratar de conseguir
datos de los que no existen registros, tales como el nivel de cumplimiento de las
resoluciones de amparo o la cantidad de derechos sociales resueltos por jueces
y juezas ordinarios.
Para analizar la eF cacia del amparo constitucional y contrastarlo con la acción
de protección de derechos tomé en cuenta algunos parámetros: 1) la titularidad
del derecho para accionar, que se conoce en derecho procesal como la legitima-
ción activa; 2) la legitimación pasiva, es decir, a quién se puede demandar; 3) el
ámbito material del amparo y de la acción de protección; 4) la argumentación
jurídica y fáctica; 5) la reparación; 6) el cumplimiento; 7) la competencia ma-
terial de los jueces y juezas que conocen el amparo y la acción de protección, y
8) el rol de los juzgadores al conocer el amparo.
2. Legitimación activa
Si la legitimación activa es cerrada, es decir, admite sólo al titular del derecho
(derecho subjetivo), estamos ante una acción propia de un Estado liberal-indivi-
99
DEL AMPARO A LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN JURISDICCIONAL
dual. Si la legitimación activa es abierta,
actio popularis
, lo que se ref ejaría en
la interposición por terceros o por cualquier persona, entonces estamos en un
régimen garantista.
La Constitución de 1998 establece que “cualquier persona, por sus propios
derechos o como representante legitimado de una colectividad, podrá proponer
una acción de amparo [.
..]”.
4
Esta Constitución optó por una legitimación activa
cerrada, por exigir al titular del derecho y la Formalidad de un representante que
demuestre ser tal en los colectivos, y si bien vía interpretación progresiva podían
haberse ampliado las posibilidades procesales, la práctica judicial con± rmó una
interpretación literal de la Constitución.
C
UADRO
1.
5
L
EGITIMACIÓN
ACTIVA
EN
AMPAROS
Gaceta No. 1 (2000)
Gaceta No. 18 (2005)
Legitimación cerrada
13
10
Legitimación abierta
1
1
Total
14
11
Las ciFras revelan que, después de cinco años, el peso del derecho subjetivo
en la legitimación activa y el uso de la acción con carácter individual no varió.
Parecería que, en este análisis comparativo, no hubo cambios en este aspecto,
a pesar de que la Constitución de 1998 permitía la legitimación abierta en los
derechos colectivos y diFusos.
En contraste con esta visión restringida, que sólo permite presentar la acción
al titular del derecho individual, el sistema interamericano de protección de
derechos, y ahora la Constitución de 2008, establecen un modelo abierto, bajo
la premisa de que las violaciones a los derechos humanos no pueden ser tole-
radas por la colectividad ni tampoco se puede esperar niveles de conocimiento
de las víctimas para interponer el recurso. Más aún cuando en nuestro país las
violaciones son masivas y no necesariamente vinculadas a grupos con identida-
des históricas, como los indígenas. Piénsese, por ejemplo, en el problema de la
mortalidad inFantil y la desnutrición crónica.
Por ello, la Constitución determina que “cualquier persona, grupo de perso-
nas, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá presentar las acciones previstas en
la Constitución”.
6
No se requiere, entonces, desde la lectura del texto constitu-
4
Constitución de 1998, artículo 95.
5
Todos los cuadros han sido elaborados por el autor.
6
Constitución de 2008, artículo 86 (1).
100
RAMIRO ÁVILA SANTAMARÍA
cional, el ser titular del derecho o el comparecer con poder o representación. Sin
embargo, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional,
contraviniendo una norma expresa de la Constitución que determina que la
ley no puede exigir más condiciones o requisitos para ejercer los derechos y las
garantías,
7
determina que cualquier persona, comunidad, pueblo o nacionalidad
podrá interponer las acciones de protección siempre que actúe por sí mismo o
a través de representante o apoderado y por el Defensor del Pueblo.
8
Es decir, el
actio popularis
que reconoció la Constitución se redujo a la concepción clásica
del derecho subjetivo.
3. Legitimación pasiva
Dentro de la teoría de los derechos humanos correspondiente a un Estado clásico
liberal, el único responsable de la violación de derechos humanos es el Estado
y, excepcionalmente, por delegación o concesión, los particulares cuando pres-
tan servicios públicos. En un régimen garantista, la protección constitucional
es contra cualquier acto de poder, no importa si éste proviene del Estado o de
un particular (que puede ejercer poder económico, político o físico). Cuando los
particulares están en relación de igualdad, la vía adecuada debe ser la acción
ordinaria.
La Constitución de 1998 determinó que los legitimados pasivos son dos: las
autoridades públicas y los particulares. Estos últimos sólo en dos circunstancias:
a)
por personas que presten servicios públicos o actúen por delegación o conce-
sión de una autoridad pública, y
b)
cuando la conducta de los particulares afecte
grave y directamente un interés comunitario, colectivo o un derecho difuso.
9
Como se puede apreciar, la Constitución avanzó hacia una apertura tímida a la
responsabilización de los particulares como violadores de derechos humanos.
C
UADRO
2. L
EGITIMACIÓN
PASIVA
EN
AMPAROS
Gaceta No. 1 (2000)
Gaceta No. 18 (2005)
Amparos contra el Estado
13
10
Amparos contra particulares
1
1
Total
14
11
7
Constitución, artículo 11 (3).
8
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, artículo 9o. (a) y (b).
9
Constitución de 1998, artículo 95.
101
DEL AMPARO A LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN JURISDICCIONAL
Las cifras revelan que, pese al paso de cinco años, siguió predominando la
teoría clásica. El caso del año 2000 fue contra una petrolera por parte de una co-
munidad indígena y corresponde a derechos colectivos. El caso del 2005 negó el
amparo por falta de legitimación activa (no abordó siquiera el tema de la legiti-
mación pasiva). Llama la atención este dato en un país como Ecuador, donde las
violaciones a los derechos humanos contra grupos humanos es evidente y más
cuando existen movimientos sociales que las reivindican en sus luchas políticas.
La Constitución de 2008 avanza en la concepción garantista al determinar
que la acción de protección se puede presentar contra cualquier acto u omisión
de autoridad pública, que incluye las sentencias ejecutoriadas o autos que ponen
F n a los procesos judiciales, e inclusive contra particulares en situaciones de in-
defensión, discriminación y subordinación. En este sentido, la Constitución de
2008 es más garantista que la de 1998. La Constitución determina que:
La acción de protección [.
..] podrá interponerse por actos y omisiones de cualquier
autoridad pública no judicial —porque cabe la acción extraordinaria de protección—;
contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los
derechos constitucionales; y cuando la violación procede de una persona particular, si
la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios,
si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado
de subordinación, indefensión o discriminación.
10
4. El ámbito material del amparo
El profesor Luigi ±
ERRAJOLI
distingue entre derechos fundamentales y patrimonia-
les.
11
Los primeros tienen que ver con derechos reconocidos en la Constitución,
que no pueden ser limitados, sino excepcionalmente, ni pueden ser transigidos.
Estos derechos son primarios. Los derechos patrimoniales, en cambio, son de-
rechos que por su naturaleza son limitables y transigibles; por ello ±
ERRAJOLI
los
llama secundarios. A los derechos fundamentales o primarios les corresponden
procedimientos constitucionales, y a los derechos patrimoniales, en cambio, pro-
cedimientos ordinarios.
10
Constitución de 2008, artículo 88.
11
Los derechos fundamentales son derechos “contra poder”, que funcionan como límites y vínculos a los derechos
secundarios, no se pueden transigir, disminuir y son universales; en cambio, los derechos patrimoniales son dere-
chos “poder”, que tienen que ser limitados y vinculados porque de lo contrario se acumulan al punto de violar los
derechos de los más débiles; estos derechos son transigibles y particulares. Entre estos últimos, F
ERRAJOLI
menciona a
los derechos patrimoniales, a las libertades de comercio y los derechos de ciudadanía. Véase F
ERRAJOLI
, L
UIGI
. “Derechos
fundamentales y patrimoniales”, en
Los fundamentos de los derechos fundamentales
, Trotta, Madrid, 2001, pp.
29-35.
102
RAMIRO ÁVILA SANTAMARÍA
La Constitución de 1998 determina que se puede invocar el amparo por
“cualquier derecho consagrado en la Constitución o en un tratado o convenio
internacional vigente”,
12
y excluía, expresamente, a las decisiones judiciales.
13
Esto quiere decir que, normativamente, todos los derechos reconocidos (civiles,
políticos, económicos, sociales, culturales y colectivos) podrían ser invocados por
el amparo. Entre los derechos reconocidos encontramos aquellos que F
ERRAJOLI
denomina patrimoniales, y desde una perspectiva meramente formal, su distin-
ción se torna irrelevante. Sin embargo, no sería razonable pensar que todos los
con± ictos normativos deban ser constitucionalizados, por dos razones. La pri-
mera es que la administración de justicia constitucional colapsaría, y la segunda
es que los derechos patrimoniales tienen su protección en la vía ordinaria. De
este modo, los derechos primarios, que no tienen vía ordinaria y cuyos titulares
son los más vulnerables de la sociedad, deberían ser los usuarios y destinatarios
de la acción. Luego, tiene ya sentido la distinción de F
ERRAJOLI
y contribuiría a
aclarar el uso del amparo.
En esta lógica, el Tribunal Constitucional debió —si es que se adscribía al
análisis doctrinal realizado— conocer exclusivamente los con± ictos relacionados
con derechos fundamentales primarios, mientras que la justicia ordinaria debió
conocer todos los con± ictos patrimoniales. Esta a² rmación se sustenta en el
principio de subsidiariedad, desarrollado por el sistema de protección inter-
nacional de derechos humanos, según el cual los recursos judiciales deben ser
adecuados y e² caces y, en su defecto, cabe la protección especial de derechos
humanos. En este sentido, los derechos patrimoniales regulados por los códigos
civiles tienen su vía adjetiva desarrollada por los códigos de procedimientos ci-
viles, y los derechos fundamentales no tienen vía ordinaria sino constitucional,
que vendría a ser el amparo.
Para efectos prácticos, consideremos como derechos patrimoniales todos
aquellos relacionados con la propiedad y con la autonomía de la voluntad, que
son, primordialmente, los casos relacionados con comercio y contratación (inclu-
so en materia laboral).
14
El resto de derechos, tales como los sociales y colectivos,
serán considerados como fundamentales.
12
Constitución de 1998, artículo 95. El artículo 88 de la Constitución vigente tiene una disposición semejante.
13
Resulta curioso que si el amparo es contra todo poder público, se excluya una de las manifestaciones de aquél. La
Constitución de 2008 corrige este defecto e incorpora la F
gura de la acción extraordinaria de protección (artículo 94).
14
Si bien los derechos laborales se consideran como intangibles y no renunciables, los entendemos como dere-
chos secundarios por tener una vía administrativa y jurisdiccional diseñada para su protección y por reducir las
pretensiones a cuantiF
caciones económicas o patrimoniales (remuneración, indemnización, multa). Esto no obsta
para considerar, en otras circunstancias, que el derecho al trabajo pueda tener dimensiones de derechos primarios,
en casos tales como la discriminación laboral, la esclavitud, el trabajo forzado, el despido sin debido proceso y, en
general, cuando las pretensiones fuesen no patrimoniales.
103
DEL AMPARO A LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN JURISDICCIONAL
C
UADRO
3. A
MPAROS
SEGÚN
DERECHOS
INVOCADOS
Año
Derechos patrimoniales
Derechos fundamentales
Total
2000
11
3
14
2005
9
2
11
En 2000 el Tribunal Constitucional (en adelante
TC
) resolvió catorce casos de
amparo. De ellos, hemos considerado once casos como de carácter patrimonial y
tres como fundamentales. De los once casos patrimoniales, siete correspondían
a conF ictos laborales que tenían pretensión patrimonial, uno versó sobre con-
tratación pública (empresa que impugnaba licitación), uno sobre propiedad inte-
lectual, y dos sobre debido proceso. Podría pensarse que estos últimos deberían
ser considerados fundamentales; sin embargo, uno de los casos fue interpuesto
por una empresa en razón de no estar conforme con una resolución adminis-
trativa que consideraba que la afectaba, y el otro fue interpuesto por un comité
de trabajadores de una telefónica que no estaba conforme con una resolución
que asimismo les afectaba; en ambos casos se trataba de problemas de carácter
patrimonial. En general se alega una violación del debido proceso mediante
amparo en lugar de impugnar la resolución a través de las vías ordinarias exis-
tentes; es decir que la única razón por la que, en el fondo, se invoca el debido
proceso corresponde a una inconformidad con la resolución administrativa (la vía
adecuada, en estos casos, debería ser la contenciosa o administrativa).
En 2005, el
TC
resolvió once casos de amparo. De ellos, nueve casos fueron
patrimoniales y dos fundamentales. De los nueve casos patrimoniales, dos eran
de comercio, dos correspondieron a relaciones laborales individuales y cinco
invocaron el debido proceso, por las razones ya mencionadas. De los dos casos
de derechos fundamentales, uno era del derecho a la salud y el otro del derecho
a un medio ambiente sano.
Predomina, entonces, la litigación ordinaria en sede constitucional. Los abo-
gados y abogadas pre± eren llevar sus casos vía el amparo por ser un medio
rápido, preferente y sumario, en lugar de seguir los juicios por las vías ordinarias
adecuadas. Desde la lógica de la parte interesada, esta utilización no es más que
una estrategia para lograr satisfacer su interés en un conF icto jurídico. Lo que re-
sulta inaceptable es que los jueces y juezas no hagan la distinción y permitan la
litigación de derechos patrimoniales, que tienen sus propios mecanismos, por la
vía de los derechos primarios o fundamentales.
La Constitución de 2008 tiene una disposición semejante a la de 1998, en
el sentido de que puede interponerse por la violación de cualquier derecho: “La
104
RAMIRO ÁVILA SANTAMARÍA
acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y ef caz de los dere-
chos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una
vulneración de derechos constitucionales [.
..]”.
15
Para evitar cualquier discusión
doctrinaria, se af rma que todo derecho es igualmente justiciable y que tienen
igual jerarquía.
16
Para evitar el uso inadecuado de la acción de protección, la ley secundaria,
denominada Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, estable-
ció el principio de subsidiariedad, por el cual todo derecho que ya tenía antes de
la Constitución una vía procesal, no podría usar la vía constitucional.
Uno de los argumentos que más he escuchado para restringir las acciones
constitucionales de protección de derechos es el abuso de los litigantes. Siempre
me ha costado entender cómo se puede abusar de una acción si hay perso-
nas encargadas precisamente de evitar que eso suceda. Si se la invoca cuando
hay violación de derechos, proceda de donde proceda, simplemente tiene que
Funcionar. Es más o menos como que se diga que los adolescentes abusan del
alcohol o de las películas restringidas para su edad porque se les vende alcohol y
se les permite entrar al cine. La culpa no es del adolescente, sino del expendedor
de licores y de la persona que vende boletos en las salas de cine. No por esa Fal-
ta de control se puede decir que ya no se comercialicen licores o se suspendan
las Funciones de cine para adultos. Igual sucede con las acciones de protección:
todos los litigantes tienen derecho a presentar demandas por violación de de-
rechos, cosa distinta es que las juezas y los jueces las admitan sin distinción.
El problema está en que los jueces no lo hacen y se acaban resolviendo, por la
vía constitucional, asuntos que no deberían. Parecería, entonces, que hay que
desarrollar la regulación para que los vendedores de licores y de entradas de cine
cumplan su labor adecuadamente. Esto, en lo que nos concierne, se reguló por
medio del principio de subsidiariedad.
La subsidiariedad de la acción la encontramos en el capítulo de medidas
cautelares y en el de la protección de derechos. En el primero se establece que
no se pueden solicitar las medidas cuando:
a)
existen vías administrativas y or-
dinarias, y
b)
se interponga en la acción extraordinaria de derechos (ésta no es
propiamente subsidiaria, sino una simple causal de improcedencia).
17
En cuanto a la acción de protección de derechos, es subsidiaria cuando:
a)
el acto administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial, salvo que se
demuestre que la vía no Fue adecuada ni ef caz;
18
b)
se trate de derechos patri-
15
Constitución de 2008, artículo 88.
16
Constitución de 2008, artículo 11 (3), último inciso.
17
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, artículo 27.
18
Ibidem
, artículo 42 (4).
105
DEL AMPARO A LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN JURISDICCIONAL
moniales y contractuales y no existan vías ordinarias adecuadas y ef caces,
19
y
c)
la pretensión Fuere la declaración de un derecho.
20
Hay, sin duda, un ánimo exagerado en evitar la conFusión derecho ordinario-
derecho constitucional. Bastaba con establecer una norma genérica que señalara
que cuando existieren vías ordinarias ef caces y adecuadas no cabrá la acción
de protección.
Lo subsidiario signif ca que procede la acción constitucional de protección
sólo cuando no hay protección ordinaria o, existiendo ésta, no Fuere adecuada
ni ef caz. Veamos someramente los casos contemplados en la ley.
1) Los actos administrativos tienen procedimientos y tribunales propios, no
conviene entonces constitucionalizar violaciones a derechos que tienen
vía especial, de este modo se evita que la Corte Constitucional y la justicia
constitucional resuelvan problemas que tienen base legal administrativa y
no directa ni exclusivamente constitucional, como los problemas laborales
entre la administración pública y los servidores públicos.
2) Los contratos y los derechos patrimoniales, que están minuciosa y deta-
lladamente regulados en el Código de Procedimiento Civil y en el Código
Civil, deben ser tramitados por la vía expresamente creada para estos f -
nes; la salvedad sería de con± ictos que tienen que ver con la propiedad
colectiva de un pueblo indígena o con los contratos en los que se puedan
ver aFectados derechos a la salud; piénsese, por ejemplo, en un contrato
en el que se haya establecido la exclusividad de una medicina que, de no
convertirse en genérica, cause miles de muertes en el país. En este último
caso la discusión ya no es del derecho a la propiedad sino del derecho a la
salud y a la vida y, por tanto, la vía sería la constitucional.
3) En la vía constitucional jamás se podría litigar para declarar la existencia
de un derecho, puesto que la titularidad no se prueba ni se reconoce ju-
dicialmente, sino que se debe acudir a la vía ordinaria.
5. Argumentación jurídica
En el diseño del amparo de 1998, el juez o jueza, después de oír a las partes, de-
bía resolver. No se preveía la posibilidad de prueba y se ha sostenido que no era
necesaria. Sin embargo, como en cualquier otro procedimiento judicial, probar
19
Ibidem
, artículo 42 (5).
20
Ibidem
, artículo 42 (6).
106
RAMIRO ÁVILA SANTAMARÍA
los hechos es una actividad imprescindible. La práctica judicial y la doctrina se
encaminaron hacia una aplicación normativa meramente formal.
La administración de justicia formal se caracteriza por un razonamiento co-
múnmente llamado “subsunción”, que consiste en la aplicación mecánica de
un silogismo jurídico compuesto por tres premisas: una premisa mayor, que
es el precepto normativo; una premisa media, que es el hecho, y una premisa
conclusiva, a través de la cual el hecho de la premisa media se subsume en la
hipótesis normativa de la premisa mayor. La conclusión corresponde a la decisión
de la sentencia. Las premisas suelen ser supuestas y no demostradas de forma
adecuada en el razonamiento judicial. En otras palabras, no hay argumentación
jurídica ni fáctica. Este razonamiento simple da lugar a una gran arbitrariedad
por parte de los jueces y juezas. Cuando ello sucede, se suele denominar a esta
omisión como un “salto argumental”.
En cambio, en una administración de justicia más técnica, las premisas del
silogismo deben ser sometidas a veriF cabilidad (en el caso de la premisa mayor)
y a veriF cación (en el caso de la premisa media o hechos). La veriF cabilidad y la
veriF cación implican que el derecho y los hechos pueden ser sometidos a demos-
tración y refutación.
21
La premisa normativa requiere interpretación y la premisa
fáctica requiere prueba. En este razonamiento judicial, que es propio de sistemas
que exigen de los jueces y juezas motivación en sus resoluciones, encontramos
argumentación jurídica y fáctica previa a la subsunción.
En la justicia constitucional el problema de la argumentación es más com-
plicado por el tipo de normas que se debe aplicar. La justicia ordinaria suele
aplicar normas que se denominan “hipotéticas” o simplemente “reglas”, que son
aquellas dadas por el legislador y que prevén en su estructura una hipótesis de
hecho y una obligación como consecuencia. La justicia constitucional, en cam-
bio, suele aplicar normas que la doctrina denomina “téticas”
22
o principios que,
en su estructura, carecen de hipótesis de hecho y de consecuencia; tal como se
enuncian, por ejemplo, los derechos humanos.
23
En las reglas, el juez o la jueza
simplemente debe subsumir, y en los principios debe, previo a aplicar la norma,
construir una regla o una norma hipotética. Para arrivar a la creación de una
regla a partir de un principio, la jueza o el juez debe valerse de múltiples fuentes
normativas, tales como los instrumentos internacionales de derechos humanos,
21
Véase F
ERRAJOLI
, L
UIGI
. “Cognotivismo o decisionismo”, en
Derecho y razón. Teoría del garantismo penal
, 7a. ed.,
Trotta, Madrid, 2005, pp. 33-70.
22
F
ERRAJOLI
, L
UIGI
.
Los fundamentos de los derechos fundamentales
,
cit.
, p. 34.
23
Véase, por ejemplo, el derecho al hábitat, artículo 30 de la Constitución vigente: “las personas tienen derecho a
un hábitat seguro y saludable”.
107
DEL AMPARO A LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN JURISDICCIONAL
la jurisprudencia nacional e internacional, y la doctrina. De ahí que se diga que
en la justicia constitucional los jueces deben ser activos y creativos.
Para apreciar la diferencia entre un razonamiento formal simple y un ra-
zonamiento complejo, como exige la justicia constitucional, utilizaremos un
parámetro sencillo (aunque harto incompleto), que es la invocación de fuentes,
bajo la consideración de que la construcción de normas a partir de principios
no se puede realizar sin el manejo de múltiples fuentes distintas a la ley. Si los
jueces y juezas no recurren a múltiples fuentes presumiremos que siguen siendo
pasivos; en estos casos, si la casilla del cuadro 4 corresponde a la palabra “no”,
denota no uso o no invocación a las fuentes. En cambio, si encontramos en las
sentencias que los jueces y juezas recurren a múltiples fuentes, presumiremos
que muy posiblemente el juez o jueza argumentó o intentó argumentar (y consta
en la casilla “sí”).
C
UADRO
4. A
RGUMENTACIÓN
JURÍDICA
Criterio general
Criterio especíF co
2000
2005
Sí
No
Sí
No
Construcción de
normas a partir de
fuentes del derecho
Aplicación de doctrina
1
13
0
11
Aplicación de jurisprudencia
Nacional
01
401
1
Internacional
0
14
0
11
Aplicación de propios
precedentes
01
401
1
Aplicación de principios
1
13
0
11
Aplicación de normas
constitucionales
01
401
1
Los resultados del cuadro 4 son muy claros: el
TC
no argumenta y aplica las
normas sobre derechos humanos como si fueran normas hipotéticas o reglas. El
juez constitucional no está creando derecho y está renunciando a su poder de
controlar y deF nir el alcance de los derechos en casos concretos.
108
RAMIRO ÁVILA SANTAMARÍA
La Constitución vigente, en cambio, explicita la multiplicidad de fuentes
normativas que deben ser utilizadas por los jueces y juezas y, por otro lado, abre
la posibilidad, de forma explícita, para la práctica de pruebas en procedimientos
constitucionales de protección de derechos.
En cuanto a las fuentes, la Constitución determina que puede ser aplicada
directamente sin necesidad de regulación secundaria. De este modo, los princi-
pios, cuando fuere necesario, pueden ser aplicados por los jueces.
24
Los instru-
mentos internacionales de derechos humanos, que incluye convenciones y
soft
law
, forman parte de la Constitución y pueden ser invocados para la protección
e interpretación de derechos;
25
la Corte Constitucional expide fallos que son vin-
culantes y que constituyen precedentes obligatorios.
26
Como puede apreciarse,
la Constitución hace una invitación a recurrir a varias fuentes del derecho y a
interrelacionarlas en los casos concretos.
En relación con la posibilidad de practicar prueba en los procedimientos
constitucionales, hay que tener en cuenta que la acción es de conocimiento y no
cuatelar. El juez o la jueza, al tener que declarar la existencia de una violación
de derecho a través de una sentencia, requiere tener información procesal que
demuestre los hechos que se alegan violatorios de derechos constitucionales. La
Constitución determina que, de ser necesario, en cualquier momento puede el
juez o la jueza ordenar la práctica de pruebas y que, incluso, puede disponer la
formación de comisiones para recabarlas.
27
La prueba, entonces, debe entenderse
que es informal y que tiene como objetivo el que el juez o la jueza se forme
criterio. En consecuencia, los hechos, al igual que el derecho, deben ser fáctica
y jurídicamente argumentados.
6. Reparación
En materia de derechos humanos, cuando se constata una violación de derechos,
la forma de enmendarla es a través de lo que se denomina reparación integral.
Este concepto es mucho más amplio que el concepto civilista de enmienda de un
daño, que se restringe al lucro cesante y al daño emergente. La reparación debe
considerar el
restitutio in integrum
, la garantía de no repetición, la satisfacción,
la indemnización y la rehabilitación.
28
En caso de que el juez o jueza no repare
24
Constitución, artículo 11 (3).
25
Constitución, artículo 11 (8).
26
Constitución, artículo 436 (1) y (6).
27
Constitución, artículo 86 (3).
28
Doctrina y práctica sobre la novísima institución de la reparación en caso de violación de derechos humanos
109
DEL AMPARO A LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN JURISDICCIONAL
integralmente o simplemente no disponga medida alguna para afrontar la vio-
lación de derechos, éste o ésta asumiría el rol de “juez boca de ley” propio de la
justicia ordinaria, y cuando repare integralmente será un juez o jueza garantista
que toma medidas positivas para atender cada caso en su particularidad.
La Constitución de 1998 determinó que, constatando una violación de dere-
chos, la jueza o juez debe adoptar “medidas urgentes destinadas a cesar, evitar
la comisión o remediar inmediatamente las consecuencias de un acto u omisión
ilegítimos”.
29
La Constitución no especiF ca las medidas y utiliza el concepto de
remediar. Sin embargo, la Constitución determina que son medidas urgentes y,
por lo mismo, no deF nitivas. Por tanto, no estaba claro que se podía reparar
integralmente a través de una resolución que no declara violación de derechos.
De los amparos, en 2000 hubo seis aceptados y ocho negados. En 2005 hubo
cinco amparos aceptados y seis negados.
De los aceptados, nos interesa saber si la resolución simplemente reiteró la
fórmula “conF rma la resolución del juez [.
..] y concede el recurso planteado”,
30
o si dispuso las medidas adecuadas para reparar el daño ocasionado por la vio-
lación de derechos.
C
UADRO
5. M
EDIDAS
DE
REPARACIÓN
Año
No toma medidas de reparación
Toma medidas de reparación
2000
6
0
2005
5
0
Como muestra el cuadro 6, el
TC
adoptó la fórmula tradicional de aceptar el
amparo sin extraer las consecuencias de esa aceptación en materia de reparación
de derechos. Tuvimos dudas en un caso. En 2005, el
TC
ordenó tomar medidas:
“
RESUELVE
: 1. ConF rmar la resolución del Tribunal de Instancia que transcrita tex-
tualmente dice: se adopten de inmediato, las medidas conducentes a remediar
los daños irrogados e impedir que sigan causándose [.
..] los ministerios deman-
dados [.
..] ejecutarán las providencias tutelares y de reparación necesarias [.
..]”.
31
La pregunta es si este tipo de resolución es de las que ordenan medidas posi-
tivas. En deF nitiva, creemos que no. El juzgador constitucional no ha dispuesto
véase en M
ARTÍN
B
ERINSTAIN
, C
ARLOS
.
Diálogos sobre la reparación. Qué reparar en los casos de violaciones de derechos
humanos
,
V
&
M
Gráf
cas, 2009, Serie Justicia y Derechos Humanos No. 10.
29
Constitución de 1998, artículo 95.
30
Gaceta Constitucional, No. 1, octubre de 2000, p. 65.
31
Gaceta Constitucional, No. 18, marzo de 2005, p. 114.
110
RAMIRO ÁVILA SANTAMARÍA
medida alguna de reparación y existe una especie de remisión a las entidades
que han violado los derechos por omisión para que, discrecionalmente, tomen
las medidas que crean convenientes.
Conviene aclarar, aunque en la muestra no se manifestó otra forma de repara-
ción, que el
TC
más de una vez ordenó el reintegro del servidor público (incluidos
militares y policías) a su puesto de trabajo. Ésta quizá es la excepción a la regla
de la aceptación mera y simple del amparo. De todos modos, las otras formas de
reparación, como la de tomar medidas para evitar que el caso se repita o las
disculpas públicas, no han sido tomadas en cuenta.
En consecuencia, debe concluirse que el
TC
no reparó adecuadamente me-
diante sus resoluciones la violación de derechos.
Para evitar cualquier duda, la Constitución de 2008 recoge la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación con la reparación
integral:
La jueza o juez resolverá la causa mediante sentencia, y en caso de constatarse la
vulneración de derechos, deberá declararla, ordenar la reparación integral, material
e inmaterial, y especiF car e individualizar las obligaciones, positivas y negativas,
a cargo del destinatario de la decisión judicial, y las circunstancias en que deban
cumplirse.
32
El desarrollo normativo de este precepto, con más claridad, recoge la doctrina
desarrollada por el sistema interamericano de protección de derechos:
En caso de declararse la vulneración de derechos se ordenará la reparación integral
por el daño material e inmaterial. La reparación integral procurará que la persona o
personas titulares del derecho violado gocen y disfruten el derecho de la manera más
adecuada posible y que se restablezca a la situación anterior a la violación. La repa-
ración podrá incluir, entre otras formas, la restitución del derecho, la compensación
económica o patrimonial, la rehabilitación, la satisfacción, las garantías de que el
hecho no se repita, la obligación de remitir a la autoridad competente para investi-
gar y sancionar, las medidas de reconocimiento, las disculpas públicas, prestación de
servicios públicos, atención de la salud.
La reparación por el daño material comprenderá la compensación por la pérdida
o detrimento de los ingresos de las personas afectadas, los gastos efectuados con
motivo de los hechos y las consecuencias de carácter pecuniario que tengan un nexo
causal con los hechos del caso. La reparación por el daño inmaterial comprenderá la
compensación, mediante el pago de una cantidad de dinero o la entrega de bienes
32
Constitución, artículo 86 (3).
111
DEL AMPARO A LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN JURISDICCIONAL
o servicios apreciables en dinero, por los sufrimientos y las aF icciones causados a la
persona afectada directa y a sus allegados, el menoscabo de valores muy signi± cativos
para las personas, así como las alteraciones, de carácter no pecuniario, en las condi-
ciones de existencia del afectado o su familia. La reparación se realizará en función
del tipo de violación, las circunstancias del caso, las consecuencias de los hechos y la
afectación al proyecto de vida.
En la sentencia o acuerdo reparatorio deberá constar expresa mención de las
obligaciones individualizadas, positivas y negativas, a cargo del destinatario de la de-
cisión judicial y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que deben cumplirse,
salvo la reparación económica, que debe tramitarse de conformidad con el artículo
siguiente.
La persona titular o titulares del derecho violado deberán ser necesariamente escu-
chadas para determinar la reparación, de ser posible en la misma audiencia. Si la jueza
o juez considera pertinente podrá convocar a nueva audiencia para tratar exclusiva-
mente sobre la reparación, que deberá realizarse dentro del término de ocho días.
33
Sin duda, el sistema jurídico ecuatoriano está a la cabeza en adecuación
normativa en cuanto a los estándares normativos del derecho internacional de
los derechos humanos y a la superación de concepciones restrictivas en cuanto a
la enmienda del daño. Se ha superado, al menos en cuanto al diseño formal, la
concepción restrictiva de la reparación a la cuanti± cación monetaria y, además,
al concepto de daños y perjuicios y al lucro cesante, instituciones propias del
derecho civil.
7. Cumplimiento
Una vez que el
TC
resuelve un caso de amparo, como sucede con cualquier otro
órgano jurisdiccional, lo decidido debe ejecutarse. Todo juez o jueza tiene me-
canismos contemplados en la ley para que pueda cumplirse lo que la sentencia
ordena. Si no fuese así, la garantía no tendría sentido.
La Constitución de 1998 incluía, en su texto, un amplio abanico de potesta-
des para garantizar el cumplimiento de la resolución: la orden de ser ejecutada
de inmediato; permitía la inclusión legal de sanciones de carácter normativo y
administrativo; la adopción de cualquier medida que se considere pertinente,
incluso el uso de la fuerza pública.
34
No existen estadísticas, registro o alguna forma de control para saber cuántas
resoluciones de amparo fueron cumplidas. Por esta razón hicimos una encuesta
33
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, artículo 18.
34
Constitución de 1998, artículo 95, último inciso.
112
RAMIRO ÁVILA SANTAMARÍA
de percepción entre los asesores del
TC
, dado que ellos habían permanecido en
tal función de forma estable, a pesar de que los integrantes de algunos tribu-
nales constitucionales fueron cesados. De otro lado, creemos que los asesores
son quienes más conocimiento tienen sobre los amparos que resuelve el
TC
. Diez
asesores del
TC
fueron entrevistados.
Las preguntas fueron las siguientes:
1. ¿Cuáles son las normas legales y constitucionales que regulan el cumpli-
miento de las resoluciones?
2. ¿De qué forma garantizan el cumplimiento de las resoluciones?
3. Según su percepción, ¿cuántas resoluciones del total de aceptadas (en el
amparo) se han cumplido?
4. ¿Qué solución propone?
Acerca de las normas legales y constitucionales que regulan el cumplimiento
de las resoluciones, tres de los asesores consideran que no hay normas y que el
cumplimiento puede ser impuesto mediante lo regulado para el desacato (medio
indirecto); otros siete dijeron que la norma que regula el amparo es suF ciente. La
normativa determinaba que para ejecutar el amparo se puede utilizar cualquier
medio disponible.
Tres de los asesores sostuvieron que no existe garantía del cumplimiento de
las resoluciones. Seis manifestaron que el tema compete a los jueces de primera
instancia, y uno sostuvo que la norma que reconoce el amparo es suF ciente y
que el cumplimiento sólo depende del juez.
En cuanto al cumplimiento efectivo de los amparos aceptados, cinco asesores
dijeron que no podían saber nada al respecto porque el asunto está fuera del al-
cance del
TC
. Los otros cinco arriesgaron porcentajes que fueron mayores al 60%.
En torno a las razones para explicar el incumplimiento del amparo, ocho de
los asesores manifestaron razones diversas: la Ley de Control Constitucional no
faculta al
TC
a tomar medida alguna para el cumplimiento; la falta de compe-
tencia profesional de los abogados y abogadas; la ley no establece sanciones
claras, tales como la destitución; los jueces no se involucran con el sentido de
garantía del amparo; los jueces tienen una percepción equivocada del amparo,
y el juez no tiene conocimiento constitucional sobre el tema. Otros dos asesores
admitieron no saber por qué no se cumplen las resoluciones.
Uno de los entrevistados sostuvo que deberían restringirse los derechos res-
pecto de los cuales se podría interponer el amparo, y ofreció un ejemplo: si bien
un narcotraF cante tiene derecho a salir en libertad en razón de la caducidad de
la prisión preventiva, él no le dejaría salir porque su hijo está intoxicándose y eso
113
DEL AMPARO A LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN JURISDICCIONAL
choca con sus creencias íntimas; concluyó sosteniendo que el único derecho por
el que podría interponerse un amparo es el derecho a comer y no la libertad. En
esta opinión encontramos un criterio lleno de prejuicios y, peor aún, de mani-
f esta resistencia a cumplir la Constitución. No parece razonable tener un asesor
en amparos cuando duda de la imperatividad de las normas constitucionales.
La Constitución de 2008 y la ley secundaria que la regula recogen dos cate-
gorías importantes para garantizar el cumplimiento de las resoluciones del juez
o jueza. La primera tiene relación con la toma de medidas contra las personas
renuentes a ejecutar el Fallo cuando tienen la obligación de hacerlo y, la segun-
da, con el control jurisdiccional hasta el eFectivo cumplimiento de la sentencia.
En eFecto, la Constitución determina que “si la sentencia o resolución no se
cumple por parte de servidoras o servidores públicos, la jueza o juez ordenará su
destitución del cargo o empleo [.
..]”,
35
bajo la premisa de que quien no respeta
los derechos no tiene calidad para ejercer un cargo público. Es de entender, de
una lectura de las normas de la acción de protección, que la jueza o juez tienen
la Facultad de tomar cualquier medida que Fuere necesaria, incluso el uso de la
Fuerza pública, para garantizar el cumplimiento de una sentencia.
Por otro lado, en la ley, además de reiterar la posibilidad de los jueces y juezas
de tomar cualquier medida, se explicita que el caso no se cierra o archiva con
la expedición de la sentencia ejecutoriada, sino que se debe cerrar el caso sólo
cuando éste se ha cumplido a cabalidad.
La jueza o juez deberá emplear todos los medios que sean adecuados y pertinentes
para que se ejecute la sentencia o el acuerdo reparatorio, incluso podrá disponer la
intervención de la policía nacional.
Durante esta Fase de cumplimiento, la jueza o juez podrá expedir autos para eje-
cutar integralmente la sentencia e incluso podrá evaluar el impacto de las medidas
de reparación en las víctimas y sus Familiares; de ser necesario, podrá modif car las
medidas.
La jueza o juez podrá delegar el seguimiento del cumplimiento de la sentencia o
acuerdo reparatorio a la DeFensoría del Pueblo o a otra instancia estatal, nacional
o local, de protección de derechos. Éstos podrán deducir las acciones que sean ne-
cesarias para cumplir la delegación. La DeFensoría del Pueblo o la instancia estatal
delegada deberá inFormar periódicamente a la jueza o juez sobre el cumplimiento de
la sentencia o acuerdo reparatorio.
El caso se archivará sólo cuando se haya ejecutado integralmente la sentencia o
el acuerdo reparatorio.
36
35
Constitución de 2008, artículo 86 (4).
36
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, artículo 21.
114
RAMIRO ÁVILA SANTAMARÍA
8. La competencia material de los jueces y juezas que resuelven
el fondo de las violaciones a derechos humanos
En el diseño constitucional de la carta de 1998, el amparo es una acción de na-
turaleza cautelar, esto es, resuelve el daño grave e inminente proveniente de una
acción u omisión de los poderes públicos que violan o podrían violar un derecho
humano. La medida cuatelar se manifestaba además por la naturaleza de la de-
cisión, que era meramente resolutiva. Si el amparo es cautelar, esto signiF ca que
hay una remisión a los mecanismos ordinarios de resolución de con± ictos para
resolver el fondo de la violación del derecho humano, que incluye la emisión de
una sentencia que declare la violación de un derecho, la determinación de la
responsabilidad estatal y la reparación del daño causado.
La pregunta que se debe hacer es si los procedimientos ordinarios son ade-
cuados para resolver violaciones de derechos humanos. Para responder a esta
pregunta acudimos a dos fuentes de información: la ley y la jurisprudencia. La
primera consistió en revisar la competencia material que las leyes ecuatorianas
dan a los jueces y juezas de la justicia ordinaria. La segunda fue revisar, aleato-
riamente en un año, el tipo de resoluciones que ha conocido la Corte Suprema
de Justicia. Por estas dos vías llegamos a la conclusión de que la justicia ordi-
naria no está diseñada para resolver derechos humanos reconocidos en la Cons-
titución, dado que en la práctica los jueces conocen exclusivamente derechos
secundarios o patrimoniales.
Los jueces ordinarios normalmente tienen un ámbito de competencia deF ni-
do en la ley.
37
Cada juez o jueza tiene competencia directamente asociada con su
denominación. Los derechos humanos no son materia de competencia explícita
de los jueces, salvo cuando ejercen control constitucional en materia de ampa-
ro, que, recordemos, es cautelar. En deF nitiva, no existe juez alguno que tenga
competencia para resolver los asuntos de fondo relativos a derechos humanos.
38
37
Judicatura penal, Código de Procedimiento Penal, Registro Of
cial Suplemento No. 360, 13 de enero de 2000,
artículo 16; judicatura civil, Código de Procedimiento Civil, Codif
cación No. 11, Registro Of
cial Suplemento No.
58, 12 de julio de 2005, artículo 59; judicatura de inquilinato, Ley de Inquilinato, Resolución Legislativa, Registro
Of
cial No. 196, 1o. de noviembre de 2000, artículo 42; judicatura laboral, Código del Trabajo, Codif
cación No. 17,
Registro Of
cial Suplemento No. 167, 16 de diciembre de 2005, artículo 568; judicatura de tránsito, Ley de Tránsito y
Transporte Terrestre, Ley s/n, Registro Of
cial No. 1002, 2 de agosto de 1996, artículo 92; judicatura tributaria, Código
Tributario, Codif
cación No. 9, Registro Of
cial Suplemento No. 38, 14 de junio de 2005; judicatura de niñez y ado-
lescencia, Código de la Niñez y Adolescencia, Ley No. 100, Registro Of
cial No. 737, 3 de enero de 2003, artículo 255;
judicatura contencioso administrativa, Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Ley 35, Registro Of
cial No.
338, 18 de marzo de 1968, artículo 8o.
38
De ahí la necesidad de superar la noción de acción cautelar para pasar a una de conocimiento, como en eFecto
sucedió en 2008, cuando se determinó que en el juicio de protección se prueba y se declara la violación de derechos
en sentencia: artículo 86 (3).
115
DEL AMPARO A LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN JURISDICCIONAL
La gran conclusión es que las vías civiles fueron diseñadas y están siendo
utilizadas en el Ecuador para reclamar derechos relacionados con la propiedad y
la autonomía de la voluntad. Por tanto, no son vías adecuadas para reparar los
demás derechos humanos.
La Constitución de 2008 establece, para evitar estos problemas, una acción
de conocimiento, que no hace remisión a la justicia ordinaria, y entonces el juez
o jueza tiene la facultad de dictar sentencia, en la que declara la violación del
derecho, la responsabilidad del Estado y las reparaciones.
39
9. El papel del juzgador
En términos formales, todos los jueces y juezas, sin distinción, tienen com-
petencia en Ecuador para resolver sobre derechos humanos en los casos que
conocen,
40
y algunos, en particular, resuelven casos especíF cos de violación de
derechos.
41
Desde esta perspectiva, tendríamos un aparato judicial garantista.
Para comprobar si lo estipulado en la norma se cumple en la práctica, con-
viene revisar algunos datos estadísticos e intentar responder a la pregunta: ¿la
administración de justicia es una garantía ordinaria o constitucional?
Desde la Constitución de 1998, que provocó un cambio teórico inmenso en
la administración de justicia al introducir una acción apta para conocer todas las
violaciones de derechos, había que esperar una modiF cación de la estructura de
la administración de justicia. Partimos del supuesto de que, antes de la Consti-
tución de 1998, la garantía era exclusivamente liberal y que, después de 1998,
la garantía es progresivamente social. Por lo tanto, esperábamos ver un antes y
un después de 1998.
Para veriF car si se produjo algún cambio en la administración de justicia, se
tomó una muestra delimitada territorialmente a los jueces y tribunales de Pichin-
cha y que temporalmente comparó tres momentos: 1) 1997, antes de que los
jueces tuvieran el control difuso de la Constitución; 2) 1999, después de que la
Constitución de 1998 entrara en vigencia, y 3) 2004-2007, cinco y diez años
después de la entrada en vigor de la Constitución. Las variables de comparación
fueron: el
número de jueces y juezas
, para determinar si al añadir una compe-
tencia más, ello signiF có un aumento en los servidores judiciales, y el
número
de causas
, para determinar si los casos de amparo “competían” realmente con
las causas ordinarias.
39
Constitución de 2008, artículo 86.
40
Constitución de 1998, artículo 272.
41
Constitución de 1998, artículo 95.
116
RAMIRO ÁVILA SANTAMARÍA
C
UADRO
6
42
J
UZGADOS
(P
ICHINCHA
)
1997
1999
2004
2006
2007
Penal
19
19
20
20
20
Civil
24
24
25
25
25
Trabajo
5
5
5
5
5
Inquilinato
5
5
3
3
3
Tránsito
7
7
7
7
7
Fiscal
1
1
1
1
1
Niñez y adolescencia
4
5
5
C
ORTE
S
UPERIOR
DE
P
ICHINCHA
43
1997
1999
2004
2006
2007
44
Salas
6
6
8
8
8
Tribunal distrital f scal
3
3
3
3
3
T. contencioso-adm.
2
2
2
2
2
Tribunal penal
5
5
5
5
5
C
ORTE
S
UPREMA
DE
J
USTICIA
Salas
1998
1999
2004
2006
Presidencia
De lo Penal
2
2
2
3
De lo Civil y Mercantil
3
3
3
3
De lo Laboral y Social
3
3
3
2
De lo Contencioso Administrativo
1
1
1
1
De lo Fiscal
1
1
1
1
42
Los datos de 1997, 1998, 1999 y 2006 fueron obtenidos a través del Consejo Nacional de la Judicatura, Dirección
Nacional de Personal, del documento
Distributivo de sueldos 1997
. No existe un registro ni estadística sobre el
número de jueces y su distribución nacional.
43
44
Consejo Nacional de la Judicatura, Dirección Nacional de Personal,
Reporte de juzgados y tribunales
, abril de 2007,
obtenido mediante petición de acceso a la información.
117
DEL AMPARO A LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN JURISDICCIONAL
Como se puede apreciar, desde 1997, en el nivel de los juzgados de primera
instancia se incrementó un juez de lo civil y uno de lo penal; se redujeron dos
jueces de inquilinato. En la justicia ordinaria el número de jueces no cambió.
En cuanto a niñez y adolescencia, por la expedición del Código de la Niñez y
Adolescencia, se crearon cinco juzgados entre 2004 y 2007. En la Corte Superior,
desde 2004, se incorporaron dos salas. En la Corte Suprema de Justicia se redujo
una sala de lo laboral y se aumentó una sala penal.
Se hubiera podido suponer, en razón de la carga de trabajo que implicaba la
incorporación del amparo, que la función judicial debería haber crecido sustan-
cialmente, pero esto, en Pichincha, no sucedió.
Analicemos las cifras desde otra perspectiva cuantitativa. De todos los jueces
que existen a nivel nacional, apreciemos cuántos de éstos tienen competen-
cia exclusiva para resolver violaciones de derechos humanos vía amparo. Si la
mayoría resuelve cuestiones ordinarias, no sería una administración de justicia
garantista.
A nivel nacional, en 2004
45
existían 678 dependencias judiciales (incluidas
salas, juzgados y oF cinas auxiliares). Tres años después, en 2007, la cifra era la
misma.
46
La justicia constitucional estaba inserta en los juzgados civiles y los
tribunales distritales de lo contencioso administrativo, que contaban con 254
jueces y tribunales. A primera vista, la justicia ordinaria predomina.
C
UADRO
7. N
ÚMERO
DE
JUECES
SEGÚN
TIPOS
DE
JUSTICIA
Justicia exclusivamente
ordinaria
47
Justicia ordinaria compartida
con la constitucional
Total de jueces
424
254
678
62%
37,4%
100%
Algo más de la tercera parte de los jueces ordinarios (37,4%) ejercía compe-
tencia constitucional, combinando sus tareas con la competencia ordinaria. La
justicia constitucional, dentro del esquema ordinario, no tiene jueces de apela-
45
Consejo Nacional de la Judicatura,
Estructura de la función judicial
, 2004.
46
Véase Consejo Nacional de la Judicatura, Dirección Nacional de Personal,
Reporte de juzgados y tribunales
, abril
corte/pichincha.php [visita: julio de 2007].
47
En el diseño constitucional de 1998, las cortes superiores y supremas no tenían competencia para conocer causas
de amparo; la apelación la conocía exclusivamente el Tribunal Constitucional. En cambio, en la Constitución de 2008,
las cortes provinciales conocen las causas de protección por apelación y la Corte Constitucional discrecionalmente
decide qué causas conocer.
118
RAMIRO ÁVILA SANTAMARÍA
ción ni jueces en la Corte Suprema, puesto que es el Tribunal Constitucional el
que conoce en apelación.
Preguntémonos, en términos también numéricos, cuál es el peso de la justi-
cia constitucional dentro de la tarea de esos jueces ordinarios que representan
37,4% del total de jueces. La pregunta vendría a ser: ¿es el amparo un recurso
excepcional en la judicatura ordinaria? Para responderla presentamos en el cua-
dro 8 el número de amparos conocidos por los juzgados de lo civil de Quito,
dentro del total de causas correspondientes a 2006.
C
UADRO
8. C
AUSAS
ORDINARIAS
Y
AMPAROS
CONOCIDOS
POR
JUZGADOS
CIVILES
DE
Q
UITO
, 2006
Juzgados
Total de causas
48
Amparos
49
%
Primero
1284
36
2,8
Segundo
1278
35
2,7
Tercero
1282
36
2,8
Cuarto
1282
35
2,7
Quinto
1274
34
2,6
Sexto
1272
30
2,3
Séptimo
1271
34
2,6
Octavo
1272
36
2,8
Noveno
1272
29
2,2
Décimo
1278
37
2,8
Décimo primero
1276
36
2,8
Duodécimo
1285
35
2,7
Décimo tercero
1272
40
3,1
Vigésimo
1283
38
2,9
Vigésimo primero
1282
34
2,6
Vigésimo tercero
1268
37
2,9
Vigésimo cuarto
1262
37
2,9
Vigésimo quinto
1237
34
2,7
Total
22.930
633
2,76
48
Of
cina de Sorteos y Casilleros Judiciales, Palacio de Justicia, lista de causas ingresadas por cada judicatura,
del 2 de enero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006. InFormación obtenida mediante petición de acceso a la
inFormación.
49
Departamento de InFormática del Consejo Nacional de la Judicatura, of
cio No.
DI
-
CNJ
-
DDP
-2007-
R
151, del 17 de
abril de 2007.
119
DEL AMPARO A LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN JURISDICCIONAL
De cada cien causas que conocen los juzgados civiles en Pichincha, algo
menos de tres son constitucionales. De 22,930 casos, 22,297 se ref rieron a pro-
blemas de carácter civil-patrimonial y apenas 633 casos eran causas relacionadas
con derechos humanos. Se pueden Formular, entre otras, dos hipótesis: no se
violan los derechos humanos en el Ecuador, o el sistema de amparos no Funcio-
na. La primera es improbable, y para demostrarlo basta ver las ciFras de pobreza
que re± ejan violaciones sistemáticas y generalizadas de los derechos sociales. La
otra hipótesis es la que conf rman las ciFras.
En los siete juzgados correspondientes a otros cantones de Pichincha, en
2006, aparecieron 114 amparos entre 4,143 causas, lo que arrojó el mismo por-
centaje que en Quito: 2,76%.
Si comparamos el juez que más ha conocido amparos (cuadro 8, Juzgado
Décimo Tercero), éste lo ha hecho en un 3,1%, y el que menos en 2,2% (Juzgado
Noveno).
Las ciFras evidencian que la competencia constitucional de los jueces civiles
es apenas ejercida. Los jueces civiles se encargan, sobre todo, de aquellos asun-
tos que han conocido tradicionalmente y no de los con± ictos sobre derechos
constitucionales.
La situación se hace algo más dramática si consideramos los casos en que
los abogados y abogadas utilizan el amparo para agilizar o entorpecer causas
propias de la jurisdicción ordinaria; es decir, que las acciones de amparo no
responden a violaciones de derechos primarios. Otro ribete dramático proviene
de aquellos casos en que los jueces se han negado a admitir causas atinentes a
derechos constitucionales por deFectos de Forma, y que ni siquiera constan en
los registros del Consejo Nacional de la Judicatura. Si a esto sumamos los am-
paros rechazados, el número total de acciones de amparo que han cumplido su
f nalidad de proteger derechos disminuiría considerablemente.
A los datos cuantitativos acerca del limitado impacto del amparo, podemos
sumar las percepciones de los jueces acerca de estas acciones: ¿cómo perciben
los jueces su competencia constitucional al resolver las acciones de amparo?
En busca de las percepciones de los 15 jueces entrevistados
50
que resolvieron
ese 2,76% de las causas que ingresan, se les preguntó sobre el número de causas,
el tiempo en el que resuelven, el número de casos que deniegan y el número
de casos que aceptan, los relacionados con derechos sociales, cómo se sentían
Frente a los amparos y si tenían capacidad para resolver amparos.
Los jueces tienen percepciones distintas en cuanto al número de causas in-
gresadas. Tres jueces tenían una percepción correcta sobre el número de casos
50
Entrevistas a quince de los dieciocho jueces de lo civil en el cantón Quito, entre mayo y julio de 2007.
120
RAMIRO ÁVILA SANTAMARÍA
que conocen; nueve jueces af rmaron conocer tres veces más amparos de los que
constan en el registro, y otros tres no tenían idea al respecto. La percepción
sobredimensionada de las causas parecería reF ejar una visión del amparo como
carga de trabajo.
En cuanto al tiempo que utilizan semanalmente para resolver y tramitar las
causas de amparo, cinco jueces consideraron que de cinco días útiles, uno lo
dedican a resolver amparos; ocho jueces dijeron que dejan de un lado todo y
a veces resolver un caso les toma una semana entera; dos jueces dijeron que
depende de los casos y que no podrían precisar.
Los jueces que af rmaron que dedican al amparo la quinta parte de su tiem-
po, reconocen que el amparo es marginal, percepción que corresponde con el
pequeño número de causas que conocen. Parecería que, en cambio, la mayoría
de los jueces intentaron demostrar que para ellos el amparo era prioritario. De
los otros dos jueces, podría pensarse que el tiempo que dedican a los amparos
es tan corto que no les representa nada.
Preguntamos a los jueces su percepción en relación con los amparos concedi-
dos y negados. Dos jueces dijeron desconocer el número de unos y otros. Un juez
consideró que se admite la mitad de los amparos. Otro entrevistado consideró
que 85% de los casos corresponde a aceptaciones del amparo. Pero once jueces
sostuvieron que la mayoría de amparos son negados.
51
Dado que el amparo implica la responsabilidad de controlar el ejercicio del
poder del Estado, acaso sea más ±ácil y menos comprometedor negar amparos.
Llama la atención que tres jueces sostuvieran que aceptan entre 1% y 2% de
los amparos.
Dado que la Constitución de 1998 protege mediante el amparo todos los
derechos humanos reconocidos nacional e internacionalmente, tanto los dere-
chos civiles como los sociales, interesaba saber en qué cantidad llegaban a los
jueces civiles casos sobre derechos sociales. De los quince jueces entrevistados,
seis dijeron no recibir ni un caso de éstos; cuatro dieron datos in±eriores a 3%;
uno af rmó que 80% de los amparos tiene que ver con derechos laborales; otros
dos dijeron que muy pocos, y tres jueces dijeron no saber.
Preguntamos a los jueces si consideraban la competencia constitucional
como un reto, una carga, una ±unción social, si les era indi±erente, si se veían en
ella como garantes de los derechos humanos o si la consideraban una atribución
impertinente por la materia en que son especialistas.
51
La proporción de estos jueces fue aceptado/negado, respectivamente: 20/80, 25/75, 2/98, 1/99, 10/90, 10/90,
30/70, 10/90, 20/80, 1/99, 10/90.
121
DEL AMPARO A LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN JURISDICCIONAL
C
UADRO
9. E
L
AMPARO
VISTO
POR
LOS
JUECES
¿Qué es para usted el amparo?
Número de jueces
Carga
4
Reto
1
Indiferente frente al amparo
1
Función social
0
Garante de la Constitución y derechos humanos
9
Impertinencia por la materia
2
Las respuestas fueron matizadas y algunos jueces escogieron más de una op-
ción (de ahí la variedad de resultados). Si bien la mayoría se ve como garante, a
muchos les parece inconveniente este encargo. No les parece que deben conocer
los amparos por ser una materia muy especializada, por tener mucho trabajo en
su competencia ordinaria y porque deben resolver los amparos en tiempos muy
breves. Seis de los quince jueces no se veían como garantes ni de la Constitución
ni de los derechos humanos. Estos seis jueces son los mismos que dijeron recha-
zar los amparos en un 99%; son jueces que simplemente no están cumpliendo
con su función y, en términos jurídicos, probablemente están prevaricando al
incumplir normas constitucionales. Puede a± rmarse, en pocas palabras, que una
parte de los jueces de lo civil trabaja “de mala gana” al resolver las acciones de
amparo.
Finalmente, se preguntó a los jueces si estaban capacitados para resolver
amparos y si habían recibido capacitación. Diez jueces sostuvieron que están
capacitados, y que su especialidad para conocer asuntos civiles es su± ciente para
resolver amparos. Cuatro jueces contestaron que no se consideran adecuadamente
capacitados, y un juez contestó que no podría responder. Algunos jueces reco-
nocieron que la competencia constitucional es distinta a la civil, que requieren
conocimientos especializados y que podrían equivocarse. Otros jueces, a pesar
de reconocer haber sido capacitados, dijeron no tener idea alguna sobre ciertos
temas constitucionales, como los derechos difusos. Otros a± rmaron que ya tienen
experiencia y que el tiempo les ha dado la técnica para resolver amparos, recono-
ciendo que un juez civil que se inicia tendría serias di± cultades. Un juez consideró
“que se ha prostituido la acción de amparo porque interponen por todo”. Otro
juez a± rmó que del derecho civil se derivan todas las ramas del derecho: “el de-
recho civil es derecho común del cual nacen las otras ramas del derecho, y si no
se sabe derecho civil no se sabe nada”.
122
RAMIRO ÁVILA SANTAMARÍA
Ocho jueces af rmaron haber recibido capacitación y siete que no la recibie-
ron. La capacitación, según los jueces, correspondió en gran parte a una iniciati-
va particular y, en pocos casos, a iniciativa del Consejo Nacional de la Judicatura.
En la Asamblea Constituyente se discutió si, ante la realidad de jueces y
juezas ordinarios que no asumieron la competencia constitucional de Forma
adecuada, convenía la creación de una jurisdicción especial constitucional. Por
un lado se argumentaba que si los jueces y juezas no han resuelto ni los con± ic-
tos privados y contractuales de Forma adecuada, peor lo harían si se le añade la
competencia constitucional. También se dijo que tenían una excesiva carga de
trabajo y que lo único que se hacía era aumentar el número de causas a resolver.
Por otro lado, como la experiencia colombiana demostraba, la Función judicial
podía asumir un rol de protector de derechos y acercarse más a la con± ictividad
cotidiana de la gente al ser víctima de violaciones a sus derechos en todos los
ámbitos de la vida. Pesaba, por último, un argumento práctico: presupuesto y
distribución territorial. Conseguir jueces y juezas especializados signif caba una
erogación presupuestaria diFícil de conseguir y, aún consiguiéndola, se hubiesen
tenido jueces y juezas constitucionales sólo en los lugares más poblados; en
cambio, si se les daba a los jueces y juezas la competencia constitucional se te-
nía ya una capacidad operativa instalada. Sin duda, la apuesta Fue mala a corto
plazo, pero a largo plazo, con adecuados programas de capacitación, se apostó
por constitucionalizar la Función judicial y darles la oportunidad de aplicar la
Constitución en los con± ictos jurídicos con relevancia constitucional.
La Constitución de 2008, entonces, reForzó la idea de que todo juez o jueza
puede ser competente para conocer las acciones de protección: “será competen-
te la jueza o juez del lugar en el que se origina el acto o la omisión o donde se
producen sus eFectos [.
..]”.
52
10. Conclusiones
1) El amparo de 1998 tenía def ciencias normativas en el diseño constitucio-
nal que no eran graves y que podían ser corregidas jurisprudencialmente,
tales como la legitimación activa, sustentada en el concepto de derecho
subjetivo, y la legitimación pasiva, concentrada en el Estado, que son For-
malmente corregidas por la Constitución de 2008.
2) La práctica jurisprudencial ecuatoriana no ha estado a la altura de los
desarrollos doctrinarios para hacer que la acción de amparo cumpla con
52
Constitución de 2008, artículo 86 (2).
123
DEL AMPARO A LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN JURISDICCIONAL
el objetivo de proteger derechos constitucionalmente reconocidos y que
nunca antes tuvieron mecanismos judiciales. Actualmente, la Corte Cons-
titucional, que sólo conoce las acciones de protección mediante selección
y ya no por apelación, no ha desarrollado aún la jurisprudencia para de-
terminar si están cumpliendo con los mandatos de garantía de derechos.
3) El amparo ha sido utilizado como un mecanismo para exigir derechos
patrimoniales y contractuales. Por ello, la normativa desarrollada después
de la Constitución de 2008 pretende corregir esa práctica al establecer el
principio de subsidiariedad: los derechos que han tenido tradicionalmente
vías ordinarias no podrán utilizar vías constitucionales.
4) La legitimación activa del amparo “por sus propios derechos” no es adecua-
da para reclamar derechos de personas que no tienen conocimiento de que
están siendo violados sus derechos y fomenta sociedades no solidarias. La
legitimación que trae la Constitución de 2008,
actio popularis
, es la más
adecuada para corregir las prácticas y los actos violatorios de los derechos.
5) La legitimación pasiva del amparo de 1998 está asociada directamente
con violaciones producidas por el Estado o por quien éste ha autorizado
a prestar servicios públicos. Ésta es una forma restringida de considerar
la protección de derechos, que no considera que los derechos humanos
pueden ser vulnerados por cualquier actor con poder económico, político
o físico, aun si no es servidor o servidora público. La legitimación activa
de la Constitución de 2008, en cambio, vincula a los derechos tanto a los
particulares como a los funcionarios de Estado. Todo poder, político, eco-
nómico o social, cuando viola derechos, puede ser objeto de una acción
de protección de derechos.
6) La garantía debe funcionar para dar protección a las personas o grupos hu-
manos que se encuentran en situación de violación de derechos. Conviene
distinguir las acciones que tienen vías procesales ordinarias de aquellas
que no la tienen, y que se conocen como derechos primarios o derechos
contra poder, como hace la legislación desarrollada a partir de la Consti-
tución de 2008.
7) Los jueces y juezas no argumentan fáctica ni jurídicamente sus resolucio-
nes, lo que es una grave violación al principio de motivación. Los hechos
deben ser probados y los derechos interpretados. La Constitución de 2008
y la ley que la desarrolla establecen parámetros para evitar la discreciona-
lidad y la arbitrariedad de los jueces y juezas.
8) La violación de un derecho genera la obligación de reparación. La repara-
ción ha sido entendida de forma harto restrictiva. Los jueces y juezas no
han establecido las medidas de reparación, y cuando lo han hecho se han
124
RAMIRO ÁVILA SANTAMARÍA
limitado a la comprensión de los efectos patrimoniales de la violación.
La Constitución de 2008 establece la concepción de reparación integral,
de igual modo como ha sido desarrollada por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
9) No se puede establecer la eF cacia del amparo y no se tiene conocimiento
oF cial sobre el cumplimiento de las resoluciones de amparo. La Constitu-
ción de 2008 establece que un caso no se cierra con la expedición de la
sentencia sino con la reparación cabal de la violación de derechos.
10) Los jueces y juezas tienen una formación civilista y formal, lo que hace
que no valoren la importancia de las garantías de derechos y que, cuando
las conocen, las resuelvan con los criterios propios del derecho privado.
11) La capacitación de los jueces y juezas resulta un imperativo en materias
tales como teoría general de derechos humanos, interpretación constitu-
cional y argumentación jurídica.
12) El amparo no ha cumplido con la F nalidad fundamental de proteger todos
los derechos y de todas las personas. Su uso y aplicación se ha restringido
a los derechos patrimoniales y de personas privilegiadas. Esta distorsión
debe ser corregida. La Constitución de 2008 tiene normas más explícitas,
claras y amplias para proteger derechos, pero no deja de ser una norma
que depende para su cumplimiento de los operadores de justicia y también
de una ciudadanía activa.
13) El registro de ingreso de causas, procedimientos, resoluciones y cumpli-
miento no es uniF cado y es harto incompleto. Urgen, para poder apreciar
el funcionamiento de la garantía jurisdiccional, sistemas de registros com-
pletos y accesibles al público.
14) Parecería que la reforma normativa es un elemento, y no el más impor-
tante, para resolver las acciones constitucionales. Es curioso constatar
que la diferencia entre la Corte Constitucional de Colombia y el Tribunal
Constitucional de Ecuador, en relación con la calidad de la jurisprudencia,
teniendo diseños normativos similares, es enorme. ¿Qué es lo que hace que
una Constitución o una acción de garantía sea efectiva en un lugar y no en
otro? Sin duda, una de las respuestas la encontramos en la cultura jurídica.
Nuestra cultura jurídica, basada en una educación formal-memorística,
difundida por todas las universidades del país, lo único que hace es per-
petuar una administración de justicia que tramita expedientes de forma
burocrática y no resuelve con± ictos sociales.
53
53
Sobre este tema véase Á
VILA
S
ANTAMARÍA
, R
AMIRO
. “Cultura jurídica, facultades de derecho y función judicial”, en A
N
-
DRADE
, S
ANTIAGO
y Á
VILA
, L
UIS
.
La transformación de la justicia
, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos,
V
&
M
GráF
cas,
2009, Serie Justicia y Derechos Humanos, t. 8.
125
DEL AMPARO A LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN JURISDICCIONAL
Los funcionarios de Estado, y entre éstos en particular los jueces cuando
ejercen competencias constitucionales, deben tener una “disposición política
a materializar el proyecto de Estado social de derecho y de defensa de los de-
rechos fundamentales”.
54
El Estado constitucional de derechos y justicia exige
jueces que ejerzan el control constitucional, que sean activistas y creativos. Sin
éstos, cualquier reforma normativa está condenada al fracaso, y la promesa de
los derechos es una ilusión.
54
L
ÓPEZ
M
EDINA
, D
IEGO
E
DUARDO
.
Teoría impura del derecho, la transformación de la cultura jurídica latinoamericana
,
Universidad de los Andes-Universidad Nacional de Colombia, Legis, Bogotá, 2004,
p. 449.