* Recibido: 28 de julio de 2011. Aprobado: 17 de agosto de 2011.
**
Director de la Facultad de Derecho de la
UNAM
, México (
rupertopat@derecho.unam.mx
).
RESUMEN
El paradigma del Estado constitucional ha con-
ducido al Estado mexicano a ampliar el catá-
logo de los derechos humanos reconocidos en
diversos instrumentos de derecho internacional,
a través de la reciente reforma constitucional en
materia de derechos humanos. Sin embargo, a
pesar de ello, la situación en la que viven los ni-
ños de la calle y las circunstancias que impiden
que ejerzan sus derechos han sido ignorados,
razón por la que continúan como uno de los
sectores más vulnerables y desprotegidos.
PALABRAS
CLAVE
:
Derechos de los niños, Con-
vención sobre los Derechos del Niño, niños de la
calle, niños en la calle.
ABSTRACT
The paradigm of the Constitutional State has
conducted the Mexican state to make the Ca-
talogue of human right wider and more pro-
ductive in different factors of international law,
thanks to the new constitutional reform spe-
cialist in human right´s subject however, the
situation in which homeless children live and
the circumstances that do not let them to act
and make their rights be recognized have been
ignored, as a result, these vulnerable factors
will carry on for so long.
KEY
WORDS
:
Children’s rights, Convention
on the Rights of the Child, Homeless Children,
Children wondering through streets.
Estado constitucional y derecho
internacional de los derechos humanos.
El caso particular de los niños de la calle*
State Constitutional Law and International
Human Rights. The Specific Case of Street
Children
Ruperto Patiño Manffer**
REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS
JURÍDICAS DE PUEBLA, MÉXICO, AÑO V
NO. 28, JULIO-DICIEMBRE DE 2011, PP. 187-203
IUS
188
RUPERTO PATIÑO MANFFER
Sumario
1. Contexto histórico legal de los derechos de los niños y las niñas
2. Los derechos de los niños y las niñas
3. La Convención sobre los Derechos del Niño. Las reformas legales e institucionales en el
Estado mexicano
4. El caso de los niños de la calle
5. Conclusiones
1. Contexto histórico legal de los derechos de los niños
y las niñas
La última década del siglo
XX
y la primera de este siglo se han caracterizado por
ser la época de tránsito del modelo de Estado de derecho al nuevo paradigma de
la organización institucional-legal y política denominada Estado constitucional.
1
En ese tránsito que inició apenas concluida la Segunda Guerra Mundial y que ha
sido motivo de discusión durante toda la mitad del siglo pasado, hemos asistido
a la construcción y diseño de las instituciones en el que los derechos humanos
han ocupado un lugar primordial como fundamento y fuente de legitimidad de
los Estado occidentales.
2
Los instrumentos legales internacionales y sus respec-
tivas reformas en cada Estado que las suscribe en los que progresivamente se ha
ampliado el catálogo de derechos humanos protegidos ha generado inquietudes,
en especial por su origen y el ser considerado un tema de fuertes reminiscencias
iusnaturalistas.
3
Las críticas, principalmente aquellas que se formulan desde la
trinchera del positivismo cuestionan y señalan problemas respecto del cum-
plimiento de los principios operativos de legalidad, certeza y seguridad de los
sistemas normativos, los cuales han permitido el funcionamiento del orden legal
vigente heredado del siglo
XIX
.
1
A
GUILÓ
, J
OSEP
. “Tener una Constitución, darse una Constitución y vivir en Constitución”, en
Isonomia
, No. 28, abril
de 2008, pp. 67-86.
2
B
OBBIO
, N
ORBERTO
.
El tiempo de los derechos
, Editorial Sistema, Madrid, 1991, pp. 53-84. Entre otros instrumentos
fundacionales de derecho internacional referidos a los derechos humanos, considérense: Declaración Americana
sobre Derechos y Deberes del Hombre (1948); la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José, 1969). Suman en total ciento sesenta y siete los instrumentos
internacionales que nuestro país ha suscrito en los que se protegen diversos derechos humanos, véase “Reformas
constitucionales en materia de amparo y derechos humanos publicadas en junio de 2011”, consultado en http://
www2.scjn.gob.mx/red/constitucion.
3
Véase el caso del tema de “dignidad humana” ligado al pensamiento de Santo Tomás de A
QUINO
; el de la autonomía
y libertad del menor, relacionados con las tesis liberales de John L
OCKE
y K
ANT
, véase C
AMPO
Y
C
ERVERA
, I
GNACIO
,
La
fundamentación de los derechos de los niños.
Modelos de reconocimiento y protección,
Dykinson.
189
ESTADO CONSTITUCIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL.
..
Dentro de este nuevo paradigma del Estado constitucional
4
es que en junio
de 2011 se han publicado las reformas constitucionales al juicio de amparo y
en materia de derechos humanos, las cuales han sido plenamente aprobadas en
los ámbitos nacional e internacional.
5
A partir de esas reformas se han generado
diversas expectativas respecto de la manera en cómo se instrumentará la reforma
constitucional para que nuestro Estado pueda cumplir con los compromisos in-
ternacionales y ahora también constitucionales; expectativas que no solamente
se entran en el Congreso Federal y las legislaturas estatales sobre la manera en
que se instrumentarán las reformas constitucionales en las leyes secundarias;
sino incluso, también implican al Poder Judicial y a la importante función de
velar y salvaguardar su observancia.
6
A partir de ello podemos suponer que el principal derrotero está trazado, sin
embargo, es menester analizar a la luz de esa reforma que constituye el nuevo
paradigma de los derechos humanos en nuestro país algunos de los derechos que
también han estado sujetos a reformas en las últimas dos décadas, y que han
motivado la necesidad de replantear las políticas públicas y programas dirigidos
a sectores vulnerables de nuestra sociedad;
7
me re± ero al caso de los niños de
la calle.
2. Los derechos de los niños y las niñas
En 1989 el paradigma de los derechos humanos se amplió hacia la protección
de los niños y niñas, ello mediante la Convención sobre los Derechos del Niño
(1989), la cual resulta revolucionaria en relación a su inmediato antecedente, la
Declaración de los Derechos del Niño (1959). En la Convención se superan las
4
Considerado por algunos teóricos como “neoconstitucional”, cfr. C
OMANDUCCI
, P
AOLO
. “Formas de (neo)cons-
titucionalismo: un análisis metateórico”, en C
ARBONELL
, M
IGUEL
(ed.).
Neoconstitucionalismo (s),
4ª ed., Trotta, Madrid,
2009, pp. 83-98.
5
Véase “Informe de la Relatora Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados. Adición”, Organización
de las Naciones Unidas, Asamblea General, del 18 de abril de 2011, p. 12, en el que se recomienda hacer lo más pronto
posible la reforma en materia de derechos humanos y crear mecanismos que faciliten la implementación de las
sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
6
Un buen antecedente sobre la importancia que los jueces, en especial la Suprema Corte de Justicia tienen ante
la reforma constitucional de derechos humanos, lo es sin duda el
caso Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados
Unidos Mexicanos
, el cual refrendo hace algunas semanas la Corte, con lo cual sienta un precedente de la mayor
relevancia, véase la versión taquigrá±
ca de la sesión pública ordinaria del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de
Taquigra±
cas/2011/Julio/pl20110711v2.pdf.
7
P
ISARELL
o, G
ERARDO
. “Del Estado social legislativo al Estado social constitucional”, en
Isonomia,
No. 15, pp. 81-107.
El autor re±
ere que un modelo estatal que permita superar los meros programas asistencialistas para crear las
condiciones que posibiliten y permitan superar las condiciones de inequidad que privan en el Estado actual es un
paso más allá del “Estado constitucional”, al cual denomina el “Estado social constitucional”.
190
RUPERTO PATIÑO MANFFER
tesis que consideraban al niño y en general a la infancia como un periodo en
el cual se es un ser humano imperfecto o en tránsito hacia la realización como
adulto, siempre en subordinación a la madre o al padre; ambos como F guras que
más allá de la tutela ejercen pleno poder sobre sus hijos. La niñez era concebida
como una etapa en la cual el niño carece de voluntad, libertad y autonomía
para poder decidir y actuar, y en consecuencia no puede ser titular de derechos.
8
ModiF car la concepción que teníamos de la infancia nos llevó a reconocer
que la libertad es el fundamento de los derechos,
9
no solo para los adultos, sino
también de los niños. Reconocer en los niños la titularidad de derechos, así como
sus propios intereses que no necesariamente coinciden con los de los adultos,
implica también un reconocimiento ético de que los niños son F nes en sí mismos
y no solo medios, lo cual nos obliga a garantizar la observancia de sus derechos
a través de un orden normativo, el cual implica deberes a los adultos y al Estado.
Por ese motivo es que la Convención sobre los Derechos del Niño se puede
considerar como la “carta magna de la infancia y la adolescencia”, ya que en ella
se expresa el reconocimiento y avance que en el derecho internacional ha existi-
do respecto de los derechos humanos a favor de los derechos del niño. Atender
al interés superior del niño; reconocerlo como sujeto de derechos es reconocer su
autonomía y libertad, y dejar de lado la concepción del niño como un incapaz.
10
La Convención sobre los Derechos del Niño se dirige a un sector de la po-
blación mundial que históricamente ha estado desprotegido y subordinado; sus
principios de universalidad, integridad, indivisibilidad y exigibilidad de los dere-
chos que consagra les da el carácter de inalienables.
11
Esos principios se expresan
a través de derechos fundamentales
12
consagrados en la Convención,
13
los cuales
protegen valores tales como el derecho intrínseco a la vida; el interés superior
8
C
AMPO
Y
C
ERVERA
, I
GNACIO
.
La fundamentación de los derechos de los niños
.
Modelos de reconocimiento y protección,
cit.,
pp. 165-225.
9
Considérese la importancia de la libertad e igualdad como fundamentos de los derechos en el orden que el
liberalismo político construyó a partir del siglo
XVIII
, véase L
OCKE
, J
OHN
, Segundo ensayo sobre el gobierno civil; así
como una revisión crítica frente a sus límites en el derecho positivo en la década del sesenta en H
ART
, H. L. A. “Hay
derechos naturales”, en
Derecho y moral. Contribuciones a su análisis
, trad. de Genaro R. Carrió, Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 1962.
10
S
ALAD
o O
SUNA
, A
NA
. “Los derechos del los niños ante la administración de justicia”, en L
UZÁRRAGA
A
LDECOA
, F
RANCISCO
et al
.
La protección de los niños en el derecho internacional y en las relaciones internacionales. Jornadas en
conmemoración del 50 aniversario de la Declaración Universal de los Derechos del Niño y del 20 aniversario del
Convenio de Nueva York sobre los Derechos del Niño
, Marcial Pons, 2010, p. 74.
11
Op. cit
., p. 414.
12
El sentido de fundamentales coincide plenamente con el propuesto por el ±
lósofo del derecho italiano Luigi
F
ERRAJOLI
; véase el ensayo del mismo nombre de la obra intitulada
Los fundamentos de los derechos fundamentales,
Trotta, Madrid, 2001.
13
Cfr. “Convención sobre los Derechos del niño”, consultada en la página de la
UNICEF
spanish/law/crc.htm.
191
ESTADO CONSTITUCIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL.
..
del niño; la libertad en sus múltiples expresiones; la igualdad y los derechos que
de ella se derivan; la dignidad y la justicia; así como el reconocimiento de ser
titulares de derechos.
14
Al tiempo que se garantizan sus derechos, se establecen
los deberes que tenemos los adultos y el Estado de hacer realidad esos valores y
principios, por lo que para los f nes de este trabajo es de gran importancia ana-
lizar cuáles Fueron las reFormas legales que se realizaron en nuestro país a partir
de la ratif cación de la Convención sobre los Derechos del Niño.
3. La Convención sobre los Derechos del Niño. Las reformas
legales e institucionales en el Estado mexicano
México ratif có en 1990 la Convención sobre los Derechos del Niño, aunque Fue
hasta el año 2000 cuando se realizó la reForma constitucional al artículo 4o.
mediante la cual se consagró en su texto lo establecido en el tratado internacio-
nal. En el periodo que existió entre la ratif cación de la Convención y la reFor-
ma constitucional se crearon algunas instituciones y programas institucionales
orientados a la salvaguarda de los derechos de los niños, entre ellos destacan la
creación de la Unidad de DeFensa de Menores en agosto de 1993, que a partir de
2001 quedó a cargo de la Secretaría de Seguridad Pública. En mayo de 1995 se
creó el Comité Nacional de Lactancia. En julio de 1997 el
I±E
y la
UNICE±
realiza-
ron las primeras elecciones inFantiles. En mayo de 1998 mediante el
DI±
y la
PGR
se elaboró el Programa de Capacitación para los Agentes del Ministerio Público
especializados en la atención de menores y personas con discapacidad.
A partir del año 2000 el número de instituciones públicas gubernamentales
y de programas se incrementó, tanto a nivel Federal como local; Fue el
boom
de
la creación de leyes cuyo objetivo es el de salvaguardar los derechos de las niñas
y niños. Destacan entre ellos la Ley de los Derechos de los Niños y las Niñas en
el Distrito ±ederal en enero de 2000; la Ley para la Protección de los Derechos
de Niñas y Niños y Adolescentes, de carácter Federal publicada en mayo de
2000; en los estados de la ±ederación se crearon procuradurías de deFensa del
menor. Actualmente en el ámbito Federal suman más de 30 las leyes que han
sido reFormadas o creadas para la protección de los menores;
15
en tanto, en los
14
Véase D’ A
NTONIO
, D
ANIEL
H
UGO
,
Convención sobre los Derechos del Niño,
Astrea, Argentina, 2001.
15
“Además de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se encuentran el Código Civil Federal, el
Código Federal de Procedimientos Civiles, el Código Penal Federal, el Código Federal de Procedimientos Penales,
el Código de Comercio, la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, la Ley Federal contra la Delincuencia
Organizada, la Ley Federal del Trabajo, el Reglamento Federal de Seguridad, Higiene y Medio Ambiente de Trabajo,
la Ley de Amparo, la Ley del Seguro de Salud para la Familia, el Reglamento para la Prestación de los Servicios de
Guardería, la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, la Ley General de
192
RUPERTO PATIÑO MANFFER
estados del país, en casi todos ellos existen alrededor de cinco leyes dirigidas de
manera exclusiva a la protección de los menores, entre las que destacan las que
establecen sistemas de asistencia social a los niños y niñas; leyes de protección
a la familia; leyes para menores infractores; códigos para la protección y defensa
del menor; leyes para le prevención y atención a la violencia familiar; así como
las reformas a los códigos civiles, penales y sus respectivas leyes adjetivas en las
que se incorporan los principios consagrados en la Convención sobre los Dere-
chos del Niño.
16
Al
boom
legislativo le acompañó el de la creación de un gran número de
instituciones y programas de asistencia social cuyos F nes son los de coadyuvar
a la observancia y salvaguarda de los derechos de los niños y niñas. Entre los
programas de asistencia social destacan la creación del Consejo Nacional para la
Infancia y la Adolescencia y el Programa Nacional a ±avor de la Infancia en julio
de 2000; en materia de salud se crearon entre otros en enero de 1991 el Consejo
Nacional de Vacunación (
CONAVA
), el cual se amplió en 1997 para coordinar y
dirigir el Programa de Atención a la Salud del Niño y en julio de 2001 ya como
un órgano desconcentrado de la Secretaría de Salud cambió su denominación
a Centro Nacional para la Salud de la Infancia y Adolescencia (
CENSIA
); en 2005
CENSIA
adquirió nuevas funciones con el Consejo Nacional para la Prevención y
el Tratamiento del Cáncer en la Infancia y la Adolescencia; en 2007 se creó el
Programa Nacional para la Reducción de la mortalidad Infantil 2007-2012.
17
A pesar de esta plétora de instituciones, leyes y programas dirigidos a la pro-
tección y salvaguarda de los derechos de los niños y niñas, existen algunas ob-
servaciones importantes tanto en cuanto a los aspectos de diseño legal, y sobre
todo aquellos que consideran las prácticas y resultados de las institucionales es-
tatales. Las críticas al diseño legal reF eren que el carácter abstracto e indetermi-
nado de los principios consagrados en la Convención, lo cual impide concretarlos
en los ordenamientos nacionales, o incluso en algunos casos, tal como ocurre
con el principio del “interés superior del menor”, resulta culturalmente inadecua-
do.
18
En cuanto al sistema protector de la Convención se destaca que el Comité
Educación, la Ley de General de Salud, la Ley sobre el Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia,
el Reglamento de Adopción de Menores de los Sistemas para el Desarrollo Integral de la Familia, la Ley para el
Tratamiento de Menores Infractores, la Ley General de Población, y su Reglamento, la Ley de Nacionalidad, la Ley
del Instituto Nacional de las Mujeres, la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, el Reglamento para
la Organización y Funcionamiento del Consejo Nacional contra las Adicciones y la Ley Orgánica de la Procuraduría
General de la República y su Reglamento”. Véase
Red por los derechos de la infancia
en www.derechosinfancia.org.
mx/.
16
Idem.
17
Véase
CENSIA
18
Cfr. F
ERNÁNDEZ
C
ASADO
, M
ARÍA
D
OLORES
. “Una aproximación al principio del interés superior del menor”, en
Protección
jurídica del menor
, Asociación de Letrados de la Junta de Andalucía, Comares, Granada, 1997, p. 248.
193
ESTADO CONSTITUCIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL.
..
de Derechos del Niño y los organismos especializados de la Organización de las
Naciones Unidas, aun cuando pueden presentar recomendaciones a los Estados
parte, así como presentar a la asamblea peticiones para realizar estudios sobre la
situación de los derechos de los niños en un país, no se establecen mecanismos
precisos para coadyuvar con esos Estados en la determinación y concreción de
las políticas públicas y diseño institucional que deben realizarse para lograr la
observancia de los principios de la Convención.
19
Por su parte, el Sistema Convencional Interamericano de la Organización de
Estados Americanos (
OEA
) tiene mayor injerencia respecto de la observancia de la
Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre, así como sobre
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica), instrumento legal internacional que establece la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, la cual ha dictado sentencias que han sido valiosos
referentes para la observancia de los derechos humanos en nuestro país.
20
Para
los Estado miembros de la
OEA
también tienen carácter vinculante las cuatro
convenciones de las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre Derecho
Internacional Privado (
CIDIP
): Convención Interamericana sobre ConF ictos de
Leyes en Materia de Adopción de Menores; Convención Interamericana sobre
Obligaciones Alimentarias; Convención Interamericana sobre Restitución Inter-
nacional de Menores y la Convención Interamericana sobre Trá± co Internacional
de Menores,
21
todas ellas relativas al tema de la protección de los derechos del
niño; sin embargo, aun cuando su cumplimiento no es potestativo para el Estado
mexicano, desde el punto de vista interno se señalan un sinnúmero de violacio-
nes a los instrumentos internacionales, algunos de los cuales re± ero brevemente.
Desde el punto de vista nacional, el Estado mexicano ha creado y multipli-
cado programas e instituciones cuyos resultados no cumplen con estándares de
e± ciencia ni calidad respecto de los servicios prestados, y de manera reiterada las
asociaciones civiles han señalado la discontinuidad de los programas dirigidos a
los niños y niñas y a sectores vulnerables como es el caso de los niños y niñas
de la calle; discontinuidad que es contraria al principio de progresividad que en
la práctica debiera traducirse en programas de acción de largo plazo y no con
un carácter asistencialista, sino como soluciones estructurales. Entre los cues-
19
Cfr. V
ARGAS
G
ÓMEZ
-U
RRUTIA
M
ARINA
.
La protección internacional de los derechos del niño y la Conferencia de La Haya
de Derecho Internacional Privado
, 1999.
20
Un referente importante en el caso de los niños de la calle es la sentencia del 26 de mayo de 2001 en el
caso “Niños
de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala
, en la que se condena al Estado de Guatemala al pago de daños
materiales, daños morales, así como el adecuar la normatividad interna a los establecido en la Convención Americana
21
194
RUPERTO PATIÑO MANFFER
tionamientos destacan los que se formularon en la
Propuesta de reforma cons-
titucional en materia de derechos humanos, elaborada por las organizaciones
de la sociedad civil y por académicas y académicos especialistas en derechos
humanos
;
22
al referirse al carácter de la reforma constitucional del artículo 4º,
el cual establece:
Artículo 4º.
[…]
Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de ali-
mentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral.
Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos derechos.
El Estado proveerá lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y
el ejercicio pleno de sus derechos.
El Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven al cumpli-
miento de los derechos de la niñez.
[…]
Cuyas disposiciones subordinan los derechos de los niños y las niñas con los de
la familia, lo cual es contrario a lo establecido en la Convención, en la cual se
reconoce al “niño como titular por derecho propio y no como simple receptor de
obligaciones atribuidas a los padres y madres”.
23
Por esas razones la propuesta
sugería que en la reforma constitucional en materia de derechos humanos se
agregara al artículo 12 lo siguiente:
Artículo 12.
[…]
Los niños, niñas y adolescentes son titulares de todos los derechos humanos
reconocidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales, además
de los que por su condición de personas en desarrollo les correspondan de acuerdo
con la legislación internacional y las leyes nacionales. Las leyes, instituciones y po-
líticas relacionadas con la infancia y adolescencia tendrán como principios rectores
el interés superior del niño y adolescente, la autonomía progresiva, el derecho a la
supervivencia y al desarrollo integral y el principio de prioridad. Todas las decisiones
de cualquiera de los niveles de gobierno y de los distintos poderes estarán orientadas
por estos principios.
[…]
[…]
22
Consultada en www.hchr.org.mx/documentos/.
../propuestareformaconst.pdf.
23
Ibidem
, p. 83.
195
ESTADO CONSTITUCIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL.
..
Los ascendientes, tutores y custodios serán los obligados directos del efectivo
cumplimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, teniendo en cuenta
siempre el interés superior y la propia opinión del niño, niña o adolescente.
24
[…]
No es simplemente una distinción erudita o de apreciación, sino que ello incide
en la manera en cómo los niños y niñas se relacionan con los adultos y con las
autoridades. En términos prácticos, si el menor no es considerado como titular
de derechos puede ocurrir que tampoco se le considere parte en un proceso ju-
risdiccional en el que la decisión le afectará, lo cual reduce a ser tratado como
un objeto. Cuando ello ocurre no solo no se cumple con el debido proceso, ni se
respeta el derecho del menor, sino incluso dentro del derecho nacional se viola
lo establecido en la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y
Adolescentes, y en el ámbito internacional se transgreden los acuerdos interna-
cionales suscritos por nuestro país, tales como la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (Pacto de San José) en su artículo 1º (obligación de respetar
los derechos), artículo 8º (garantías judiciales), artículo 11 (protección de la
honra y la dignidad), artículo 17(protección a la familia), artículo 19 (derechos
del niño), artículo 25 (protección judicial), artículo 26 (desarrollo progresivo);
así como la Convención de los Derechos del Niño, artículos 2º (observancia de
todos los derechos de la Convención), 3º (atender al interés superior del niño),
4º (establecer las medidas para dar efectividad a los derechos de la Convención)
y 12 (el derecho del niño a expresar su opinión libremente en todos los asuntos
que le afecten).
25
Al respecto es importante mencionar que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos al referirse a las obligaciones que los Estados asumen en la Convención
sobre los Derechos del Niño, manifestó en la Opinión consultiva
OC
-17/2002 del
28 de agosto de 2002, realizada a petición de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, lo siguiente:
1. Que de conformidad con la normativa contemporánea del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, en la cual se enmarca el artículo 19 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, los niños son titulares de derechos y no sólo
objeto de protección.
2. Que la expresión “interés superior del niño”, consagrada en el artículo 3 de
la Convención sobre los Derechos del Niño, implica que el desarrollo de éste y el
24
Ibidem,
p. 81.
25
C
ERVERA
R
IVERO
, Ó
SCAR
G. “Los menores como titulares de la acción”, en G
ODÍNEZ
, L
ÁZARO
T
ENORIO
y T
AGLE
DE
F
ERREYRA
,
G
RACIELA
(coords.).
La restitución internacional de la niñez. Enfoque iberoamericano doctrinario y jurisprudencial
,
Porrúa, México, 2011, pp. 56 y 57.
196
RUPERTO PATIÑO MANFFER
ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para
la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la
vida del niño.
3. Que el principio de igualdad recogido en el artículo 24 de la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos no impide la adopción de reglas y medidas específ cas
en relación con los niños, los cuales requieren un trato diFerente en Función de sus
condiciones especiales. Este trato debe orientarse a la protección de los derechos e
intereses de los niños.
4. Que la Familia constituye el ámbito primordial para el desarrollo del niño y el
ejercicio de sus derechos. Por ello, el Estado debe apoyar y Fortalecer a la Familia, a
través de las diversas medidas que ésta requiera para el mejor cumplimiento de su
Función natural en este campo.
5. Que debe preservarse y Favorecerse la permanencia del niño en su núcleo Fami-
liar, salvo que existan razones determinantes para separarlo de su Familia, en Función
del interés superior de aquél. La separación debe ser excepcional y, preFerentemente,
temporal.
6. Que para la atención a los niños, el Estado debe valerse de instituciones que
dispongan de personal adecuado, instalaciones suf cientes, medios idóneos y expe-
riencia probada en este género de tareas.
7. Que el respeto del derecho a la vida, en relación con los niños, abarca no sólo
las prohibiciones, entre ellas, la de la privación arbitraria, establecidas en el artículo 4
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sino que comprende también
la obligación de adoptar las medidas necesarias para que la existencia de los niños se
desarrolle en condiciones dignas.
8. Que la verdadera y plena protección de los niños signif ca que éstos puedan
disFrutar ampliamente de todos sus derechos, entre ellos los económicos, sociales y
culturales, que les asignan diversos instrumentos internacionales. Los Estados Partes
en los tratados internacionales de derechos humanos tienen la obligación de adoptar
medidas positivas para asegurar la protección de todos los derechos del niño.
9. Que los Estados Partes en la Convención Americana tienen el deber, conForme
a los artículos 19 y 17, en relación con el artículo 1.1 de la misma, de tomar todas
las medidas positivas que aseguren la protección a los niños contra malos tratos, sea
en su relación con las autoridades públicas, o en las relaciones inter–individuales o
con entes no estatales.
26
[…]
La opinión emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos no deja
lugar a duda sobre las obligaciones del Estado mexicano para garantizar la total
observancia de los derechos de los niños y niñas; lo cual incidió en las interpreta-
ciones que la Suprema Corte de Justicia de la Nación y los Tribunales Colegiados
26
197
ESTADO CONSTITUCIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL.
..
han mantenido del año 2002 a la fecha, consagrando en las jurisprudencias la
observancia de los principios consagrados en la Convención, tal como ocurre
con el “interés superior del menor”, el cual debe respetarse tanto en los procesos
jurisdiccionales, como en la libertad de elección cuando se trata de la elección
entre personas del mismo sexo, e incluso se establece la primacía de los derechos
del niño frente a los de los adultos, léanse las siguientes jurisprudencias:
D
ERECHOS
PREFERENTES
DEL
MENOR
. En la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-
canos, en la Convención sobre los Derechos del Niño, en la Ley para la Protección de
los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, en la Ley de los Derechos de las Niñas y
Niños en el Distrito Federal, en el Código Civil para el Distrito Federal, y en el Código
de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, el interés del menor es cali± cado
como superior. Por ello, son derechos preferentes de éste: a) recibir una atención
especial en todas las instancias judiciales, administrativas o de bienestar social; y b)
dar su opinión y que sea tomada en cuenta en todos los asuntos que le afecten, con
inclusión de los de carácter judicial y administrativo.
27
Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito.
I
NTERÉS
SUPERIOR
DEL
MENOR
. S
U
RELACIÓN
CON
LOS
ADULTOS
. El concepto interés superior
del menor, cuya salvaguarda es prioritaria en el sistema jurídico mexicano, permite
delimitar con precisión y claridad los derechos y obligaciones que corresponden a
las personas adultas en relación con los niños, para lo cual se privilegia el deber de
atenderlos y cuidarlos, con el objeto permanente de alcanzar el mayor bienestar y
bene± cio posibles para ellos, como un imperativo de la sociedad; de manera que su
protección se ubica incluso por encima de la que debe darse a los derechos de los
adultos, con lo cual se cumple una trascendente función social de orden público e
interés social.
28
Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito.
La lectura de la opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, así como las interpretaciones que los tribunales federales han asumido
respecto de la observancia de los derechos de los niños y niñas, nos permite
observar los avances que en la materia se han dado. A pesar de ello, debemos
señalar que existen algunos sectores de los niños y niñas que han sido descon-
siderados en el quehacer institucional y los programas gubernamentales que
a ellos se dirigen, y que es notoria la falta de continuidad y verdadero interés
por superar el modelo asistencialista estatal por un modelo de transformación
27
Novena época, Tribunales Colegiados de Circuito,
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
XXXIII
, marzo
de 2011, p. 2179, Tesis
I
.5
O
.
C
.
J
/13, Jurisprudencia.
28
Novena época, Tribunales Colegiados de Circuito,
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
,
XXXIII
, marzo
de 2011, p. 2188, Tesis
I
.5o.
C
.
J
/15, Jurisprudencia.
198
RUPERTO PATIÑO MANFFER
y superación de las condiciones sociales en las que viven, me ref ero al caso de
los niños de la calle.
4. El caso de los niños de la calle
Los niños de la calle
29
son quienes no han tenido otra opción que marcharse a
ella, estar en un espacio público en el que gobierna la indiFerencia y en el que
los recursos y oportunidades no llegan; en el que las acciones realizadas por los
ciudadanos a través de las asociaciones civiles, aun a pesar de sus esFuerzos
resultan siempre ser pocas.
Los niños de la calle aunque en estas líneas los describo, no es la preten-
sión reducirlos a una categoría u objeto de conocimiento, sino considerarlos
plenamente como humanos, y más allá de una responsabilidad ética, como un
deber jurídico de hacer algo para contribuir a las circunstancias que los oprimen
y niegan.
30
Se entiende por niños de la calle a quienes viven en áreas urbanas
en condiciones depauperadas, en situación de alto riesgo, que trabajan en las
calles o en ellas encuentran una manera de sobrevivir, aun cuando en algunas
ocasiones se ven obligados a realizar alguna actividad ilícita o son sujetos de
diFerentes Formas de explotación; los niños de la calle están sin hogar, lo han
abandonado o han sido abandonados en ella, “comen, duermen, trabajan, hacen
amistades, juegan en la calle y no tienen otra alternativa que luchar solos por
sus vidas”.
31
En cambio, los “niños en la calle” son quienes trabajan en las calles
pero mantienen relaciones cercanas con sus Familias.
Cuando nos reFerimos a niños de la calle, cierto es que son una población
diversa, tanto en edad, orígenes, razones por las que han llegado a la calle, inte-
reses, condiciones de vida, situaciones de explotación y por supuesto, contextos
sociales y culturales del lugar en el que se encuentran. Aunque tal diversidad no
hace inaprensible el problema, sólo nos muestra que las estrategias para solucio-
narlo deben centrarse en múltiples Factores; aunque todas ellas tienen en común
reFerirse a condiciones comunes que deben superarse, tal como lo ref ere Ric-
cardo L
UCCHINI
, sus necesidades pueden distinguirse en cinco categorías básicas:
29
Empleo la denominación genérica de niños de la calle y en ella implico a ambos sexos.
30
La negación que desde el saber se hace del sujeto es la reducción a cosa, a sus aspectos cuantitativos (formar parte
de la estadística, ser un número de cuenta bancario de paciente, de
RFC
,
CURP
, etcétera), es la negación de lo humano.
M
ONTERO
, A
LBERTO
J. “Pensar el derecho”, en
Pensar el derecho. Dos ensayos sobre ética y derecho
,
UNAM
, Facultad de
Derecho, México, 2011, p. 47.
31
F
ORSELLEDO
, A
RIEL
G
USTAVO
.
Niñez en situación de calle. Un modelo de prevención de las farmacodependencias basado
en los derechos humanos,
2a. ed., Programa de Promoción Integral de los Derechos del Niño, Instituto Interamericano
del Niño (
IIN
), organismo especializado de la
OEA
, Programa de Promoción Integral de los Derechos del Niño, p. 4.
199
ESTADO CONSTITUCIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL.
..
1) Necesidades ligadas a la supervivencia y mantenimiento de la vida (aire,
agua, alimento).
2) Ligadas a la protección de la vida (abrigo, seguridad, higiene).
3) Ligadas al enriquecimiento de la vida (educación, respeto).
4) De diversión (música, juegos).
5) Ligadas a la realización (dones, formación profesional).
32
La exigibilidad del cumplimiento de los derechos fundamentales de los niños
de la calle se inscribe en el reconocimiento que los instrumentos legales inter-
nacionales hacen de algunos derechos naturales, en especial de la libertad y la
igualdad como principios primordiales del derecho en Occidente. En este sentido
los derechos consagrados por la Convención sobre los Derechos del Niño hacen
del niño un sujeto de derecho. Por ello tiene pleno sentido indicar cuáles son los
deberes que los Estados que los han suscrito han adquirido con ello; los cuales
no pueden quedarse en meras declaraciones de buenas intenciones, sino que
deben traducirse en obligaciones concretas y exigibles,
33
en el que superemos al
interés legal por el interés legítimo para ejercer la titularidad de derechos y exigir
su observancia, en especial en el caso de quien se encuentra en las circunstancias
de ser niño y además en situación de calle.
Las tareas que el Estado mexicano ha asumido con los niños de la calle han
sido primordialmente de carácter asistencialista y no de cambios estructurales
que permitan combatir de manera eF ciente las razones por las cuales esos niños
se encuentran en situación de calle. Entre los programas e instituciones que el
Estado ha impulsado para atender a los niños de la calle destacan los que realiza
a través del programa de Desarrollo Integral de la ±amilia (
DI±
), institución que
mediante la Estrategia de Prevención y Atención a Niñas, Niños y Adolescentes
en Situación de Calle “De la calle a la vida”, “pretende solucionar a mediano
plazo la problemática de las niñas, niños y jóvenes en situación de calle en las
principales zonas metropolitanas el país”; a través de talleres, propuestas de
reformas legislativas, asesoría y seguimiento a los sistemas estatales del
DI±
, ela-
borar el primer padrón de niñas, niños y jóvenes en situación de calle en algu-
nas ciudades (Distrito ±ederal, Puebla, Guadalajara, Monterrey, Tijuana, Ciudad
Juárez y León).
34
“De la calle a la vida” se creó a partir de un compromiso del presidente Vi-
cente ±ox el cual se presentó en marzo de 2001 con un total de seis estrategias
32
L
UCCHINI
, R
ICCARDO
.
Niño de la calle, identidad, sociabilidad, droga
, Editorial Los libros de la frontera, Barcelona,
1996, p. 12.
33
F
AYA
B
ARRIOS
, A
NTONIO
L
UIS
. “La protección internacional del menor”, en
Protección jurídica del menor
,
cit
.
34
200
RUPERTO PATIÑO MANFFER
y veinticinco proyectos;
35
sin embargo, el programa no ha cumplido con las ex-
pectativas generadas e incluso se ha reducido a un programa de tipo asistencial,
el cual tuvo ha tenido que enfrentar las trabas burocráticas y al pesado aparato
gubernamental. Otras asociaciones funcionan a partir de la participación de so-
ciedades civiles y organizaciones no gubernamentales, las cuales han tenido ma-
yor continuidad en sus programas y un impacto positivo en los niños de la calle.
Tal es el caso, por mencionar a algunas de ellas, de “La red por los derechos de
la infancia en México” que surgió con el programa “De la calle a la vida”, que es
“una coalición de 63 organizaciones de la sociedad civil mexicana que desarro-
llan programas a favor de niñas, niños y adolescentes mexicanos en situaciones
de vulnerabilidad y que operan en catorce estados de la República mexicana”.
36
“Ednica” que es una institución de asistencia privada, que se fundó en 1989 y
cuyos objetivos son trabajar con niños, adolescentes y jóvenes en situación de
calle, la cual cuenta con tres centros comunitarios en la ciudad de México.
37
Aun y a pesar de que las organizaciones civiles han tenido continuidad y re-
sultados alentadores respecto del trabajo que realizan con los niños de la calle,
sus resultados no han sido considerados en los programas gubernamentales, tal
es el caso de “Oportunidades” de la Secretaría de Desarrollo Social del gobierno
federal, el cual es un programa de tipo asistencialista. Lo más grave para el tema
que nos ocupa es que sus indicadores, reglas de operación y resultados que se
pueden conocer en los diferentes rubros en los que se instrumenta Oportuni-
dades, ninguno de ellos se dirige a los niños de la calle. Todos los rubros del
programa suponen la pertenencia de los niños a una familia, lo cual nos per-
mite suponer que la pertenencia a un grupo familiar es determinante para ser
beneF ciario del programa,
38
hecho que lo hace inasequible para los niños de la
calle quienes precisamente no tienen o pertenecen a ninguna familia, entendida
ésta como “un grupo de personas emparentadas que viven juntas”.
39
Incluso en
el caso del Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social, el
cual de acuerdo con la Ley General de Desarrollo Social, norma y coordina la
evaluación de las políticas y programas de desarrollo social, que ejecuten las
dependencias públicas, en las mediciones y evaluaciones que realiza, con interés
especial en la pobreza, no existe un rubro que informe sobre la situación de
los niños de la calle;
40
caso semejante el del Instituto Nacional de Estadística y
35
36
37
38
Todos los datos han sido consultados en los boletines, indicadores, reglas operativas 2011 e informes en la página
de internet del Programa Oportunidades de la
SEDESOL
39
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española
40
201
ESTADO CONSTITUCIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL.
..
Geografía, en el que tampoco se puede localizar ninguna información sobre los
niños de la calle.
41
En esta muy pequeña muestra de algunos de los programas e instituciones
federales que se ocupan de prestar servicios, ayuda y apoyo legal a los niños de la
calle, podemos observar que más que el interés por observar los derechos de los
niños y crear la infraestructura que haga posible que los derechos sean exigibles
y no únicamente un marco legal referencial o un objetivo a cumplir en un tiempo
indeterminado, lo que ha ocurrido es que:
— Carecen de continuidad porque dependen de los tiempos electorales
— No se retoman las experiencias que han demostrado eF cacia, sean públicas o
privadas.
— Son programas que exaltan la F gura del funcionario, buscando dejar una “hue-
lla personal” en la intervención, es decir, “hacer algo distinto” y/o “salir en la foto”.
— Por lo general son acciones de asistencia social que mantienen sin cambio la
situación de los niños, dejándolos en la dependencia institucional o en la caridad
pública.
— El personal destinado para la atención de la población no está preparado, ni
cuenta con el perF l u disposición para enfrentar una problemática educativa tan
compleja.
— En suma, desconocer e invalidar las experiencias e iniciativas de las organiza-
ciones sociales implica:
— Contradecir las tendencias que apuntan hacia un desarrollo social democrático,
participativo y sustentable.
— Desaprovechar modelos y experiencias que funcionan de manera eF caz.
— Arriesgarse a duplicar esfuerzos sin ofrecer en realidad nada nuevo y diferente.
— Multiplicar, de manera desarticulada, las ofertas que simultáneamente recibe un
niño en la calle y así fomentar su arraigo a la misma.
— Suponer que será posible un modelo ideal que como fórmula mágica responderá
a tan complejo problema, sin considerar que más bien se necesitan distintas formas
de abordaje.
— Replicar viejos errores.
42
En el caso del Distrito ±ederal, la Secretaría de Desarrollo Social cuenta con un
“Programa para la atención a niños y adultos en situación de calle y/o riesgo
en albergues”. También se creó el Programa de Derechos Humanos del Distrito
41
42
Hacia una política sustentable a favor de la infancia callejera en la ciudad de México”, p. 3, citado en
La ciudad,
sus niños y la calle
. Compilación de propuestas civiles a favor de la infancia callejera presentadas al gobierno de
202
RUPERTO PATIÑO MANFFER
Federal, como un paso posterior a la elaboración del Diagnóstico de Derechos
Humanos del Distrito Federal, el cual se presentó el 7 de mayo de 2008, el cual
“tiene como antecedente un diagnóstico realizado en el ámbito nacional por la
representación en México de la Of cina del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos (
OACNUDH
) en 2003, así como dos progra-
mas de derechos humanos elaborados por el Ejecutivo Federal en 2004 y 2008,
respectivamente”. El 30 de mayo de 2011 se publicó en la
Gaceta Of cial del
Distrito Federal
la Ley del Programa de Derechos Humanos del Distrito Federal,
a partir de la cual diversas organizaciones civiles demandan el cumplimiento de
las 2412 líneas de acción establecidas en el Programa de Derechos Humanos, en
el cual se señalan los siguientes compromisos:
— Legislación y políticas públicas integrales para las poblaciones callejeras.
— Derecho a una vivienda adecuada de las poblaciones callejeras.
— Derecho al trabajo y derechos humanos laborales de las poblaciones callejeras.
— Derecho a la salud de las poblaciones callejeras.
— Derecho a una vida libre de violencia de las poblaciones callejeras.
— Derecho a la integridad, a la libertad y a la seguridad personales de las pobla-
ciones callejeras.
— Derecho al acceso a la justicia de las poblaciones callejeras.
43
El reto es muy grande y corre el riesgo de convertirse en promesa incumplida,
que no lo deseamos. Las leyes deben en±rentar a una realidad que no es ha-
lagüeña, y que puede convertirse en un obstáculo. En el Diagnóstico de Dere-
chos Humanos presentado en la ciudad de México en 2008 los resultados son
desalentadores en relación a la ±alta de conocimiento y desinterés de parte de
las autoridades respecto de los derechos humanos consagrados en el derecho
internacional, sólo 64 de 224 jueces encuestados dijeron utilizar tratados inter-
nacionales. En el tema de in±raestructura, con la que se cuenta es insuf ciente
o mal empleada; los servidores públicos o no están capacitados, o al no existir
mecanismos de transparencia y rendición de cuentas y acceso a la in±ormación
incurren en el incumplimiento de sus deberes y una violación constante de los
derechos humanos, en especial de los niños de la calle, quienes en sus testimo-
nios ref eren el temor a tener algún tipo de relación con lo que ellos reconocen
como la autoridad: el policía, la patrulla, la of cina del
DIF
, etcétera.
Es indudable que los avances obtenidos en la ±unción jurisdiccional, en la
re±orma constitucional en materia de derechos humanos, en la creación de leyes
e instituciones en todos los estados que integran a la Federación, puede ser ca-
43
Información consultada en www.derechoshumanosdf.org/portal.
203
ESTADO CONSTITUCIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL.
..
nalizados para incidir y lograr un verdadero cambio en el sistema legal y político,
en el que los derechos de los niños y niñas y en especial de aquellos que por
sus circunstancias se encuentran en situación de calle sean una realidad. Hasta
ahora sólo he señalado el horizonte legal e institucional a la luz de los derechos
establecidos en el orden legal internacional; aunque debemos estar conscientes
de que gran parte del trabajo está pendiente, las tareas debemos asumirlas con
plena entereza, por lo que las instituciones educativas, civiles y gubernamentales
debemos trabajar de manera conjunta para superar la negación y exclusión en
la que viven miles de niños que no han tenido la oportunidad de poder desa-
rrollarse.
5. Conclusiones
Las circunstancias en las que se legisla para favorecer a la protección de los
derechos humanos y a grupos vulnerables, como es el caso de los niños de la
calle, es sin duda, de la mayor importancia debido a que en el contexto nacional
converge con la reforma constitucional en materia de derechos humanos, y en
ámbito internacional está acorde con el tránsito del Estado de derecho al Estado
constitucional y al desarrollo de una democracia deliberativa.
Nuestros retos son el crear los mecanismos adecuados para hacer realidad los
derechos consagrados tanto en las leyes nacionales como en los instrumentos
legales internacionales; que exista una coordinación más estrecha entre los po-
deres locales y federal; que se aprovechen las experiencias que hayan resultado
exitosas en los programas privados y públicos. Tenemos el deber de pasar del
discurso legal a la praxis de los derechos; de la discontinuidad en los programas
a la continuidad y búsqueda de soluciones; de la exclusión a la inclusión; de la
intolerancia y negación a la inclusión y respeto a la diversidad y pluralidad.