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Red de Revistas Científicas de América Latina y el Caribe, España y Portugal
*
Recibido: 8 de febrero de 2012. Aceptado: 10 de marzo de 2012.
**
Profesora titular de Derecho civil en la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid, España.
(
montserrat.perena@urjc.es
).
RESUMEN
La legislación española sobre técnicas de re-
producción asistida ha supuesto una alteración
importante en las normas tradicionales sobre
determinación de la f
liación, sobre todo si te-
nemos en cuenta que se permite recurrir a las
mismas no sólo a las parejas heterosexuales con
problemas reproductivos sino también a parejas
homosexuales y a mujeres solas. Sin embargo,
no se admite en España la gestación por sus-
titución. Esto ha provocado el aumento de los
casos de “turismo reproductivo” en el que las
personas que no pueden acceder a esta técnica
en nuestro país viajan a otro en el que sí está
permitida y posteriormente pretenden el reco-
nocimiento de la f
liación del niño así nacido en
el extranjero.
PALABRAS
CLAVE
:
Filiación, gestación por
sustitución, vientre de alquiler, reproducción
asistida.
ABSTRACT
Spanish legislation on assisted reproduction
techniques has involved an important change
in the traditional regulations related to the de-
termination o± a±f
liation, especially i± we con-
sider that we can resort to these not only in the
case o± heterosexual couples with reproductive
problems but also same-sex couples and single
women. However, surrogate mothers in Spain
are prohibited. This has resulted in increased
cases o± “reproductive tourism” where people
who cannot access this technique in our coun-
try, travel to another in which it is allowed, and
later they aim at the recognition o± the a±f
lia-
tion o± a ±oreign-born child.
KEY
WORDS
:
A±f
liation, surrogate mothers
(surrogacy), assisted reproduction.
Autonomía de la voluntad y f
liación:
los desaFíos del siglo
XXI
*
Party autonomy and a±±iliation:
challenges o± the 21st century
Montserrat Pereña Vicente**
REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS
DE PUEBLA, MÉXICO, ISSN: 1870-2147. AÑO VI
NO. 29, ENERO-JUNIO DE 2012, PP. 130-149
IUS
131
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y FILIACIÓN: LOS DESAFÍOS DEL SIGLO XXI
Sumario
1. Madre biológica, madre genética y madre psicológica, afectiva, por consentimiento
2. Las incoherencias de la legislación española sobre F
liación
A
) Discordancias generales
B
) Las incoherencias propias de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida
3. La solución de la Dirección General de Registros y del Notariado
4. ¿Hacia una regulación de la gestación por sustitución?
A
) Naturaleza de la gestación por sustitución
B
) Supuestos en los que se permite
C
) El consentimiento como determinante de la F
liación
5. Conclusión
Tratar de determinar cuál es la esencia de la f liación nos conduce irremediable-
mente a poner en la balanza biología y voluntad. Ambos pueden y suelen ser
componentes de la f liación, pero no podemos obviar la idea de que la voluntad
es generadora, por sí sola, de f liación; es decir, que el consentimiento crea un
vínculo de f liación idéntico a la f liación biológica desde el momento en que la
ley reconoce a la adoptiva los mismos eFectos.
Ahora bien, al tratar de aplicar esta conclusión a la f liación resultante de
técnicas de reproducción asistida, especialmente en lo que se ref ere a la gesta-
ción por sustitución, los planteamientos no son tan sencillos y las conclusiones
a las que se llega no son pacíf cas, ya que aparecen otros argumentos como la
indisponibilidad del cuerpo humano o la dignidad de la persona, especialmente
de la mujer gestante.
En una cuestión en la que tan Fuertemente con± uyen convicciones morales,
religiosas, deontológicas, f losóf cas, médicas y humanas, el derecho debe avan-
zar con cautela para adaptarse a la moral dominante, pero, a la vez, el derecho
no puede vivir de espaldas a los avances de la ciencia y a lo que “de hecho” es
una realidad social. La revolución que en las últimas décadas se ha producido
por los avances médicos en las técnicas de reproducción asistida no puede, sin
embargo, ocultar la realidad de que la gestación de sustitución es tan antigua
como la humanidad. Como apunta el proFesor H
AUSER
,
1
sería naiF creer que la
gestación de sustitución de niños es una invención de nuestra época; basta con
leer el Génesis para descubrir a Ismael, hijo de Sarah y Abraham, gestado por
su sirviente Agar. No en vano, los artículos 959 y siguientes del Código Civil,
1
H
AUSER
, J. “La gestation pour autrui : aspects juridiques et éthiques”,
La liberté de la personne sur son corps
, Dalloz,
París, 2010, pp. 85-103, esp. p. 86.
132
MONTSERRAT PEREÑA VICENTE
redactados en 1889, contienen disposiciones para evitar la suposición del parto.
Precisamente el parto es el centro del debate, ya que es éste el que determina la
f liación materna.
La legislación española en materia de reproducción asistida es de las más
permisivas de Europa, si bien sigue manteniendo la prohibición de la gestación
por sustitución (
GXS
) al reconocer como hecho determinante de la maternidad el
parto, obviando cualquier otra consideración. Esta norma impide reconocer la
f liación a Favor de aquel o aquellos que tienen la voluntad o intención de ser
padres del niño así gestado. Sin embargo, en los últimos meses, la aplicación del
criterio del interés superior del menor ha permitido que se reconozcan algunos
eFectos, siempre que se cumplan determinadas condiciones que analizaremos
posteriormente. Quizás esto sea un primer paso para legalizar en España el
vientre de alquiler, pero nada hace pensar que esté próxima una reForma en ese
sentido.
1. Madre biológica, madre genética y madre psicológica, afectiva,
por consentimiento
El artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción
Humana Asistida (
LTRHA
) no deja lugar a dudas sobre los eFectos de una conven-
ción de vientre de alquiler al imponer la nulidad de pleno derecho del contrato
por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que
renuncia a la f liación materna a Favor del contratante o de un tercero, quedando
determinada “la f liación de los hijos nacidos por gestación de sustitución por
el parto”. Sin embargo, la realidad muestra que hay múltiples maneras de eludir
esta prohibición, tanto dentro como Fuera de España. La admisión de esta técnica
en otros países ha dado lugar a lo que se viene conociendo como “turismo re-
productivo”, Fenómeno por el cual parejas que, por diversos motivos, no pueden
gestar su propio hijo, recurren a una “madre de alquiler” en uno de esos países
en los que se admite la técnica. El impacto mediático que han tenido algunos
casos de Famosos homosexuales hace que, en ocasiones, perdamos de vista que
son también parejas heterosexuales las que, por razones médicas o de otro tipo,
pretenden recurrir a un vientre de alquiler. Así, los diFerentes supuestos que po-
demos encontrar son:
1) Pareja heterosexual que, aportando su material genético, es decir, los óvu-
los de la mujer y el esperma del hombre, necesitan un vientre que geste el
embrión Fecundado
in vitro
.
133
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y FILIACIÓN: LOS DESAFÍOS DEL SIGLO XXI
2) Persona sola, hombre o mujer, que, aportando o no su material genético,
necesita la gestación de sustitución para el nacimiento del niño.
3) Pareja homosexual o heterosexual en la que sólo uno de ellos aporta su
material reproductor, de manera que la procreación es parcialmente hete-
rónoma, y la gestación se produce en el vientre de una mujer ajena a la
pareja.
4) Pareja homosexual o heterosexual en la que ninguno de ellos aporta su
material genético, de modo que los gametos con los que se realiza la fe-
cundación son “ajenos” a la pareja.
En los tres últimos supuestos puede ocurrir que la mujer que aporta el vientre
de alquiler aporte también su óvulo para la procreación, en cuyo caso se puede
decir que la mujer que presta su vientre no sólo ha gestado sino que, además,
2
ha “procreado para otro”.
En todos los casos descritos, cualquiera que sea el origen del material gené-
tico empleado en la procreación, existe un elemento común a todos: la voluntad
de una o dos personas de convertirse en padres, con independencia de la carga
genética que tenga el niño y de quién lo vaya a gestar.
Es evidente que al legislador esa voluntad no le parece suF ciente, ya que la
prohibición absoluta que se consagra en nuestro ordenamiento jurídico hace
que la F liación no pueda ser determinada legalmente respecto a los llamados
3
“padres de intención”, sino que viene determinada respecto de la madre que ha
gestado y, por tanto, alumbrado al niño, incluso si ella no es la madre genética
del mismo.
Es, quizá, el miedo paralizante al comercio con el cuerpo humano el que hace
que, de forma excepcional, la voluntad no tenga relevancia para el derecho. Y
decimos de forma excepcional porque, como hemos apuntado, alguien puede
convertirse en padre o madre sin que exista ninguna aportación genética ni ges-
tación, por la simple concurrencia de su voluntad, como ocurre en la adopción,
4
caso en el que, respecto a la madre genética y gestante, no se va a conservar
vínculo alguno.
2
P
ÉREZ
V
AQUERO
, C.
Diez claves para conocer los vientres de alquiler,
Noticias Jurídicas, diciembre de 2010, p. 1: “En
la subrogación tradicional (o parcial), la madre de alquiler es inseminada artif
cialmente para gestar un bebé con su
propio óvulo (lo que conlleva, lógicamente, la contribución genética de la madre biológica al Feto); mientras que en la
subrogación gestacional (o plena), la madre de alquiler se limita a gestar el embarazo, puesto que ha sido inseminada
artif
cialmente en un óvulo que no es suyo (puede que sea de quienes la contratan o que provenga de una donación
anónima); en este caso, la mujer sólo alquilaría su útero”.
3
Terminología que deriva de la teoría de la intención elaborada por el Tribunal Supremo de CaliFornia en el caso
Johnson
vs
. Calvet en 1993.
4
Si bien la adopción no se constituye solamente por la voluntad, sino que, siendo ésta esencial, se constituye por
resolución judicial, de acuerdo con lo que dispone el artículo 176 del Código Civil.
134
MONTSERRAT PEREÑA VICENTE
Esto hace que nos planteemos cuál es la esencia de la f liación, y más concre-
tamente de la f liación materna. En los casos que podríamos denominar “ordina-
rios”, la maternidad es el resultado de una voluntad, unos genes y una gestación,
de modo que la mujer se convierte en madre por el eFecto combinado de los tres.
Pero ¿qué ocurre si Falta el componente genético? ¿Ya no existe posibilidad de
ser jurídicamente madre? Nada más lejos de la realidad, ya que las técnicas de re-
producción asistida permiten que a la mujer se le implante un embrión Fecunda-
do con un óvulo de una donante anónima, convirtiéndose en madre “biológica”
del niño así procreado y respecto del cual, obviamente, no es la “madre genética”.
Concluiremos, entonces, que la carga genética no es la esencia de la mater-
nidad, ya que, en el caso, sólo la gestación y la voluntad concurren. ¿Cuál de los
dos es el determinante de la f liación? Desde luego, en el caso descrito, ambos,
pero ¿cuál es el esencial?
Dar respuesta a la cuestión no es tarea Fácil. Quizá el único camino para en-
contrar una respuesta sea buscar cuál de los tres elementos descritos no puede
Faltar para que una mujer se convierta en madre. Y eso sí es muy sencillo. Una
mujer puede haber concebido un hijo aportando su óvulo, gestarlo y parirlo,
pero si no tiene voluntad de ser madre, jurídicamente no lo será; su renuncia
al niño para que éste sea adoptado hace que jurídicamente no se vaya a crear
vínculo f lial con ella. En cambio, una mujer puede no aportar ni su óvulo ni su
útero para la gestación, pero si tiene voluntad, si consiente en ser su madre, se
convertirá, por eFecto de la adopción, en madre.
Concluyamos, sin ambages, que el único elemento esencial, el que no puede
Faltar para que se determine la maternidad, no para ordenamientos jurídicos ex-
tranjeros ni para los sociólogos, psicólogos o f lósoFos, sino para el ordenamiento
jurídico español, es la voluntad. La misma voluntad que es esencial para que el
marido o la pareja de una mujer que se somete a una inseminación artif cial
con donación anónima de esperma se convierta en padre biológico del niño que
nace, creando en este caso el vínculo de f liación únicamente sobre la voluntad
del hombre que nada biológico ni genético aporta.
La pregunta que nos hacemos entonces es por qué nuestro ordenamiento
reconoce eFectos jurídicos al hecho de alumbrar un niño si la mujer que gesta y
da a luz no tiene voluntad de ser madre y, en muchos casos, el niño no tiene su
carga genética sino, precisamente, la de la madre que lo quiere ser por voluntad.
¿Cuál es la razón para que la Ley imponga una maternidad contra la voluntad?
Israël N
ISAND
,
5
catedrático de Ginecología de la
CHU
de Estrasburgo, a la pregunta
5
N
ISAND
, I. “La gestation pour autrui : pour le cas par cas”
,
La liberté de la personne sur son corps
,
cit.
, pp. 77-83.
135
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y FILIACIÓN: LOS DESAFÍOS DEL SIGLO XXI
de quién es la verdadera madre, si la que gesta el niño o la que aporta el material
genético, responde que ni una ni otra, ya que la única que es verdadera madre es
la que “adopta psíquicamente” al niño. Esto es lo único que convierte a la mujer
en madre, ya que, aunque exista gestación y aportación genética, si no existe
esta “adopción psíquica” o sentimental, no hay maternidad.
A pesar de esta evidencia, la gestación por sustitución genera el rechazo de
muchos juristas,
6
aunque no faltan autores que abogan por su regulación.
7
Los
argumentos que se esgrimen para rechazarla ponen de maniF esto que tal prác-
tica supone un atentado contra la prohibición de disponer y comerciar con el
propio cuerpo, y nos parece, desde luego, un argumento importante y que, en
toda re± exión seria en la materia, no puede obviarse. Sin embargo, ¿no es igual-
mente disposición del propio cuerpo la donación de óvulos y esperma que hacen
los donantes anónimos que permiten que una mujer se convierta en madre de
un hijo que no tiene nada genéticamente de ella ni de su pareja?
El argumento de hacer entrar en el comercio el cuerpo humano nos debería
conducir a rechazar también la donación de óvulos y esperma y, en general,
cualquier donación de órganos, y sin embargo la solución de nuestro ordena-
miento jurídico no es ésta, sino, muy al contrario, permitirlas e incluso alentarlas,
estableciendo unos procedimientos y cautelas que impiden que se comercie con
ellos, pero permitiendo la donación, es decir, la disposición sobre el cuerpo
con intención liberal. Es decir, lo que genera rechazo a la ley española no es la
posibilidad de disponer del propio cuerpo, sino la idea de hacerlo a título onero-
so, aunque
—como subraya Q
UIÑONES
E
SCÁMEZ
—
8
“nadie que haya dado a luz dirá
que llevar un hijo en el vientre es equivalente a llevar un hígado o un riñón o a
donar los gametos. La gestación genera, de un modo u otro, vínculos entre la
madre y el niño”. Las implicaciones éticas y morales de la gestación por sustitu-
ción impiden a muchos incluso plantear la posibilidad de su admisibilidad en los
casos en los que no hay contraprestación, de acuerdo con el sentir mayoritario de
juristas y no juristas.
9
Y es que la cuestión de la contraprestación no es el único
6
M
UÑOZ
DE
D
IOS
S
ÁEZ
, L. F. “¿Se ha legalizado o no el alquiler de vientres?”, en
El Notario del Siglo
XXI
, No. 34,
diciembre de 2010: “Para justif
car el dis±avor con que vemos el contrato de alquiler de vientres basta con analizar
las motivaciones que llevan a las mujeres que prestan sus vientres para gestaciones para terceros. La mayoría de las
veces económica, buscan dinero, lo que hace adecuada la denominación usual de ‘alquiler’”.
7
L
ASARTE
Á
LVAREZ
, C. “La reproducción asistida y la prohibición legal de maternidad subrogada admitida de hecho por
vía reglamentaria”, en
La Ley
, No. 7777, 17 de enero de 2012, p. 7: “[…] probablemente sea más razonable admitir la
maternidad subrogada y que quienes deseen obtener descendencia, superando los problemas de in±ertilidad, puedan
recurrir a dicha técnica, al menos cuando puedan o±recer a los ±uturos nacidos un entorno ±amiliar que resulte
adecuado y se considere tal por el legislador patrio”.
8
Q
UIÑONES
E
SCÁMEZ
, A.
Doble f
liación paterna de gemelos nacidos en el extranjero mediante maternidad subrogada
,
InDret, julio de 2009, p. 18 (www.indret.com).
9
L
ACRUZ
B
ERDEJO
, J. L.
Elementos de derecho civil
IV
, puesto al día por J. Rams Albesa, Dykinson, Madrid, 2008, p. 363:
136
MONTSERRAT PEREÑA VICENTE
argumento que existe para rechazar frontalmente la práctica de los vientres de
alquiler que toca muy de cerca cuestiones relativas a la dignidad de la persona,
y especialmente de la mujer que realiza la gestación por cuenta o encargo de
otro, ya que, como subraya S
ÁNCHEZ
A
RISTI
,
10
esta práctica genera mayor rechazo
que las técnicas tradicionales de reproducción asistida porque en la gestación
por sustitución “la mujer gestante no hace entrega de una parte separable de su
cuerpo, sino que pone a disposición de otras personas algo tan intransferible y
ligado a su propia integridad física como es su útero”.
El presente estudio no pretende hacer consideraciones éticas o morales a fa-
vor o en contra de la gestación por sustitución. Otros autores
11
se han ocupado
ya de la cuestión y a ellos nos remitimos,
12
aunque no pretendemos disociar los
aspectos éticos del razonamiento jurídico, ni se puede olvidar en éste que es la
esencia misma de la vida, el poder de “crear”, lo que se juega en este procedi-
miento que consiste, si llamamos a las cosas por su nombre, en “hacer niños
por encargo”. GráF camente, el profesor H
AUSER
13
lo denomina la “externalización
de la fábrica de niños”. Nuestra intención es tratar de poner de maniF esto las
contradicciones existentes en la legislación española y las que el Ministerio de
Justicia ha generado al tratar de “solucionar” algunos de los problemas que la
realización de esta práctica en el extranjero provoca. Solución que se ha hecho a
través de normas de rango inferior que, invocando el interés superior del menor,
convierten en válido lo que la ley declara nulo.
“Lo conf
ictivo de esta materia en sí se ha complicado más en la vida real desde el momento en que han surgido
intermediarios con ánimo de lucro, y contratos onerosos con grandes cantidades para retribuir la colaboración
de otra mujer con la gestación necesitada. No hace Falta mucha imaginación ni sensibilidad para comprender el
rechazo mayoritario, casi unánime en la doctrina (sobre todo europea, y en la española) y en las leyes o trabajos
legislativos e inFormes de Comisiones
ad hoc,
tanto de esa realidad como de la mediación y contratos aludidos, con
algunas excepciones para los casos en que aquella colaboración sea altruista y sin remuneración alguna a título de
contraprestación. Mayor apertura puede apreciarse en la doctrina y tribunales anglosajones (sobre todo en
USA
), y
en algún ordenamiento americano.
Creo innecesario detenerme a criticar, desde cualquier punto de vista (ético, social, jurídico), ese mercado de-
gradante que pretende disFrazar bajo cierta juridicidad egoísmos y actuaciones lindantes con lo penal y conductas
atentatorias a la dignidad de la mujer-madre y, en general, de la persona humana”.
10
S
ÁNCHEZ
A
RISTI
, R. “La gestación por sustitución: dilemas éticos y jurídicos”, en
Humanitas Humanidades Médicas
,
No. 49, abril de 2010, pp. 13-38, esp. p. 25.
11
En contra, M
UÑOZ
DE
D
IOS
, L. ±. “El Registro Civil admite el alquiler de vientres”, en
El Notario del Siglo
XXI
, No. 27, y en
“¿Se ha legalizado…?”,
op. cit.
; a Favor, A
TIENZA
, M. “De nuevo sobre las madres de alquiler”, en
El Notario del Siglo
XXI
,
No. 27, y V
ELA
S
ÁNCHEZ
, A. J. “La gestación por sustitución o maternidad subrogada: el derecho a recurrir a las madres
de alquiler”, en
La Ley
, No. 7608, 11 de abril de 2011, y en “De nuevo sobre el régimen del convenio de gestación por
sustitución o de maternidad subrogada en España”, en
La Ley
, No. 7815, 9 de marzo de 2012.
12
B
ERCOVITZ
R
ODRÍGUEZ
-C
ANO
, R.
Hijos made in California
, Aranzadi Civil-Mercantil No. 3/2009, p. 2: “No es cierto que
la inscripción en nuestro Registro Civil de hijos naturales por gestación de sustitución sea contraria a nuestro orden
público internacional. Es mani²
estamente contrario a la dignidad que nuestra Constitución y nuestra sociedad
reconoce a la mujer. Es contraria a los principios básicos de nuestro derecho”.
13
H
AUSER
, J., “La gestation…”,
op. cit.
, p. 86: « L’externalisation de la Fabrique des enFants a commencé par des
expressions insusceptibles d’initiales ».
137
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y FILIACIÓN: LOS DESAFÍOS DEL SIGLO XXI
2. Las incoherencias de la legislación española sobre f liación
En materia de procreación asistida, España ha sido pionera, tanto desde el punto
de vista médico como desde el punto de vista jurídico, ya desde la Ley de 1994.
La combinación de esta precocidad con el reconocimiento que en los últimos
años se ha hecho de los derechos de las personas homosexuales permite que
todas las combinaciones y razones posibles sean válidas para la ley y, por tanto,
produzcan efectos jurídicos en lo que se reF ere a la determinación de la F liación.
Sin embargo, la improvisación y la falta de rigor técnico, de la que tan a menudo
hace gala el legislador, genera que, en algunos casos, existan incoherencias o
contradicciones en la ley que provocan diferencias de trato no justiF cadas.
A
) Discordancias generales
Algunas de las imprecisiones que se contienen en la regulación de la F liación
proceden del hecho de que el concepto de la F liación por naturaleza, a la que
se reF eren los artículos 108 y siguientes del Código Civil, se basa en sus orígenes
en una realidad biológica, real o presunta, pero en todo caso inveriF cable en
otras épocas, mientras que ahora también se basa en F cciones a las que la ley
otorga efectos jurídicos. Estas F cciones se reF eren tanto a la F liación paterna
como a la materna.
Por un lado, la correspondencia entre realidad biológica y F liación natural
desaparece en muchos casos de reproducción asistida en los que se va a determi-
nar la F liación natural respecto de progenitores que no han hecho aportación de
material reproductor, sino que, como en la adopción, simplemente han consen-
tido: se produce este efecto cuando el marido o la compañera de la mujer que
es inseminada artiF cialmente con semen de donante anónimo, consiente que se
determine la F liación natural respecto de él o ella, en cuyo caso, además, el artí-
culo 8 determina que no podrá impugnar la F liación; y se produce también este
efecto por imperativo del artículo 8 de la
LTRHA
, que en su número 3 permite que
la mujer casada con otra mujer pueda manifestar ante el encargado del Registro
Civil “que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge se determine a
su favor la F liación respecto al nacido”. En este caso, apunta S
ÁNCHEZ
A
RISTI
,
14
la
F liación que opera por el mero consentimiento produce “la rareza de que el hijo
nacido en esas circunstancias tendría dos madres por naturaleza”.
14
S
ÁNCHEZ
A
RISTI
, R. “La gestación…”,
op. cit.
, p. 33.
138
MONTSERRAT PEREÑA VICENTE
Por otra parte, la f liación por naturaleza en relación con la madre se basa
en el parto, que, hasta hace relativamente poco tiempo, presuponía siempre la
aportación del material genético de esa misma mujer. Es decir, las normas sobre
f liación basadas en postulados antiguos no podían tener en cuenta la disocia-
ción que hoy día, por la aparición de la técnica de la implantación de embriones
Fecundados
in vitro
, es posible: puede haber una mujer que geste y otra que
haga la aportación genética, y esa realidad es totalmente ajena a la regulación
de la f liación materna en el Código Civil. Incluso en la
LTRHA
tampoco se hace
reFerencia a esta disociación, si bien el artículo 8, que determina la imposibilidad
de impugnar la f liación del hijo nacido con consentimiento de donantes anó-
nimos, sean de óvulos, de esperma o de ambos, respecto a la f liación materna,
no “impone” esta f liación basándose en el hecho del parto, sino basándose en
el “consentimiento Formal, previo y expreso” de la mujer, es decir, en la voluntad
y no en la gestación.
Pero además, en las dos últimas décadas los cambios normativos y socioló-
gicos producidos en España han hecho que la f losoFía que inspiraba el reco-
nocimiento de eFectos jurídicos a las técnicas de reproducción asistida hayan
cambiado por completo. Se ha pasado del aspecto médico, al considerarlas como
un modo de solucionar los problemas de inFertilidad de una pareja, al terreno
de los derechos:
15
el derecho a la vida Familiar, el derecho a ser madre o padre
en solitario y con independencia de la orientación sexual… f losoFía que ha sido
potenciada por las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos del Hombre,
que, en sentencias como la del 3 de noviembre de 2011, consagra “el derecho de
las parejas a concebir un hijo recurriendo a las técnicas de reproducción asistida”,
derecho que, como indica Adeline G
OUTTENOIRE
,
16
se Funda o basa en el derecho a
la vida privada y Familiar.
Esta dinámica, peligrosa, ha permitido que se abra paso el “derecho de pro-
crear recurriendo a las técnicas de reproducción asistida” tanto a parejas casadas
como no casadas, homosexuales y heterosexuales, y a las mujeres solas. Y es
aquí donde empiezan los problemas, ya que al ser la mujer actora principal del
proceso de creación, es en ella en la que se centra la ley. En una legislación en
la que se han puesto patas arriba instituciones como el matrimonio y la f lia-
ción para garantizar la igualdad del hombre y la mujer, con independencia de
15
Así lo ha puesto de manif
esto H
AUSER
, J. “L’intérêt supérieur et la f
liation de l’enFant issu d’une procréation
médicalement assistée”, en
La maîtrise de la vie
, Eres, pp. 187-198, esp. p. 190: « D’un côté, l’analyse exagérée de
l’ensemble du droit civil des personnes et de la Famille, voire de l’ensemble du droit, en termes de « droits à… »,
étrange revanche des droits subjectiFs que l’on vouait aux gémonies au début du siècle précédent, comme étant des
vecteurs d’individualisme outrancier, de délitement du lien social et surtout d’oppression des Forts sur les Faibles ».
16
G
OUTTENOIRE
, A. “La Famille dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme”,
Droit de la Famille
,
marzo de 2012, pp. 11-15.
139
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y FILIACIÓN: LOS DESAFÍOS DEL SIGLO XXI
su orientación sexual, y en la que “el derecho a…” se ha convertido en el centro
del sistema, resulta que el hombre, según la lógica propia de toda esta f losoFía
legislativa, es de peor condición que la mujer, al no tener cabida en la ley su
“derecho a la paternidad en solitario”. Excede el objetivo del presente trabajo
valorar la oportunidad de consagrar ese “derecho a ser madre en solitario” que la
ley reconoce al permitir que la mujer sola recurra a las técnicas de reproducción
asistida. No en vano el artículo 6 de la Ley de 2006, bajo el enunciado “usuarios
de las técnicas”, consagra a “toda mujer mayor de 18 años y con plena capa-
cidad de obrar” como receptora o usuaria de las técnicas reguladas en la Ley.
Tampoco vamos a detenernos en la cuestión de la conveniencia o no de consa-
grar el derecho de las parejas homosexuales a ser padres. Lo único que queremos
poner de manif esto es que toda la terminología del Código Civil relativa a la
determinación de la f liación no se ha adaptado a estos “nuevos derechos”, y de
ahí surge parte de los desajustes.
Desajustes e incoherencias que se acentúan porque, desde hace años, nues-
tro legislador se empeña en incorporar altas dosis de relativismo al derecho de
Familia; relativismo que se basa en considerar que la igualdad es un rodillo que
nos pasa por encima y borra las diFerencias, convirtiéndonos a todos en seres
asexuados. Pero la igualdad no exige que la ley nos haga a todos iguales. Lo
que exige es que nos garantice los mismos derechos aunque seamos diFerentes.
Se podrá deFender, de acuerdo con la teoría de los derechos, el derecho a ser
padre o madre en solitario o en compañía de otro padre o madre. Pero lo que no
se puede deFender es que un padre y una madre son lo mismo, como no es lo
mismo ser hombre que mujer. Las leyes no pueden borrar el signif cado que las
palabras tienen, lo que representan, porque esto es previo a la ley.
Ejemplos más coherentes, aunque no Forzosamente mejores, encontramos
en otras legislaciones cercanas como la Francesa. En el país vecino, las técnicas
de reproducción asistida siguen siendo f eles a sus orígenes: son un mecanismo
admitido, regulado y reconocido, cuyo único objetivo es ayudar a las parejas con
problemas de inFertilidad a tener descendencia. Al no estar permitidos los matri-
monios ni la adopción por homosexuales en ±rancia, sólo se permite a las parejas
heterosexuales y no a la mujer sola, ya que el planteamiento de la ley no se basa
en el reconocimiento de derechos, como el “derecho a ser madre en solitario”,
sino que se hacen prevalecer las cuestiones médicas y, en caso de llevarse al te-
rreno de los derechos, se hace prevalecer
17
el “derecho del hijo a tener un padre
y una madre”. Tratándose de parejas heterosexuales, únicas posibles destinatarias
17
H
AUSER
, J. “L’intérêt supérieur…”,
op. cit.
, p. 193: « […] On ne sait pas trop où est l’intérêt supérieur de l’enfant de
naître orphelin ? ».
140
MONTSERRAT PEREÑA VICENTE
de estas técnicas en Francia, ni siquiera se permite la procreación totalmente
heterónoma, es decir, en la que existe donación tanto de óvulo como de semen,
y, evidentemente, se prohíbe también la gestación de sustitución. En palabras
de N
ISAND
,
18
la legislación francesa tiene la virtud de la claridad: lo prohíbe todo.
Ahora bien, esta coherencia legal no impide la aparición de numerosos casos
problemáticos en los que el Estado ha de decidir sobre la ± liación de un niño na-
cido en el extranjero, en el que están implicados uno o dos franceses, utilizando
una técnica de reproducción asistida no permitida en Francia. Las incoherencias
no se muestran en la ley sino en las soluciones judiciales, que pueden ser di-
ferentes en casos similares. La Ley de Bioética aprobada en Francia en 2011 no
ha modi± cado en lo esencial la materia, a pesar de que en el proyecto de esta
Ley se incorporaron grandes cambios que han desaparecido del texto de± nitivo.
B
) Las incoherencias propias de la Ley de Técnicas de Reproducción
Humana Asistida
Volviendo al derecho español, ante la nulidad del contrato por el que se convie-
ne la gestación por sustitución, los problemas encontrados se centran, como en
Francia, en el reconocimiento de la ± liación del niño nacido utilizando esta téc-
nica en el extranjero. Como ocurriera en el Génesis, no podemos ignorar que, sin
necesidad de viajar, dentro de nuestras fronteras el recurso a la madre de alquiler
por parte de parejas homosexuales y heterosexuales se hace en la clandestinidad,
y en estos casos, con mucha frecuencia, existe compensación económica. Una
búsqueda rápida en Google basta para darse cuenta de que esto no es ciencia
± cción. Estos casos se desenvuelven y practican en la sombra y las soluciones van
desde la suplantación de la personalidad en el momento del parto, en el que la
gestante declara el nombre de la madre de intención y no el suyo, hasta acuerdos
entre el padre biológico homosexual, que engendra un hijo de forma natural,
es decir sin recurrir a técnicas de reproducción asistida, con una mujer que, a
cambio de dinero o no, consiente que el hijo sea criado por el padre, realizando,
de hecho, una renuncia a su maternidad.
Estos casos difícilmente trascienden. Los que conocemos son aquellos en los
que el o los “progenitores de intención” han recurrido a una gestante en un país
en el que la técnica está permitida y pretenden el reconocimiento en España de la
± liación del niño así nacido a su favor. Los casos más mediatizados suelen pro-
ducirse con las
surrogate mothers
californianas, ya que en este estado americano
18
N
ISAND
, I. “La gestation…”,
op. cit.
, p. 78.
141
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y FILIACIÓN: LOS DESAFÍOS DEL SIGLO XXI
se reconoce validez al procedimiento, tanto si es oneroso como si es gratuito, si
bien dicho procedimiento está permitido en muchos otros países como Bélgica,
Reino Unido, Grecia, Holanda, Brasil, India, Rumania, Rusia…
Es precisamente una gestación por sustitución realizada por una pareja de
hombres homosexuales españoles en California la que ha dado origen a las ya
famosas sentencias del Juzgado de Primera Instancia No. 15 de Valencia, del 15
de septiembre de 2010, y de la Audiencia Provincial de Valencia, del 23 de no-
viembre de 2011, así como a la Resolución de la
DGRN
del 18 de febrero de 2009
y, seguramente, la que ha impulsado la Instrucción de la
DGRN
del 5 de octubre
de 2010, que ha conseguido algo inaudito: poner de acuerdo en las críticas que
se le hacen a los partidarios y detractores de la gestación por sustitución.
19
A
todo ello nos referiremos posteriormente. Por el momento vamos a analizar las
incoherencias de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida.
1) La primera contradicción o incoherencia resulta de realizar una interpreta-
ción sistemática del artículo 10 de la
LTRHA
, que en su No. 2 determina que
“la F liación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determi-
nada por el parto”, en relación con la legislación del Registro Civil,
20
que
permite a la mujer que alumbra el niño, que éste no sea declarado como
hijo suyo, es decir, que no permite determinar la F liación materna contra
la voluntad de la mujer gestante. Sin embargo, este No. 2 del artículo 10
parece no tener en cuenta que, precisamente, por deF nición, cuando existe
el convenio de gestación subrogada, la mujer consiente en que no se deter-
mine a su favor la F liación materna del niño que gesta. Pero además, como
pone de maniF esto Q
UIÑONES
E
SCÁMEZ
,
21
este precepto parece desconocer
la realidad de que en el certiF cado registral estadounidense no consta el
nombre ni la identidad de la gestante, que, de acuerdo con el derecho de
California, no es tenida por madre.
2) La segunda incoherencia la encontramos también en la redacción del pro-
pio artículo 10 de la
LTRHA
, que, por una parte, declara “nulo de pleno
derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio,
a cargo de una mujer que renuncia a la F liación materna a favor del con-
tratante o de un tercero”, y por otra, en su No. 3 deja a salvo “la posible
acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, con-
19
V
ELA
S
ÁNCHEZ
, A. J. “De nuevo…”,
op. cit.
, p. 1: “A pesar de su loable voluntad, que se le presume, la instrucción
comentada no tiene cabida posible en nuestro ordenamiento jurídico”.
20
Artículo 167, párrafo 2, del Reglamento del Registro Civil: “El parte o declaración de los profesionales y personal de
establecimientos sanitarios que tengan obligación de guardar secreto no se referirá a la madre contra su voluntad”.
21
Q
UIÑONES
E
SCÁMEZ
, A.
Doble f
liación…
,
cit.
, p. 6.
142
MONTSERRAT PEREÑA VICENTE
forme a las reglas generales”. Si un contrato es nulo, eso signiF ca que no
produce efectos, así que en el mismo artículo se consagra una nulidad que
no es tal porque sí produce efectos a favor de la F liación paterna.
De acuerdo con este No. 3 del artículo 10, si el vientre de alquiler ha
sido concertado por una pareja heterosexual, respecto de él podrá ser
determinada la paternidad mediante el reconocimiento del hijo, que es la
forma ordinaria de establecer la F liación paterna no matrimonial, si él ha
aportado su semen, ya que el artículo se reF ere al padre “biológico”, y ello
con independencia de que lo haya hecho utilizando una técnica de repro-
ducción asistida o de “forma natural”, y tanto si lo ha hecho en España
como en el extranjero, ya que donde la ley no distingue no se puede dis-
tinguir. Pero ahí no terminan las incongruencias. Como hemos visto, en el
derecho español la paternidad biológica se determina no sólo en aquellos
supuestos en los que el varón aporta el semen, sino que también resulta
de una técnica de reproducción asistida en la que el marido o compañero de
la mujer que se somete a la misma ha consentido que la inseminación se
realice con el semen procedente de un donante anónimo, por lo que nada
impediría que el hombre pudiera simplemente reconocer la paternidad del
niño, aunque éste no lleve su carga genética. Además, si son dos hombres
los que han realizado la convención, dado que la ley española permite
reconocer una doble paternidad respecto de ambos, ¿los dos pueden reco-
nocer la paternidad biológica conforme a este No. 3?
3) La tercera incoherencia resulta, también, de esta salvedad que hace el No.
3 del artículo 10 a favor de la F liación paterna, que genera una diferencia
de trato en relación con la mujer. Un hombre sí podría ser reconocido
como padre biológico de un niño concebido mediante una convención
de este tipo, pero una mujer no podría, incluso aunque haya aportado su
óvulo para la procreación, es decir, aunque concurra en ella la voluntad y
la aportación genética. Realmente complicado.
3. La solución de la Dirección General de Registros
y del Notariado
“Vaya usted a otro país a celebrar un contrato declarado nulo por el derecho
español y no se preocupe por nada que, cuando regrese, el contrato va a producir
todos sus efectos”. Así podríamos resumir el mensaje que lanza el Ministerio de
Justicia con la Instrucción del 5 de octubre de 2010. Como ya hemos señalado,
el efecto fundamental de la nulidad de un contrato es, precisamente, la ausencia
143
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y FILIACIÓN: LOS DESAFÍOS DEL SIGLO XXI
total de efectos. Si la Dirección General reconoce esos efectos cuando el contrato
se ha celebrado en el extranjero, es como si la ley ahora estableciese: “será nulo
de pleno derecho el contrato celebrado en España por el que se convenga la
gestación por sustitución; sin embargo, será válido el celebrado fuera de España
y producirá plenos efectos en cuanto a la determinación de la F liación con arre-
glo a la ley española”. Esta caricaturización de la situación es, lamentablemente,
la realidad. Éste es el efecto real de la Instrucción de la Dirección General, que
parece haber olvidado que una instrucción no puede cambiar una ley, ni siquiera
invocando el “interés superior del menor”. Un juez sí puede invocar ese interés
en la aplicación de una norma, pero un órgano de la administración no puede
invocarlo para corregir, no en el caso concreto, sino para todos los casos que se
produzcan en el futuro, los efectos de una ley.
Si la Ley de 2006 declara nulo el contrato de gestación de sustitución, priván-
dole de efectos, alguna razón habrá. Y si ya no existe razón para que siga siendo
nulo, se tendrá que permitir, pero modiF cando la ley con otra ley. Esto es de pri-
mero de licenciatura, ahora grado, por lo que no vamos a dedicarle más tiempo.
La cuestión resuelta por la ya famosa Resolución de la
DGRN
y las sentencias de
Valencia es, fundamentalmente, una cuestión de derecho internacional privado
en la que convergen y se entrelazan cuestiones relativas al reconocimiento en
España de sentencias extranjeras, la inscripción en el Registro Civil español de las
certiF caciones de registros extranjeros, y la duda sobre cuál debe ser el alcance
del control de legalidad sobre tales documentos realizado en España, o si la pro-
hibición de la gestación por sustitución contemplada en el artículo 10 se consi-
dera o no como integrante del orden público internacional español e, incluso, si
se trata de una ley de policía. A razonar y argumentar todas estas cuestiones se
han dedicado numerosos trabajos doctrinales. Especialmente completo es el de
Q
UIÑONES
E
SCÁMEZ
,
22
por lo que no vamos a detenernos en repetir razonamientos
que ya se han puesto de maniF esto. En cualquier caso, tanto la resolución como
las sentencias se referían a un caso concreto, por lo que carecían de valor nor-
mativo general. No es el caso de la Instrucción de la
DGRN
, que, de acuerdo con
su Exposición de Motivos, elabora unas directrices a las que “deberá ajustarse la
práctica registral en esta materia en beneF cio de su conveniente uniformidad y
de la deseada seguridad jurídica”.
En principio, parece que la Instrucción no pretende, no es su competencia,
regular la licitud o ilicitud de una convención de gestación por sustitución, sino
simplemente facilitar “la continuidad transfronteriza de una relación de F liación
declarada por Tribunal extranjero”; sin embargo, lo hace. A través de la exigencia
22
Idem
.
144
MONTSERRAT PEREÑA VICENTE
de proceder a la inscripción, no mediante una certif cación registral sino median-
te resolución judicial que haya obtenido el exequátur, o bien mediante el control
incidental que debe hacer el encargado del Registro Civil español, la
DGRN
impone
sus propios criterios para determinar qué convenciones de gestación por sustitu-
ción producirán eFectos en España y cuáles no. Con ello, sin decirlo, deja claro:
1) Que la prohibición del artículo 10 no Forma parte del orden público inter-
nacional español ni es una ley de policía.
2) Que el recurso a la gestación por sustitución en un país extranjero no
constituye Fraude de ley.
3) Que no es posible la inscripción de la f liación cuando esta técnica haya
sido utilizada en España, y es que, como muy acertadamente ha puesto de
manif esto V
ELA
S
ÁNCHEZ
,
23
la Instrucción genera discriminación económica,
ya que sólo permite el reconocimiento de la f liación a aquellos españoles
que hayan tenido medios para recurrir a esta técnica en el extranjero. Es
evidente que discriminación económica existe por muy diFerentes motivos
en todos los ámbitos; el problema, añadimos nosotros a la re± exión de
V
ELA
, es que esta Instrucción la institucionaliza.
4. ¿Hacia una regulación de la gestación por sustitución?
La Instrucción ha supuesto la consagración normativa de una gran hipocresía
que, además, no soluciona todos los problemas planteados. ¿Qué va a responder
la
DGRN
a una pareja que, aportando su material genético, haya recurrido clan-
destinamente a una gestación de sustitución en España? ¿Quizá que tendrían
que haberse ido a Estados Unidos? ¿No podrá reconocer la f liación porque en
este caso no existirá el “interés superior del menor”? ¿Ese interés superior del
menor sólo existe si el menor ha nacido en el extranjero? La Dirección General
ha abierto la puerta de atrás, no para solucionar un problema, sino para crear
muchos otros.
Sólo cabe regular la materia por ley, y ésta deberá optar por mantener la pro-
hibición, con todas las consecuencias que ello conlleve, o bien admitir y regular
la gestación por sustitución.
A pesar de todas las objeciones que se puedan hacer a esta práctica, una
realidad se abre paso, y es que —como subraya S
ÁNCHEZ
A
RISTI
—
24
la prohibición
23
V
ELA
S
ÁNCHEZ
, A. J. “La gestación por sustitución…”,
op. cit
.
24
S
ÁNCHEZ
A
RISTI
, R. “La gestación…”,
op. cit.
, p. 37.
145
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y FILIACIÓN: LOS DESAFÍOS DEL SIGLO XXI
legal no ha erradicado la práctica sino que la ha conducido a la clandestinidad.
Es evidente que no es argumento suf ciente para provocar el cambio legislativo
la constatación de la Falta de ef cacia de la prohibición, debida en parte a su
legalización Fuera de nuestras Fronteras; sería tan absurdo como exigir que se
legalicen en España todas las prácticas aquí prohibidas que sean legales en otros
países. Pero también nos parece evidente que ha de darse una solución legal que
diFícilmente va a pasar por una marcha atrás en lo que, al día de hoy, por vía de
ley o de instrucción, ya se admite, por lo que, antes o después, se impondrá la
solución permisiva que, en realidad, es la que la
DGRN
ha consolidado por la vía de
los hechos consumados, aunque sólo a Favor de aquellos españoles que tengan
medios económicos suf cientes para poder pagar todos los gastos que genera
recurrir a esta práctica en el extranjero.
Ahora bien, de imponerse un cambio en la ley, lo que se debe exigir al legis-
lador es que en un tema tan sensible no se imponga una reForma precipitada
y de mínimos en la que simplemente se suprima el artículo 10 o éste pase de
declarar nulo el contrato a establecer que será válido sin más. Autores como V
ELA
S
ÁNCHEZ
reclaman una “legislación razonable” en la materia. El problema reside
en determinar qué entendemos por razonable. Eliminada la prohibición, los
problemas no hacen más que empezar y el legislador debe tratar de anticiparse
a ellos estableciendo un marco legislativo adecuado. La elaboración de esta nor-
mativa conllevará la elección de un modelo, más o menos restrictivo, en el que
las opciones son variadas, por lo que una re± exión se impone para conf gurar
una técnica en la que existe un amplio abanico de posibilidades entre las que el
legislador debe elegir.
A
) Naturaleza de la gestación por sustitución
Sobre lo primero que se debe re± exionar es sobre si es una técnica de reproduc-
ción asistida o si, por el contrario, su naturaleza se aproxima más a la adopción,
porque de ello va a depender el régimen jurídico que se establezca.
Pocos autores se han planteado la cuestión. S
ÁNCHEZ
A
RISTI
25
lo hace y llega a
la conclusión de que quizá lo más aconsejable sea aproximarla a la adopción,
sometiéndola a un régimen jurídico semejante a ésta en los casos en los que no
existe aportación de gametos por parte de los padres de intención, mientras que
cuando sí exista esa aportación estaría más próxima de una técnica de repro-
25
Ibidem
, p. 28.
146
MONTSERRAT PEREÑA VICENTE
ducción asistida, si bien parece aproximarla en todo caso a la adopción, ya que
la gestación por sustitución implica “una suerte de desamparo premeditado de
un menor, desde el momento en que la mujer portadora adquiere el compromiso
de entregar al niño con antelación, no ya al momento de nacer este niño, sino
al momento de concebirlo”.
Compartimos la conclusión de que su naturaleza se aproxima más a la adop-
ción, pero no porque se produzca este desamparo, porque precisamente en este
caso, por def nición, no existirá desamparo, ya que la presencia de los padres de
intención, que en ocasiones lo único que aportan es su voluntad, expresión de su
deseo de tener ese hijo, impide que exista desamparo a pesar de la renuncia de
la mujer gestante.
Sin embargo, la complejidad en la ejecución de la
GXS
en la que la “aporta-
ción” realizada por la mujer gestante se va a desarrollar durante nueve meses y
la posible ausencia de todo vínculo biológico o genético de los padres de inten-
ción con el niño, que lo serán sólo por la existencia de su voluntad, aconsejan
aproximar su régimen jurídico a la adopción, con la f nalidad de que exista in-
tervención de una autoridad judicial o administrativa, si bien esto no prejuzga la
naturaleza de la f liación resultante ni puede conllevar la aplicación en bloque de
la normativa sobre adopción, ya que las peculiaridades propias de la
GXS
impiden
su asimilación total con ésta. Sin embargo, asimilarla, como hace V
ELA
S
ÁNCHEZ
,
26
con las técnicas de reproducción asistida no creemos que sea lo más adecuado,
salvo que se exija para su realización en todo caso la existencia de un problema
de Fertilidad y que se restrinjan al mínimo los supuestos en los que se permita.
B
) Supuestos en los que se permite
La determinación de la naturaleza de la
GXS
plantea la cuestión previa o simul-
tánea de determinar en qué supuestos se admite. Varios son los aspectos a los
que se ref ere la cuestión de la determinación de su ámbito.
1) Por una parte, debe establecerse si se restringe a aquellos supuestos en
los que exista una imposibilidad patológica para gestar al niño o si, por el
contrario, se abre a otros supuestos. Si se opta por la primera posibilidad,
quedarían Fuera las parejas homosexuales de hombres o los hombres que
pretenden tener hijos en solitario, cuando, en realidad, son los “usuarios
26
V
ELA
S
ÁNCHEZ
, A. J. “Propuesta de regulación del convenio de gestación por sustitución o de maternidad subrogada
en España”, en
La Ley
, 3 de mayo de 2011.
147
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y FILIACIÓN: LOS DESAFÍOS DEL SIGLO XXI
naturales” de la gestación por sustitución. El supuesto resuelto por la Re-
solución de la
DGRN
y por las famosas sentencias de Valencia no entrarían
en su ámbito de aplicación.
2) Por otro lado, es necesario que la ley determine si se exige o no que exista
aportación genética de, al menos, uno de los padres de intención, sea
hombre o mujer, es decir, que exista alguna vinculación genética con el
niño, o si es posible que exista una aportación genética totalmente ajena
a los padres de intención.
3) En tercer lugar, debe determinarse si se debe limitar a la gestación sin
aportación genética de la mujer gestante, que sólo aporta su útero, o si,
por el contrario, se permite también que la mujer gestante aporte el óvulo
para la procreación. Si la primera solución es retenida, la
GXS
pasaría siem-
pre por una fecundación
in vitro
con implantación del pre-embrión en la
mujer gestante. Quizá esta solución sea la más apropiada porque, además,
acentúa la “desvinculación” de la mujer gestante respecto del niño.
Combinando todas estas posibilidades, el legislador podrá optar por un modelo
restrictivo o por uno permisivo.
En el modelo restrictivo, la
GXS
se contempla exclusivamente como una técni-
ca más de reproducción asistida en la que se exige siempre la imposibilidad pa-
tológica de una mujer para gestar y la existencia de un vínculo genético con, al
menos, uno de los padres de intención. Es el modelo que propone V
ELA
S
ÁNCHEZ
.
El que podríamos llamar modelo abierto o permisivo, pasaría por no exigir la
imposibilidad patológica de la gestación ni la necesidad de aportación genética
de los padres de intención.
Es en la determinación de los supuestos de admisibilidad donde se cen-
trarán las diF cultades mayores de una hipotética regulación. Si el legislador
adopta una posición restrictiva, todos aquellos que no encajen en su campo de
aplicación, que serán la mayoría, seguirán recurriendo a la realización de esta
práctica en el extranjero, reproduciéndose los mismos problemas que hoy día
existen para el reconocimiento o la determinación de la F liación de los niños
así nacidos. Pero si el legislador opta por una solución en la que se permita
recurrir a la
GXS
en cualquier circunstancia, por el mero concurso del “deseo de
ser padre”, entramos en un terreno peligroso en el que las objeciones éticas se
acentúan y que, como advierte H
AUSER
,
27
nos conduce a crear una teocracia del
hombre sobre la naturaleza en materia de reproducción.
27
H
AUSER
, J. “La gestation…”,
op. cit.
, p. 94.
148
MONTSERRAT PEREÑA VICENTE
C
) El consentimiento como determinante de la f liación
La cuestión de los consentimientos exige determinar quiénes intervienen en la
convención de gestación con carácter de parte, y por tanto han de consentir,
quiénes han de asentir y respecto de quiénes se va a determinar la f liación.
Si se aproxima la
GXS
a la adopción, no es posible pensar que este procedi-
miento se eFectúe únicamente en las clínicas de reproducción asistida, sino que
la intervención de la administración pública se impone desde la Fase previa a la
concepción.
La ley debe determinar el momento en el que se presta el consentimiento irre-
vocable de todos ellos. Especialmente delicada es la cuestión de la prestación del
consentimiento de la mujer gestante. ¿Se tendría que respetar el plazo de 30 días
tras el parto que impone la ley para que la mujer consienta en que no se esta-
blezca el vínculo de f liación con el niño y por tanto éste pueda ser adoptado? Es
evidente que no nos encontramos en el mismo supuesto, y aunque se aproxime
la
GXS
a la adopción, eso no signif ca la aplicación en bloque de toda la normativa
relativa a ésta. Entendemos que, en este supuesto, el consentimiento ha de pres-
tarse antes, no sólo antes del parto sino antes de la Fecundación, y constituye
un consentimiento irrevocable, tanto por parte de los padres de intención como
por parte de la mujer gestante. Consentimiento que habrá de prestarse con las
mayores garantías de autenticidad y de libre Formación de la voluntad.
En este caso, podríamos decir que la f liación va a quedar establecida desde
el momento en que se presta el consentimiento, que es el objeto principal de la
convención de gestación, aunque no su contenido exclusivo.
5. Conclusión
Cada vez son más los autores que abogan por la necesidad de que el legislador
modif que el artículo 10 de la
LTRHA
para suprimir la prohibición en él contenida
y regular la gestación por sustitución para evitar todos los eFectos perversos que
la “Falsa” regulación de la Instrucción de la
DGRN
genera.
La historia nos demuestra que ningún avance se ha logrado sin oposición, e
incluso, a veces, sin una revolución, por lo que es normal que no exista unani-
midad ante una propuesta de regulación de una cuestión tan sensible como ésta,
en la cual, lo que para unos sería un avance para otros es más bien un retroceso,
por lo que las posiciones no son Fácilmente conciliables.
En segundo lugar, no es Fácil encontrar un apoyo f rme en ningún derecho
Fundamental que justif que la necesidad de regular la gestación por sustitución.
149
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y FILIACIÓN: LOS DESAFÍOS DEL SIGLO XXI
Si el interés superior del menor aducido por la
DGRN
puede servir de criterio para
solucionar problemas concretos, en ningún caso puede ser la base para sustentar
una regulación que admita este procedimiento en nuestra legislación, ya que, a
diferencia de lo que ocurre en la adopción, en la que el niño ya existe, en este
caso no hay niño hasta que se concluye todo el proceso, por lo que habría que
buscar otro interés o derecho en juego.
El derecho de procrear de toda persona, sola o en compañía, estableciendo
un vínculo de F liación natural, incluso cuando exista una ausencia total de base
natural, no es un derecho fundamental consagrado en nuestro ordenamiento
jurídico ni en ningún tratado o convención internacional, aunque nuestra legis-
lación en materia de F liación parezca dar a entender otra cosa.
A pesar de todo ello, quizá sea conveniente regular la
GXS
y se encuentre un
consenso, aunque sea de mínimos, para ello, para, como señala S
ÁNCHEZ
A
RISTI
,
28
terminar con esa “especie de limbo extrajurídico” que genera la prohibición ac-
tual. Pero no debemos engañarnos; regular la
GXS
no va a solucionar todos los
problemas que existen ni va a impedir que se generen otros nuevos. ¿Qué ocurrirá
con los niños que ya han nacido en el extranjero utilizando esta técnica de padres
de intención españoles?, ¿se va a conceder una especie de “amnistía de determi-
nación de la F liación” con efectos retroactivos? O, por el contrario, ¿quedarán
para siempre en ese limbo por haber nacido antes de tiempo? Además, salvo que
la ley no pusiera condiciones ni requisitos de ningún tipo, es decir, que permi-
tiese recurrir a la
GXS
en todo caso y a cualquier persona, cosa que no ocurre en
ninguna legislación de las que admiten la práctica, siempre habrá nuevos casos
en los que una persona, sola o en pareja, aportando o no su material genético,
recurra a una gestación por sustitución en España o en el extranjero, sin cumplir
las exigencias de la ley, y entonces, como ahora, se tendrá que valorar, caso por
caso, si una vez nacido ese “hijo fuera de la ley” existe un interés superior del
niño que permite determinar la F liación o reconocer la que se ha determinado
en el extranjero, sin ajustarse a la legalidad vigente en España.
28
S
ÁNCHEZ
A
RISTI
, R. “La gestación…”,
op. cit.
, p. 37.
