*
Recibido: 3 de febrero de 2012. Aceptado: 27 de febrero de 2012.
**
Profesora ordinaria principal de Derecho del trabajo en la Universidad de Piura, Perú (
luz.pacheco@udep.pe
).
RESUMEN
La autora analiza los cambios sustanciales que
han logrado los convenios internacionales en
las legislaciones nacionales y en la interpreta-
ción constitucional de los derechos laborales.
Para ello, profundiza en los conceptos de fami-
lia, trabajo y no discriminación desde su funda-
mentación antropológica y F
losóF
ca, a F
n de no
desvirtuar sino, más bien, consolidar, estas insti-
tuciones y favorecer la paz y el desarrollo social.
PALABRAS
CLAVE
:
Trabajo, mujer, madre tra-
bajadora, no discriminación, familia, derechos
humanos,
OIT
.
ABSTRACT
The author analyzes the substantial changes
international conventions have achieved in
national legislation and in the constitutional
interpretation of employment rights. In this
respect, she delves into the concepts of family,
work and non-discrimination from the anthro-
pological and philosophical foundation, not to
undermine but rather consolidate these insti-
tutions and promote peace and social develop-
ment.
KEY
WORDS
:
Work, woman, working mother,
non-discrimination, family, human rights,
ILO
.
La igualdad de oportunidades y el derecho
al trabajo de la mujer: un esfuerzo
internacional de protección social*
Women’s equal opportunities and their
right to work: an international effort
for social protection
Luz Pacheco Zerga**
REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS
DE PUEBLA, MÉXICO, ISSN: 1870-2147. AÑO VI
NO. 29, ENERO-JUNIO DE 2012, PP. 108-129
IUS
109
LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Y EL DERECHO AL TRABAJO.
..
Sumario
1. Introducción
2. Mujer y trabajo
3. Trabajo y familia
4. La protección jurídica a la mujer trabajadora en relación con el empleo: la ruta hacia la
igualdad de oportunidades en los convenios internacionales
A
) La igualdad de derechos de hombres y mujeres en el derecho internacional de los
derechos humanos
B
) La igualdad y obligación de no discriminación
C
) La protección internacional de la mujer y sus derechos humanos
D
) La discriminación y la igualdad en materia laboral
E
) La discriminación por razón de sexo: el embarazo
5. Conclusiones
1. Introducción
La protección de la mujer trabajadora en el derecho laboral ha sufrido una trans-
formación vertiginosa en el último siglo, como consecuencia de la mejor com-
prensión del valor del trabajo en sí mismo, así como de la identidad femenina y
del reparto de las responsabilidades en la vida familiar.
El carácter tuitivo del derecho del trabajo, que desde su origen estuvo mar-
cado por la impronta social de custodiar la dignidad de la persona que trabaja
para otra en forma dependiente, viene experimentado una continua revisión de
sus fundamentos e instituciones. Hoy en día se habla de la “deconstrucción”
del derecho del trabajo frente a las críticas que pretenden su total desaparición
ante la presión de la ideología neoliberal.
1
Sin embargo, en la relectura de esta
disciplina, se aprecia más bien la metamorfosis de algunas de sus instituciones
centrales, a F n de mantener el empleo en una sociedad globalizada y competi-
tiva. En relación con la protección de la mujer que trabaja, se aprecia una evo-
lución directamente relacionada con la mejor comprensión de su igual dignidad
y de los defectos de una regulación que convirtió en excesivamente onerosa la
contratación de la obra de mano femenina para el empleador.
La protección social otorgada por el derecho laboral en la primera mitad del
siglo pasado tuvo matices especiales para la mujer y los jóvenes (adolescentes y
niños), a quienes se les consideraba especialmente débiles para negociar, y eran
prácticamente forzados a realizar una actividad necesaria pero no deseable —la
1
Véanse, en este sentido, las reF
exiones de O
JEDA
A
VILÉS
, A
NTONIO
.
La deconstrucción del derecho del trabajo
, La Ley,
Madrid, 2010.
110
LUZ PACHECO ZERGA
del trabajo— que, por tanto, debía prohibirse o limitarse en benef cio de esos
trabajadores y de la sociedad en su conjunto. Por eso, la tendencia a nivel mun-
dial —hasta f nes del siglo pasado— Fue la de prohibir el trabajo Femenino en
determinadas circunstancias, no sólo relacionadas con la maternidad o con la
menor Fuerza Física de la mujer,
2
sino también otros considerados patrimonio ex-
clusivo del varón, por considerar a la mujer menos dotada para los trabajos extra
domésticos. A la vez, la conciencia social de la importancia de la maternidad y
cuidado del recién nacido llevó a la Organización Internacional del Trabajo (
OIT
),
en 1919, a iniciar sus actividades, adoptando seis convenios, dos de los cuales se
orientan a evitar que la mujer trabaje en labores que se consideraban perjudicia-
les para su salud o para su condición Femenina. Uno de esos convenios prohibió
el trabajo de la mujer durante las seis semanas posteriores al parto,
3
y el otro
4
impedía que realizara trabajos en horario nocturno. Posteriormente se prohibió
también el trabajo de la mujer en los subterráneos de las minas.
5
En cambio, los siglos
XX
y
XXI
presentan un panorama diFerente: tanto la
OIT
como la legislación de los países europeos y latinoamericanos, como es el caso
del Perú, han optado por una política positiva en lugar de prohibitiva. De este
modo se ha trazado una ruta para lograr la igualdad de oportunidades en el
trabajo para hombres y mujeres, a f n de que puedan acceder a un empleo en las
condiciones de libertad, igualdad y seguridad exigidas por la dignidad humana.
Uno de los pilares para que esta ruta no sea una mera declaración de buenas
intenciones es blindar la protección a la madre trabajadora y extender al varón
la titularidad de aquellos derechos-deberes que competen a ambos padres y no
en exclusiva a la mujer.
La necesidad de realizar acciones positivas para desterrar la discriminación en
perjuicio de la mujer en la vida laboral es innegable. A la vez, ni la legislación
ni la tutela jurisdiccional pueden convertirse en una sobreprotección que vul-
nere los derechos del empleador, que, por un principio elemental de seguridad
jurídica, tiene que normar su conducta y sus planes empresariales de acuerdo
al ordenamiento vigente. La igualdad de oportunidades exige que no se deje
indeFensa ni a la mujer embarazada —incluyendo a su hijo por nacer— ni al
empresario que, de buena Fe, oFrece trabajo y contribuye al desarrollo social con
2
No sin un asomo de ironía, el maestro A
LONSO
O
LEA
destacó que esa falta de “robustez” no es incompatible con que
sea más fuerte que el hombre, como lo demuestra “su superior longevidad doquiera”. A
LONSO
O
LEA
, M
ANUEL
. “El trabajo
de la mujer en el derecho español”, en
Anales de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas
, No. 72, 1995.
3
Convenio 3.
4
El artículo 3 establece que: “las mujeres, sin distinción de edad, no podrán ser empleadas durante la noche
en ninguna empresa industrial pública o privada, ni en ninguna dependencia de estas empresas, con excepción
de aquellas en que estén empleados únicamente los miembros de una misma familia”, con algunas excepciones,
taxativamente previstas.
5
Convenio 45.
111
LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Y EL DERECHO AL TRABAJO.
..
sujeción a la normativa laboral vigente. Y, también, que la legislación reconozca
los deberes que corresponden al padre de la criatura en su atención y custodia.
De este modo, el Estado y los particulares cumplirán con el deber de protección
a la familia, a F n de que los ciudadanos del futuro cuenten con un medio ade-
cuado para el desarrollo armónico de su personalidad.
Con el presente trabajo deseamos contribuir a una mejor comprensión de
la protección jurídico-laboral de la mujer trabajadora, a la luz de los derechos
fundamentales de la persona y del deber de respeto a la igual dignidad. En esta
tarea no debemos perder de vista que “la igualdad formal jurídica entre hombres
y mujeres parte de la realidad de las diferencias sustanciales entre ellos por razón
del sexo. Se trata de eliminar las diferencias o los roles asignados por una tradi-
ción discriminatoria, pero no de convertir una sociedad sexuada en asexuada”.
6
De allí que sea necesario una ponderación equilibrada para poder trazar una ruta
equitativa en este campo.
El Estado debe velar por la protección jurídica del derecho a ausentarse del
trabajo, sin pérdida de la remuneración, no sólo con motivo del parto o la lactan-
cia sino también para atender deberes familiares prioritarios, lo cual exige que la
normativa se adecúe a los deberes de justicia y solidaridad propios del vínculo fa-
miliar y a la realidad socioeconómica de las empresas. En estas cuestiones lo que
interesa identiF car es la esencia de las instituciones y las razones que justiF can
su regulación, por tanto, no es suF ciente limitarse “al estudio de lo ya positivado
como punto de partida, sino a las razones teleológicas que persigue la F gura
en sí misma, con independencia del caso concreto”.
7
Con este F n dividiremos el
presente estudio en tres apartados: en el primero analizaremos la relación entre
la mujer y el trabajo; en el segundo, la que existe entre la familia y el trabajo,
y en el tercero desarrollaremos la ruta seguida por el derecho internacional del
trabajo para lograr la igualdad de oportunidades de la mujer y del varón en el
mundo laboral, en particular en el supuesto de despido de la mujer embarazada,
para arribar, F nalmente, a algunas conclusiones.
Una vez más el derecho del trabajo, al analizar estas cuestiones que son
clave para el desarrollo humano, se convierte en esa atalaya de la que hablaba
el maestro A
LONSO
O
LEA
, que permite dirigir la vista “a todo el ordenamiento o a
zonas amplísimas del mismo, de forma que el ordenamiento se reinterpreta desde
la disciplina particular”.
8
6
R
ODRÍGUEZ
-P
IÑERO
, M
IGUEL
. “La nueva dimensión de la igualdad y la transversalidad de las políticas de género”,
Relaciones laborales
, 2001, pp. 67-77.
7
R
IVAS
V
ALLEJO
, M
ARÍA
DEL
P
ILAR
.
La suspensión del contrato de trabajo por nacimiento o adopción de hijos
, Aranzadi,
Pamplona, 1999, p. 39.
8
A
LONSO
O
LEA
, M
ANUEL
.
Introducción al derecho del trabajo
, 6a. ed., Civitas, Madrid, 2002, p. 26.
112
LUZ PACHECO ZERGA
2. Mujer y trabajo
La tradición judeo-cristiana, que caracteriza a los ordenamientos occidentales, ha
considerado desde antaño la mujer como pieza fundamental, insustituible para
la vida familiar, con un papel protagónico en la educación de los hijos y en la
atención del hogar. Sin embargo, es también innegable que el relato de la crea-
ción del hombre y de la mujer, basado en el simbolismo de la costilla de Adán,
fue interpretado por muchos como si la mujer fuera inferior o sierva del hombre,
9
lo cual degeneró en una actitud machista,
10
que relegó a las mujeres las tareas
más duras del hogar, dejándole la responsabilidad de la educación y atención de
los hijos, casi en exclusiva, no considerándola apta para intervenir activamente
en la vida pública de la sociedad.
Al varón, por el contrario, se le asignó la responsabilidad de la marcha econó-
mica del hogar y, consecuentemente, el trabajar en actividades extra domésticas
que fueran, además, lucrativas, a F n de sostener a la familia.
11
Esta disparidad
cristalizó, en algunos ordenamientos, el exigir a la mujer contar con el consenti-
miento expreso del marido para trabajar fuera del hogar o con autorización judi-
cial en caso que aquél se negara injustiF cadamente.
12
Al marido le correspondía,
en cambio, la representación del hogar y la administración del patrimonio fami-
liar por considerársele el representante del hogar conyugal.
13
La diferencia varón-mujer no es una mera diferenciación de funciones so-
ciales, sino más bien ontológica: sexuadas son las células, los sentimientos y los
pensamientos. No se trata de una orientación personal de tipo social sino de una
determinación psicofísica que deviene de la estructura genética de la persona.
El varón y la mujer están hechos naturalmente el uno para el otro, lo cual se
maniF esta en la mutua atracción entre los sexos que experimentan las personas
normalmente constituidas: esta tendencia comporta una forma especíF ca de
unión, que a su vez se ordena también naturalmente a la función reproductora.
14
En consonancia, también son diversas las funciones relativas a la procreación y
9
Cfr
. J
UAN
P
ABLO
II
. “Compromiso por la promoción de la mujer”,
Audiencia general
,
24 de noviembre de 1999
(publicada en:
vatican.va
, 1999).
10
El
Diccionario de la lengua española
de la Real Academia def
ne al machista como al partidario del machismo,
que a su vez se tipif
ca como una “actitud de prepotencia de los varones respecto a las mujeres”.
11
Esta mentalidad quedó plasmada en el caso del Perú, en el artículo 161 del Código Civil de 1936, donde se
establece que “la mujer debe al marido ayuda y consejo para la prosperidad común y tiene el derecho y el deber de
atender personalmente el hogar”.
12
Cfr
., por todos, Código Civil del Perú de 1936, artículo 173.
13
Ibidem
, artículos 161 y ss.
14
Resultan muy ilustrativas a este respecto las consideraciones de C
ASTILLA
Y
C
ORTÁZAR
, B
LANCA
.
Persona y género. Ser
varón y ser mujer
, Ediciones Internacionales Universitarias, Barcelona, 1997.
113
LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Y EL DERECHO AL TRABAJO.
..
al cuidado de los hijos.
15
Esta diferenciación se ordena a la complementariedad,
por tanto, la igualdad de oportunidades debe tender a equilibrar las respon-
sabilidades que se siguen al cumplimiento de los deberes familiares, según las
competencias de cada sexo, a F n de que la contratación femenina no sea con-
siderada, por el empleador, excesivamente onerosa para el cumplimiento de los
F nes organizacionales.
Otro factor fundamental que explica el acceso de la mujer al trabajo extra
doméstico es el reconocimiento del valor de esta actividad especíF camente hu-
mana, que ha sido objeto de estudio no sólo por los economistas y laboralistas
sino también por los teólogos.
16
Existe una conciencia social, cada vez más
diáfana, de que la persona al trabajar pone en juego sus capacidades físicas, in-
telectuales, volitivas y afectivas, porque el trabajo no sólo no es una mercancía,
17
sino que es el medio natural de realización de la persona. Si bien es cierto que
uno de los elementos que tipiF can la relación laboral es la existencia de un salario
o remuneración,
18
la persona no trabaja sólo por dinero y, más aún, es capaz
de prescindir de un trabajo bien remunerado si no satisface otras aspiraciones
humanas básicas.
Además, el trabajo contribuye al desarrollo de las ciencias y de la técnica, es
decir, a la elevación cultural, cientíF ca y moral de la sociedad, lo que es más
importante,
por el trabajo, la persona se construye a sí misma.
El ser humano
cuando trabaja no sólo transforma la naturaleza sino que le da un sentido y
utilidad nuevos.
19
El trabajo permite adaptar la materia del mundo a las propias
necesidades, pero no constituye el sentido del mundo, del mismo modo que no
lo constituye en el ser. En cambio, esa actividad permite desvelar y reconocer la
15
Paternidad y maternidad potenciales son dimensiones naturales de la virilidad y de la feminidad. Varón dice
relación a ser padre y mujer dice relación a ser madre. El acto conyugal es el acto natural de fecundación. El
matrimonio está naturalmente ordenado a la reproducción pero no se agota en éste pues se trata de personas:
además los padres deben recibir a esos hijos en el seno de la comunidad conyugal y cuidarlos y educarlos para actuar
conforme lo exige la dignidad humana.
Cfr
., por todos, H
ERVADA
, J
AVIER
.
Cuatro lecciones de derecho natural. Parte
especial
, 4a. ed., Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 1998.
16
El valor sobrenatural del trabajo tiene relación directa con la encarnación del hijo de Dios, pero recién ha sido
puesto de maniF
esto, en toda su riqueza, en el siglo
XX
. Tanto la teología como la ascética del trabajo se desarrollan
en los últimos decenios.
Cfr
., por todos, J
UAN
P
ABLO
II
.
Laborem excercens
(Castelgandolfo:
vatican.va
, 1981). E
SCRIVÁ
DE
B
ALAGUER
, J
OSEMARÍA
.
Camino,
indice_materias-225.htm, y D
ONATI
, P
IERPAOLO
. “El signiF
cado del trabajo en la investigación sociológica actual y el
espíritu del Opus Dei”,
Romana. Estudios 1985-1996
.
17
Cfr
. Constitución
OIT
, 1919, artículo
I
.
18
Cfr
., por todos, A
LONSO
O
LEA
, M
ANUEL
. “Derecho del honor y despido”, en
Revista Española de Derecho del Trabajo
,
Civitas, 2001, p. 41.
19
El simple hecho de entregar una rosa a otra persona en señal de afecto o admiración, ha modiF
cado la función
natural de esa ±
or, enriqueciendo así al mundo y a las personas y dando origen a la cultura.
Cfr
. R
ODRÍGUEZ
, P
EDRO
. “La
responsabilidad de los cristianos en la vida universitaria. Consideraciones acerca de la relación entre naturaleza y
cultura”, en
Scripta Theologica
XXXIII
, No. 1, 2001, pp. 161-182.
114
LUZ PACHECO ZERGA
f nalidad de las realidades naturales, que es la prevista por quien las constituyó
en el ser. El análisis científ co riguroso lleva a reconocer el carácter teleológico de
la naturaleza y, consecuentemente, su carácter normativo para el ser y el obrar
humano.
20
Ésta es una de las Funciones más nobles del trabajo: permite com-
prender el sentido del mundo y, con él, la razón de ser de la propia existencia.
Si bien es cierto que la persona transForma el mundo, impulsada por su instinto
de conservación, a la vez, lo trasciende, al experimentar —en el desarrollo de esa
actividad— su propia dignidad.
21
De ahí la importancia de la adecuada regulación
jurídica no sólo del derecho al trabajo en sí mismo, sino de los tiempos de labor
y descanso.
Por lo demás, todo trabajo lleva implícito un proyecto personal que, si la
persona ha logrado una personalidad madura, no implica el logro de metas in-
dividuales al margen de la sociedad, porque esto es más bien característico de la
actividad animal. Como bien se ha resaltado,
[...] ninguna abeja trabaja Formalmente para los demás, sino que va a lo suyo; ahí
está el ardid de la naturaleza, en que, trabajando cada uno para lo suyo, resulta que
trabaja para los demás. Cosa que no acontece, o por lo menos uno aspira que no
acontezca en toda Forma de colaboración humana, en que uno no trabaja sólo por lo
que le sale de dentro, sino que trabaja precisamente para los demás, proponiéndose
a los demás en tanto que otros.
22
Más aún, el desarrollo auténtico de la personalidad se Fragua en el servicio real
a las personas individuales, sólo así se consigue un desarrollo social sostenible a
largo plazo. El deber de servicio también incumbe a las personas minusválidas,
aunque evidentemente para ellas sea diFerente el modo de cumplir con esta
obligación, que no corresponde explicar en esta investigación. En todo caso, el
deber de servir es un deber moral, que sólo es exigible jurídicamente en deter-
minados casos, aunque a la vez negarse a servir para nada y a nadie es contrario
a la dignidad humana. Por eso puede decirse que “[e]l hombre es libre, pero es
servidor de los demás”.
23
20
Respecto a esta rica y amplia cuestión remito a las ref
exiones de G
ONZÁLEZ
, A
NA
M
ARTA
.
Naturaleza y dignidad
,
EUNSA
, Pamplona, 1996.
21
Cfr
. B
UTTIGLIONE
, R
OCCO
.
La persona y la familia
, trad. Antonio Esquivias, Palabra, Madrid, 1999, pp. 168 y ss.
Esa dignidad es precisamente la capacidad de trascender lo individual y contingente y alcanzar por la vía del
conocimiento y del amor, lo universal y necesario. En deF
nitiva, remontarse por encima del utilitarismo individualista
y egocéntrico, a la amistad y a la solidaridad social.
22
Z
UBIRI
, X
AVIER
.
Sobre el hombre
, Alianza Editorial, Madrid, 1986, pp. 251 y 252.
23
Cfr
. D’
ORS
, Á
LVARO
.
Derecho y sentido común. Siete lecciones de derecho natural como límite del derecho positivo
,
Cuadernos Civitas, Madrid, 1995, p. 158.
115
LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Y EL DERECHO AL TRABAJO.
..
La conciencia de la necesidad del trabajo para la vida personal y social ha
llevado a que se reconozca como un derecho fundamental en diversas Constitu-
ciones occidentales.
24
Y es también en el siglo pasado, como ya hemos adelan-
tado, que se ha profundizado en las consecuencias que se siguen a la igualdad
fundamental del varón y la mujer en relación con la vida pública. Además, al ser
evidente que la mujer tiene, de manera particular, el don de la vida y su guarda,
los ordenamientos jurídicos han optado por preservar la salud física y mental
de la mujer embarazada, facilitándole el necesario descanso pre y posnatal,
así como por otros institutos como la excedencia o el derecho de gozar de las
vacaciones inmediatamente después del descanso posnatal. Esta protección se
extiende en todas las naciones europeas, y en algunas americanas, a solicitar
el cambio de ocupación si las labores que tiene asignadas una mujer embara-
zada ponen en peligro su vida o la salud del hijo por nacer.
25
Se debe destacar
también que las legislaciones laborales tienden a homologar, sin violentar las
exigencias naturales del embarazo, parto y lactancia, los derechos de ambos
padres en el cuidado del hijo recién nacido, para lograr la corresponsabilidad en
los deberes familiares. Y, por último, el derecho laboral se ordena a proteger el
derecho de la madre trabajadora a conservar el empleo con independencia de
su estado de gravidez, al punto de establecer el denominado “fuero maternal”
en países como Chile, Panamá y Venezuela
26
para prevenir la discriminación por
razón de sexo o el acoso moral.
El acceso de la mujer a los estudios superiores y al trabajo fuera del hogar
es, en palabras de A
LONSO
O
LEA
, “el fenómeno social más signiF cativo del mundo
del trabajo actual”,
27
que ha
transformado las estructuras sociales, de trabajo y
jurídicas a nivel mundial.
28
Esta mayor participación de la mujer ha evoluciona-
24
Cfr
. Constitución del Perú (
CP
), artículo 22: “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un
medio de realización de la persona”; Constitución española, artículo 35.1 “1. Todos los españoles tienen el deber de
trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oF
cio, a la promoción a través del trabajo y a una
remuneración suF
ciente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse
discriminación por razón de sexo”.
25
En Europa, la Directiva 92/85/
CEE
, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de
la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia ha logrado una
amplia protección en los países de la Unión. En el Perú, la Ley 28048 y su Reglamento, el
DS
009-2004-
TR
,
establecen
prescripciones para preservar la salud de la trabajadora, que sea madre gestante, y el desarrollo normal del embrión
y el feto.
26
El Código de Trabajo de Chile establece, en su artículo 194, lo siguiente: “ningún empleador podrá condicionar la
contratación de trabajadoras, su permanencia o renovación de contrato, o la promoción o movilidad en su empleo,
a la ausencia o existencia de embarazo, ni exigir para dichos F
nes certiF
cado o examen alguno para veriF
car si se
encuentra o no en estado de gravidez”.
27
A
LONSO
O
LEA
, M
ANUEL
. “El trabajo de la mujer en el derecho español”,
op
.
cit
.
28
Otro fenómeno emparentado con éste es la profunda modiF
cación del sistema de servicio doméstico, que puso
de maniF
esto uno de los más distinguidos F
lósofos del siglo pasado: “es evidente que la estructura de la familia, su
tamaño, los aspectos profesionales, las relaciones de los padres con los hijos y del matrimonio entre sí, el número de
116
LUZ PACHECO ZERGA
do de la tolerancia a la promoción por parte de los Estados, que mediante los
Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (
OIT
), Directivas Comu-
nitarias, en el caso de la Unión Europea, y disposiciones de derecho nacional,
que buscan resolver la injusticia de sistemas de trabajo que niegan la igualdad
de oportunidades a la mujer. Los Estados han impulsado políticas de promoción
del empleo femenino, otorgándoles incluso preferencia en la contratación frente
al varón, pero queda aún mucho por hacer, como explicaremos más adelante.
29
3. Trabajo y familia
El derecho a formar una familia es fundamental en las Constituciones occiden-
tales, pero el deber de los Estados de proteger a la familia deviene de la función
social que ésta tiene en la formación de los individuos, ya que es en ella donde
éstos se
humanizan.
Una somera revisión de las Constituciones más próximas a
nuestra tradición jurídica evidencia la profunda convicción de esta verdad. Las
ciencias sociales enseñan que la familia que surge de la vida conyugal estable de
un varón y una mujer es una institución originaria, peculiar y primordial, porque:
[...] existe desde el inicio, tanto en sentido F logenético (en cuanto está en el origen
de la especie humana), como en sentido ontogenético (en cuanto que, en cualquier
tiempo y lugar, el individuo se introduce en la sociedad y madura su participación,
de forma más humana cuanto mejor está apoyado por la mediación de una familia).
30
El hecho de que en la familia, el ser humano sea aceptado y amado incondi-
cionalmente, es decir, no por sus cualidades, sino simplemente por el hecho de
ser miembro de esa comunidad humana es la clave de la maduración interior
de la persona y de su proceso de
humanización.
La razón estriba en que en la
familia se enlazan de “manera relevante el sentido del sexo y la procreación, del
amor entre personas, de la propiedad legítima, de la educación” y, además, “se
los hijos, la permanencia en la casa de los abuelos, el empleo del tiempo, la administración del ocio, todo esto está
condicionado en inmensa proporción por la desaparición del servicio doméstico. Y entiendo por servicio doméstico,
el tradicional, con la criada interna, que vivía en casa, que amanecía y anochecía en casa; que tenía una jornada
ilimitada aunque no fuese demasiado larga, aunque tuviese largos periodos de descanso; que tenía otra de adopción
familiar, de participación en la vida de la familia, de ascenso social, de educación: una larga serie de cosas buenas y
malas. […] Y la crisis del servicio doméstico —no lo olvidemos— ha destruido formas y posibilidades de compañía, ha
introducido en las sociedades actuales uno de sus factores más graves y de más hondas consecuencias: la soledad”.
M
ARÍAS
, J
ULIÁN
. “La mujer en el siglo
XX
”,
Humanidades
, 4a. ed., Alianza Editorial, Madrid, 1980, pp. 43 y 44.
29
Cfr
. Apartado 3.c.
30
D
ONATI
, P
IERPAOLO
.
Manual de sociología de la familia
, trad. Manuel Herrera Gómez y Sonia Pagés Luis, Instituto de
Ciencias para la Familia-
EUNSA
, Pamplona, 2003, p. 13.
117
LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Y EL DERECHO AL TRABAJO.
..
responsabiliza de la humanidad y de la tierra que ocupamos”.
31
Los problemas
de la ecología y, en último término, de la solidaridad entre los miembros de una
sociedad y de los pueblos en general son cuestiones éticas en las que inciden
decisivamente los valores inculcados en el entorno familiar. Interesa que los ciu-
dadanos actúen como
habitantes
y no sólo como
gente
, es decir, como seres per-
tenecientes a una familia común y no como grupo anónimo desconectado entre
sí.
32
Las tres funciones básicas que cumple la familia se corresponden con sus
elementos constitutivos —economía, educación e intimidad—, que se ordenan
para lograr la igualdad —o mejor aún la equidad— en el ámbito de la economía;
la libertad en la educación y la fraternidad en la intimidad.
33
El término familia ha devenido en algunas culturas en equívoco, pero en la
mayoría de los países, entre ellos se encuentra el Perú, existe una relación directa
entre matrimonio y familia, tanto en el texto constitucional
34
como en el Código
Civil.
35
El matrimonio es regulado como el núcleo del cual surge la familia con
los consiguientes lazos de parentesco, reconociéndoles a ambos el carácter de
instituciones de derecho natural.
36
A diferencia de otros códigos,
37
el peruano
ha deF nido el matrimonio,
38
pero no a la familia ni al parentesco. Determinar
la esencia y F nes del matrimonio exige acudir a otras ciencias, pues el dato de la
ley positiva no es suF ciente.
39
De este análisis, que no es posible detallar en este
trabajo porque excede sus F nes, se puede concluir que la familia se fundamenta
en el matrimonio, que es la unión jurídica, plena y total, de un varón y de una
mujer en su virilidad y feminidad, que trae consigo una comunidad indivisible
31
A
LVIRA
D
OMÍNGUEZ
, R
AFAEL
.
El lugar al que se vuelve. Ref
exiones sobre la Familia
,
EUNSA
, Pamplona, 1998, pp. 26 y 27.
Ahondando en esta def
nición, el autor señala: “±amilia, sexo y matrimonio son realidades distintas, aunque puedan
relacionarse, y su combinación es particularmente relevante para la vida humana. Es obvio que las tres citadas
realidades existen por separado. Se dan relaciones sexuales sin ±amilia ni matrimonio, se dan matrimonios que no
desarrollan una vida ±amiliar, y a veces tampoco sexual, y hay verdaderas ±amilias sin matrimonio ni relaciones
sexuales —como cuando una persona se hace cargo de unos niños que no son suyos, pero a los que da un hogar, o
cuando se ±orma un hogar con otras personas a partir de motivos religiosos, etcétera—”.
32
Ibidem
, p. 27.
33
Ibidem
, pp. 27 y 28.
34
“La comunidad y el Estado […] también protegen a la ±amilia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos
últimos como institutos naturales y ±undamentales de la sociedad” (artículo 4).
35
“La regulación jurídica de la ±amilia tiene por f
nalidad contribuir a su consolidación y ±ortalecimiento, en armonía
con los principios y normas proclamados en la Constitución Política del Perú” (artículo 233).
36
CFr
.
CP
, artículo 4.
37
CFr
. E
NNECCERUS
, L
UDWIG
, K
IPP
, T
HEODOR
y W
OLFF
, M
ARTIN
.
Tratado de derecho civil
, trad. Blas Pérez González y José Alguer,
2a. ed. castellana y 20a. ed. alemana,
V
vols., vol.
IV
:
Derecho de Familia
(vol.
I
), Bosch, Barcelona, 1979, p. 12.
38
“El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y
±ormalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a f
n de hacer vida común” (artículo 234).
39
Ésta es la tarea propia del pro±esor universitario que no puede empequeñecer su horizonte cultural con una
especialización desconectada de las cuestiones esenciales para la vida humana, con son las de identif
car los bienes
humanos básicos, entre los que se encuentra la ±amilia.
118
LUZ PACHECO ZERGA
de vida, fundada en el amor y ordenada a la generación y educación integral de
los hijos, así como a la mutua ayuda.
40
Esta precisión es importante para el dere-
cho del trabajo porque la conciliación de la vida familiar con la laboral no tiene
por resultado únicamente una mejor calidad de vida para los trabajadores, sino
también para sus familias porque la presencia de los padres y el diálogo que se
entabla con los hijos fortalecen la capacidad ética de las futuras generaciones.
Asimismo, las legislaciones laborales nacionales y los convenios colectivos F jan
los derechos relativos al nacimiento del hijo, cuidado, permisos por razones fa-
miliares, etcétera, de acuerdo al concepto jurídico de familia del país.
AF rmar que el matrimonio es una institución natural equivale a decir que
su esencia —el vínculo— sus propiedades y sus F nes, así como el conjunto de
derechos y deberes que comporta se encuentran determinados por la naturaleza
humana. Es decir, responde a la estructura ontológica de la persona y no a las
disposiciones de la ley positiva.
41
Por esta misma razón, el derecho a contraer ma-
trimonio no es una
concesión del legislador
a los particulares, sino una exigencia
de justicia fundamentada en la misma naturaleza humana, anterior al Estado,
que ningún poder puede ignorar, restringir o despreciar arbitrariamente.
42
La revisión del concepto de familia, especialmente en los países de mayor
desarrollo industrial, ha modiF cado la extensión de los derechos laborales re-
lacionados con ella
43
y desdibuja sus contornos. Paradójicamente, la sociedad
actual considera a la familia un bien en alza, pero el divorcio, las uniones de
hecho, las relaciones prematrimoniales y los nacimientos fuera del matrimonio
van teniendo cada vez mayor aceptación. La búsqueda de una equiparación
jurídica entre el matrimonio y las uniones de hecho tanto heterosexuales como
40
Remito a algunas de las fuentes consultadas: B
UTTIGLIONE
.
La persona y la familia
; V
ILADRICH
, P
EDRO
-J
UAN
.
Agonía del
matrimonio legal. Una introducción a los elementos conceptuales básicos del matrimonio
,
División interdisciplinar
para la Familia (
DIF
)
, Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 1984; J
UAN
P
ABLO
II
.
Laborem excercens
; H
ERVADA
.
Cuatro lecciones de derecho natural. Parte especial
; A
LVIRA
D
OMÍNGUEZ
, R
AFAEL
.
El lugar al que se vuelve. Re±
exiones
sobre la familia, cit.
; C
ORNEJO
C
HÁVEZ
, H
ÉCTOR
.
Derecho familiar peruano
, 9a. ed., Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1998,
vol.
II
; D
ONATI
, P
IERPAOLO
.
Manual de sociología de la familia, cit.
; E
NNECCERUS
ET
AL
.
Tratado de derecho civil
,
cit
.
41
La unión del varón y de la mujer que contraen matrimonio se denomina también
conyugal.
Este cali±
cativo resalta
la unidad esponsal —no fusión— de los esposos, que es también unidad social y de justicia, que establece un vínculo
jurídico entre ambos, fundamentada en “la profundísima unidad que, por la misma naturaleza, está dispuesta entre
lo femenino y lo masculino. Y, en este sentido, no existe en la naturaleza
una unidad tan básica, elemental y natural
como aquella que se produce entre los esposos, entre la virilidad y la feminidad entregadas en su totalidad a título
de deuda en la alianza [matrimonial]”. V
ILADRICH
, P
EDRO
-J
UAN
.
Agonía del matrimonio legal. Una introducción a los
elementos conceptuales básicos del matrimonio
,
cit.
, p. 157.
42
“Así quedan fuera de la competencia del legislador
la constitución de la esencia de la unión conyugal, las
propiedades esenciales de esta unión, el contenido nuclear de lo conyugal, las líneas básicas del desarrollo de la
vida matrimonial y familiar y la esencia del pacto matrimonial
”.
Ibidem
, p. 179.
43
Cfr
. M
ARÍN
A
LONSO
, I
NMACULADA
y G
ORELLI
H
ERNÁNDEZ
, J
UAN
.
Familia y trabajo: el régimen jurídico de su armonización
,
Laborum, Murcia, 2001.
119
LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Y EL DERECHO AL TRABAJO.
..
homosexuales ha sido aceptada en algunas legislaciones, así como en parte de la
doctrina científ ca y de la jurisprudencia.
44
Algunos pocos países han legalizado
el “matrimonio” de personas del mismo sexo, a pesar que entraña una contra-
dicción en sus términos, similar a la que existe en la “compraventa gratuita”.
Esta realidad exige ahondar en los presupuestos antropológicos y f losóf cos que
originan este instituto jurídico, ya que un presupuesto esencial para el discurso
lógico y el progreso de la ciencia es que los términos lingüísticos y jurídicos se
empleen en un sentido unívoco.
45
El origen de esta dualidad ética contrastante proviene, en parte, de consi-
derar que la Familia es una institución de origen meramente social, y no una
institución natural. De este modo, se reducen las relaciones intraFamiliares a una
dimensión estructural, prescindiendo de la existencial. El resultado es reducir
la comunidad Familiar a una especie de “mecano”, en el que se oculta el amor,
verdadero principio existencial y dinámico de la Familia.
46
Consecuentemente,
se reduce a la Familia a una estructura compuesta por relaciones denomina-
das paternidad, f liación, Fraternidad y conyugalidad, que se identif can con el
desempeño de una Función, con independencia del sexo de las personas. Y, al
no reconocer una dinámica intrínseca —natural— sino sólo un valor Funcional
o instrumental, los f nes son introducidos por el individuo, según los intereses
de su subjetividad. La ética concomitante a este planteamiento es que se podrá
hacer todo aquello permitido por las limitaciones Físicas y la armonización de las
44
Entre estas legislaciones se cuenta la del Distrito Federal de México, porque el 21 de diciembre de 2009 su
Asamblea Legislativa aprobó una enmienda al Código Civil para el Distrito Federal, por la que se permitió contraer
matrimonio a personas del mismo sexo. La ley entró en vigor en marzo de 2010. Conviene advertir que, al igual que
en otros países, había precedido una legislación que reconocía las uniones de hecho: desde el 2006 existía una Ley
de Sociedades de Convivencia, equiparable al matrimonio, pero no con todos los derechos del mismo. Por otro lado,
la Suprema Corte de Justicia de la Nación conf
rmó la validez de la ley el 5 de agosto de 2010 y, el 16 de agosto
de ese mismo año, declaró la constitucionalidad de la ley que permite adoptar niños a parejas homosexuales en la
Ciudad de México. Entre la múltiple bibliogra±ía respecto al tema, cito sólo a F
ORNÉS
, J
UAN
. “Matrimonio y uniones de
hecho”, en
Ius Canonicum
XL
, No. 80, 2001, pp. 395-411. M
ARTÍNEZ
L
ÓPEZ
M
UÑIZ
, J
OSÉ
L
UIS
. “La ±amilia en la Constitución
española”, en
Revista Española de Derecho del Trabajo
58, 2000, pp. 11-43. S
ANCIÑENA
, C
AMINO
. “La f
cticia igualdad del
matrimonio y las uniones de homosexuales”, en
Jus Doctrina & Práctica
, No. 4, 2008.
45
El matrimonio es una institución multisecular, común a todas las culturas, que consiste en la unión de hombre y
mujer, concertada mediante determinados ritos o ±ormalidades legales (
cfr
.
Diccionario de la lengua española
de la
Real Academia Española), ordenada a la mutua complementariedad y a la conservación de la especie humana. En la
historia de las civilizaciones no existe la f
gura del “matrimonio” entre personas del mismo sexo, porque esta unión
no puede equiparase a la heterosexual: ni por el modo ni por las consecuencias al no existir la complementariedad
±ísica, psíquica y a±ectiva que hay entre varón y mujer.
46
Con autorizada experiencia se ha escrito: “Así como sin amor la ±amilia no es una comunidad de personas, así
también sin el amor la ±amilia no puede vivir, crecer y per±eccionarse como comunidad de personas”, J
UAN
P
ABLO
II
.
Familiaris consortio
(Ciudad del Vaticano, 1982), pp. 17-21. Entendemos por amor una voluntad que supera la mera
atracción ±ísica o el deseo psicológico: “es la tendencia racional que busca un verdadero bien, un bien que responda a
la naturaleza pro±unda del que actúa y, en def
nitiva, al ser de las cosas”. L
LANO
C
IFUENTES
, A
LEJANDRO
. “Universidad, verdad
y libertad”, en
Forum
UNIV
2004
, ed. Istituto per la Cooperazione Universitaria (publicada en: ±orumuniv.org, 2004).
120
LUZ PACHECO ZERGA
mutuas esferas de libertad.
47
De este modo, el derecho deja de convertirse en un
sistema de paz para limitarse a yuxtaponer lo que acertadamente se ha caliF cado
como “cuotas de arbitrariedad toleradas”.
48
En este tipo de relaciones se sustituye a la ética por las leyes en ámbitos que
estaban reservados para la intimidad del amor familiar. Esto es más patente en
las relaciones de paternidad y F liación. Por lo que se reF ere a las primeras, las
posibilidades de construcción y la hegemonía del derecho se incrementan toda-
vía más y se potencian mutuamente: el hijo se considera parte de la calidad de
vida. Los padres eligen cuándo y cómo tener al hijo, inclusive sus características
genéticas: los abortos con F nes eugenésicos son cada vez más frecuentes.
49
El
hijo se convierte en un bien útil, asemejándolo a las cosas. De este modo, la
distinción más radical que conoce el derecho, aquella que separa las personas
de las cosas, se atenúa fuertemente. Hasta el siglo pasado, las personas podían
tener propiedades, pero no ser propiedad. Ahora pueden ser “derecho de otro”
por las técnicas de fecundación artiF cial: el hombre se convierte en un “pro-
ducto” sometido a las reglas del más fuerte. De este modo se modiF ca de modo
sustancial la esencia de la familia y se deshumanizan las relaciones humanas.
50
Estas re± exiones no interesan sólo a la F losofía del derecho porque del con-
cepto de familia que se adopte, lo hemos aF rmado anteriormente, se siguen
consecuencias prácticas también para el derecho del trabajo como puede apre-
ciarse en la jurisprudencia desde hace más de una década.
51
Privilegiar al matri-
monio en el ámbito de los beneF cios laborales, de conformidad con el modo de
ser y de obrar que observamos en la naturaleza, es una forma de proteger a la
familia, de modo similar a como la boniF cación del 100% para las cotizaciones
del personal de reemplazo por maternidad es un modo de proteger la materni-
dad y de disminuir la carga social del empresario.
47
Cfr
. S
ERNA
B
ERMÚDEZ
, P
EDRO
. “Reivindicación europea de la familia. Una interpretación”, en
Iustitia
LXXII
, No. 3-4,
1994, pp. 261-279.
48
O
LLERO
, A
NDRÉS
.
Derechos humanos y metodología jurídica
, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p.
152.
49
Es un derecho de los padres decidir el número de hijos y el tiempo de su concepción, pero no son derechos
absolutos, pues si engendran un hijo en fecha no deseada no tienen derecho a quitarle la vida.
50
“Hoy se reconoce que la familia no es sólo el eje capital del derecho privado, sino que reviste también importancia
considerable para la moralidad pública, para la conservación de la especie, para el aumento de la población, para
la trabazón social y para la solidez de la estructura política […] base insustituible para una organización estable y
eF
caz”. P
ÉREZ
S
ERRANO
, N.
Tratado de derecho político
, 2a. ed., cit. por M
ARTÍNEZ
L
ÓPEZ
M
UÑIZ
.
La familia en la Constitución
española
, Civitas, Madrid, 1984, p. 12.
51
En España, las controversias por la extensión de los beneF
cios reconocidos en la ley y los convenios colectivos
en virtud del matrimonio, a las uniones de hecho son numerosas. Cito, como ejemplo,
STSJ
Madrid 25 de marzo de
1998 (
AS
1998, 806), que rechaza el permiso por matrimonio a quienes acrediten una unión de hecho. También la
negativa a conceder los permisos por enfermedad de parientes por aF
nidad a las parejas de hecho porque la aF
nidad
presupone el matrimonio.
Cfr
.
SSTS
18 de febrero y 27 de mayo de 1998 (
RJ
1998, 2209 y 4932), entre otras.
121
LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Y EL DERECHO AL TRABAJO.
..
4. La protección jurídica a la mujer trabajadora en relación
con el empleo: la ruta hacia la igualdad de oportunidades
en los convenios internacionales
La
OIT
, en las últimas décadas, ha orientado su labor a la promoción de los de-
rechos de la mujer en el trabajo, dando lugar a la Declaración de la Conferencia
Internacional del Trabajo sobre la igualdad de oportunidades y de trato para las
trabajadoras (1975), a la Declaración relativa a los principios y derechos funda-
mentales en el trabajo y su seguimiento (1998), a los convenios y recomenda-
ciones destinados a garantizar la igualdad de oportunidades y de trato para los
trabajadores y las trabajadoras, en particular el Convenio sobre los Trabajadores
con Responsabilidades Familiares (1981) y al Convenio sobre Protección de la
Maternidad (2000), en el que se revisan los dos convenios anteriores sobre esta
materia y se regula la protección en caso de riesgos en el embarazo. Son también
especialmente relevantes, en relación con esta materia, las resoluciones adop-
tadas por este organismo en 1975, 1985 y 1991, y, en particular, la de junio de
2004, referida a la igualdad entre hombres y mujeres, la igualdad de remunera-
ción y la protección de la maternidad.
Uno de los supuestos que es más sensible en relación con la igualdad de
oportunidades es el despido de la mujer embarazada. Por eso, el último Convenio
sobre protección de la maternidad de la
OIT
, el 183 (2000),
52
en su artículo 8,
establece una presunción
iuris tantum
a favor de la mujer embarazada despedi-
da injusti± cadamente que obliga al empleador a probar la causa justa de dicha
acción en todos los casos, de lo contrario el despido sería nulo.
53
Esta protec-
ción especial incluye el derecho a no ser sometida a pruebas de diagnóstico del
embarazo para decidir su contratación.
54
Estas medidas no son discriminatorias
52
Ha entrado en vigor el 7 de febrero de 2002, con la ratiF
cación de Rumania, Italia, Eslovaquia y Bulgaria.
53
Artículo 8.1. Se prohíbe al empleador que despida a una mujer que esté embarazada, o durante la licencia
mencionada en los artículos 4 o 5, o después de haberse reintegrado al trabajo durante un periodo que ha de
determinarse en la legislación nacional, excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el
nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La carga de la prueba de que los motivos del despido no están
relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al empleador.
2. Se garantiza a la mujer el derecho a retornar al mismo puesto de trabajo o a un puesto equivalente con la misma
remuneración, al término de la licencia de maternidad.
54
Artículo 9.1. Todo Miembro debe adoptar medidas apropiadas para garantizar que la maternidad no constituya
una causa de discriminación en el empleo, con inclusión del acceso al empleo, y ello no obstante el párrafo 1 del
artículo 2.
Las medidas a que se hace referencia en el párrafo anterior incluyen la prohibición de que se exija a una mujer
que solicita un empleo que se someta a un examen para comprobar si está o no embarazada o bien que presente
un certiF
cado de dicho examen, excepto cuando esté previsto en la legislación nacional respecto de trabajos que:
a) estén prohibidos total o parcialmente para las mujeres embarazadas o lactantes, o
b) puedan presentar un riesgo reconocido o signiF
cativo para la salud de la mujer y del hijo.
122
LUZ PACHECO ZERGA
respecto al varón, pues él nunca se verá sometido a una prueba semejante (
ipsa
rei loquitur
) y, por tanto, no necesita esta protección específ ca.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú (
TC
) ha delineado la
protección constitucional al derecho a la no discriminación por razón del sexo
de la mujer trabajadora, que pueden resumirse en las siguientes cuestiones.
55
A
) La igualdad de derechos de hombres y mujeres en el derecho
internacional de los derechos humanos
En el derecho internacional, esta igualdad, así como la prohibición de discrimi-
nación contra la mujer, son normas imperativas
(ius cogens)
que no admiten
disposición en contrario, de acuerdo con el artículo 53 de la Convención de Vie-
na del Derecho de los Tratados de 1969. Así, puede deducirse de los principios
generales, basados tanto en la costumbre como en los tratados internacionales,
que han sido interpretados y aplicados por los sistemas regionales de protección
de los derechos humanos, la Corte Internacional de Justicia, los Comités de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas y especialmente por la legislación y
jurisprudencia de los países miembros de la
ONU
.
56
B
) La igualdad y obligación de no discriminación
La obligación de no discriminación es distinta al derecho de igual tratamiento
ante la ley, tanto en la Formación de la norma como en su interpretación o
aplicación. A la vez son complementarias: el reconocimiento de la igualdad es el
Fundamento del trato no discriminatorio. Más aún, la igualdad de las personas
incluye:
a)
el principio de no discriminación, mediante el cual se prohíben diFe-
55
Cfr
. Expedientes 05652-2007-
PA
/
TC
del 6 de noviembre de 2008; 01837-2010-
PA
/
TC
del 18 de diciembre de 2010.
56
Cfr
. Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas, que reaf
rma “la Fe en los derechos Fundamentales del hombre,
en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres”. Además, en su
artículo 1 se proclama el respeto a los derechos humanos y a las libertades Fundamentales de todas las personas
“sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión”. Por su parte, la Declaración Universal de Derechos
Humanos, en el artículo 2, reconoce los derechos y libertades de toda persona “sin distinción alguna de raza, color,
sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición”. A mayor abundamiento, el artículo 1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (
CADH
), el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (
PIDCP
), el artículo
2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (
PIDESC
), y el artículo 3 del Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales establecen que los derechos enunciados en ellos son aplicables a todas las personas sin distinción alguna
de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social.
123
LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Y EL DERECHO AL TRABAJO.
..
rencias que no se puedan justif car con criterios razonables y objetivos, y
b)
el
principio de protección, que se satisFace mediante acciones especiales dirigidas a
la consecución de la igualdad real o positiva. Consecuentemente, “el derecho a la
igualdad no impone que todos los sujetos de derecho o todos los destinatarios
de las normas tengan los mismos derechos y las mismas obligaciones. Es decir,
no todo trato desigual constituye una discriminación constitucionalmente pro-
hibida, sino sólo aquella que no está razonablemente justif cada”.
57
En def nitiva, la correcta aplicación del derecho exige
dar a cada quien lo que
le corresponde.
Por tanto, no equivale a
uniforma
r sino a
discriminar adecua-
damente con criterios de proporcionalidad
.
58
De allí que la igualdad —exigida
por la justicia— imponga tratar “igual a los iguales” y “desigual a los desiguales”.
En consecuencia,
[...] si la mujer cumple con una Función natural propia —la de la maternidad—, que
exigen la guarda y custodia de la vida, a la que le corresponde una constitución
biológica y un ritmo de vida y trabajo, distintos a los del varón, es consecuente que
el Ordenamiento jurídico re± eje estas diFerencias naturales en orden a lograr un trato
justo.
59
Se trata de promover los derechos de la mujer evitando un mimetismo con
respecto al varón, que reduciría a la mujer a una mera copia de éste. Por el con-
trario, interesa que la antropología y las demás ciencias sociales, incluyendo al
derecho, respeten y Fomenten la diversidad de la tipología Femenina y masculina.
Sólo cuando se acepte —en la práctica— que “la mujer es capaz de colaborar con
el hombre, por ser
su correspondencia perfecta
” y que “la mujer es otro tipo de
“yo” en una humanidad común, constituida en perFecta igualdad de dignidad
por el hombre y la mujer”,
60
la promoción de los derechos de la mujer tendrá un
Fundamento sólido, basado en auténticas relaciones de justicia.
El respeto a esta igualdad Fundamental preservará el “genio Femenino”, que
se ha sintetizado como “la capacidad para acoger, para atender al hombre, para
generar la vida”,
61
que hace más humanas y cálidas las relaciones interpersonales
57
Expediente 05652-2007-
PA
/
TC
,
FJ
19.
58
“Lo justo es tratar a todos por igual en lo que son iguales y de modo diferente —pero
proporcional
,
ésta es la
clave— en lo que son diferentes”. H
ERVADA
, J
AVIER
y A
NDRÉS
M
UÑOZ
, J
UAN
.
Guía de los estudios universitarios. Derecho
,
ciencias de la educación. Guías de los estudios universitarios
, Ediciones Universidad de Navarra-
EUNSA
, Pamplona,
1984, p. 46.
59
P
ACHECO
Z
ERGA
, L
UZ
. “La protección de la mujer trabajadora en el ordenamiento peruano”, en
Gaceta Jurídica
, No.
120, 2003, p. 19.
60
J
UAN
P
ABLO
II
. “Compromiso por la promoción de la mujer”,
op
.
cit
.
61
Idem
.
124
LUZ PACHECO ZERGA
dentro del hogar y en las demás esferas de la vida social. Igualdad en lo fun-
damental y equidad en la diversidad: ésta puede ser la síntesis de la regulación
jurídica respecto a los derechos de la mujer en la familia y en el trabajo.
C
) La protección internacional de la mujer y sus derechos humanos
En este campo son de especial relevancia la Declaración sobre la Eliminación de
la Discriminación contra la Mujer (
DEDM
), la Convención sobre la Eliminación
de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (
CEDM
) y el Protocolo
Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discri-
minación contra la Mujer (
PFCEDM
), porque han ampliado y reforzado la igualdad
de derechos reconocida en otros instrumentos internacionales. El artículo 1 de
la
CEDM
de± ne a la discriminación contra la mujer en tales términos,
62
que de
ellos puede deducirse que cubre tanto la igualdad de oportunidades (igualdad
formal) como la igualdad de resultados (igualdad
de facto
). Asimismo, permite
concluir que la discriminación contra la mujer abarca toda diferencia de trato
(distinción, exclusión o restricción) por motivos de sexo que:
a)
intencionada o
no intencionadamente desfavorezca a la mujer;
b)
impida a la sociedad en su
conjunto reconocer los derechos de la mujer en las esferas doméstica y pública,
o
c)
impida a la mujer gozar o ejercer los derechos humanos y las libertades
fundamentales de que es titular.
En de± nitiva, la tendencia del derecho internacional es proteger objetivamen-
te a la mujer, dejando en un segundo plano la intencionalidad del empresario.
Apreciamos que se ha producido una evolución similar a la que se dio a comien-
zos del siglo pasado en relación a la responsabilidad del empleador en los casos
de accidentes profesionales.
Por otro lado, ante la situación de discriminación histórica en perjuicio de la
mujer se acepta que los Estados puedan “aplicar medidas positivas de carácter
correctivo mientras persistan las desigualdades”.
63
En esta línea se considera que
es deber del Estado ser el promotor de la igualdad sustancial entre los individuos
mediante “acciones positivas” o “de discriminación inversa”. Esta acción estatal
62
“La expresión “discriminación contra la mujer” comprende “toda distinción, exclusión o restricción basada en el
sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,
independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos
y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”.
Esta Convención fue ratiF
cada por el Perú el 13 de septiembre de 1982, por tanto, de acuerdo con el artículo 55 de
la Constitución, su contenido forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y se debe aplicar aunque la legislación
peruana no regule las mismas materias, porque las normas internacionales son “válidas y vinculantes dentro de
nuestro ordenamiento jurídico nacional” (
cfr
. sentencia del
TC
recaída en el expediente 0008-2005-
PI
/
TC
,
±J
50).
63
CEDM
, artículo 4.
125
LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Y EL DERECHO AL TRABAJO.
..
debe ser prudentemente ejercida a f n de no incurrir en nuevas discriminacio-
nes, como sería preFerir la contratación de una persona en un puesto no por su
capacidad para realizar el servicio o la obra que se requiera, sino por Factores
sociológicos al margen de las prestaciones conmutativas a las que se obligan las
partes del contrato de trabajo. De modo similar, las cuotas de preFerencia para el
empleo Femenino son cuestionables cuando establecen una preFerencia sólo por
razones históricas, en detrimento de los sujetos que, en igualdad de condiciones,
salvo el sexo, tengan los mismo méritos para un empleo o, lo que parece aún más
discriminatorio, que se elija a la mujer sólo con el f n de corregir los abusos del
pasado. Con este tipo de disposiciones en lugar de resolver una discriminación
injusta se crea una nueva, que será origen de Futuros antagonismos. En cambio,
cuando la diversidad de trato obedece a razones que se siguen a la naturaleza
de las personas o de las cosas, esa equidad es garantía de justicia.
D
) La discriminación y la igualdad en materia laboral
El principio constitucional de igualdad de trato en el ámbito laboral hace reFe-
rencia a la regla de no discriminación y a la igualdad ante la ley. Esta regla de
igualdad asegura, en lo relativo a los derechos laborales, la igualdad de oportu-
nidades de acceso al empleo y de tratamiento durante el empleo.
En consecuencia, es deber del Estado y de los particulares reconocer, en la
práctica laboral, que las mujeres:
—
Tienen los mismos derechos y responsabilidades que los hombres durante
el matrimonio y con ocasión de su disolución y como progenitores, cual-
quiera que sea su estado civil.
64
—
También tienen los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el
número de hijos y el intervalo entre los nacimientos, así como tener acceso
a la inFormación, la educación y los medios que les permitan ejercer estos
derechos.
65
64
CEDM
, artículo 16, literales c) y d).
65
CEDM
, artículo 16, literal e). Los medios que pueden emplear, tanto el varón como la mujer, para limitar o espaciar el
nacimiento de los hijos, tienen que respetar un derecho humano básico, presupuesto de todos los demás: el derecho
a la vida. Por tanto, cualquier método que entrañe un riesgo para la vida del concebido debe ser prohibido en una
sociedad democrática. Una fundada argumentación sobre la inconstitucionalidad del empleo de la píldora del día
siguiente, como método de anticoncepción oral de emergencia, ha sido expuesta por el Tribunal Constitucional
del Perú en la Sentencia 02005-2009-
TC
/
PA
allí que el aborto, con mayor razón, sea también un método contrario al orden constitucional de la mayoría de los
países occidentales.
126
LUZ PACHECO ZERGA
En def nitiva, el Estado tiene que velar para que sus actos o los que realicen
los particulares no constituyan un atentado directo o indirecto a estos derechos
humanos Fundamentales.
En este contexto, la discriminación laboral se produce cada vez que se escoge
o rechaza a un trabajador por razón de su sexo o por otra razón injustif cada,
que implica una restricción a la libertad del ser humano para elegir y desarrollar
sus aspiraciones proFesionales y personales.
66
Que se materializa cuando son ex-
cluidas o incluso disuadidas de aspirar a un empleo o pueden ser obstaculizadas
para ser promovidas proFesionalmente.
La discriminación en el trabajo puede ser directa o indirecta. Es directa cuan-
do las normas jurídicas, las políticas y los actos del empleador excluyen, desFavo-
recen o dan preFerencia explícitamente a ciertos trabajadores,
e indirecta, cuando
ciertas normas jurídicas, políticas y actos del empleador de carácter aparente-
mente imparcial o neutro tienen eFectos desproporcionadamente perjudiciales
en gran número de integrantes de un colectivo determinado, sin justif cación
alguna e independientemente de que éstos cumplan o no los requisitos exigidos
para ocupar el puesto de trabajo de que se trate.
E
) La discriminación por razón de sexo: el embarazo
El derecho a la igualdad y la no discriminación ha sido def nido por el
TC
peruano
con criterios idénticos a los de su homólogo español en la sentencia 175/2005,
del 4 de julio. Ambos tribunales coinciden en que este tipo de discriminación
[...] comprende aquellos tratamientos peyorativos que se Fundan no sólo en la pura
y simple constatación del sexo de la víctima, sino también en la concurrencia de
razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa
e inequívoca. Es decir, que la discriminación laboral por razón de sexo comprende no
sólo los tratamientos peyorativos Fundados en la constatación directa del sexo, sino
también aquellos que se basen en circunstancias que tengan una directa conexión
con el sexo.
67
Señalan, asimismo, que el embarazo es un elemento o Factor diFerencial que,
por razones obvias, incide de Forma exclusiva sobre las mujeres, que “no puede
66
La igualdad en el trabajo ha sido un tema recurrente en las normas internacionales del trabajo que adopta y
promueve la Organización Internacional de Trabajo (
OIT
), desde la Declaración de Filadelf
a, en la que se reconoce que
“todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo o sexo, tienen derecho a perseguir su bienestar material y su
desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades”
hasta la actualidad.
67
Expediente 05652-2007-
PA
/
TC
,
FJ
49.
127
LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Y EL DERECHO AL TRABAJO.
..
acarrear, conforme a la interdicción de la discriminación por razón de sexo, per-
juicios a la mujer trabajadora”.
68
Por tanto, “las decisiones extintivas basadas en
el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen, indudablemente,
una discriminación por razón de sexo proscrita por el inciso 2 del artículo 2 de
la Constitución Política”.
69
Por otro lado, la protección de la mujer no se limita
a la de su condición biológica durante el embarazo y después de éste, ni a las
relaciones entre la madre y el hijo durante el periodo que sigue al embarazo y
al parto, sino también se extiende al ámbito estricto del desarrollo y a las vicisi-
tudes de la relación laboral, razón por la cual condiciona las potestades organi-
zativas y disciplinarias del empleador. Por ello, el artículo 23 de la Constitución
Política prescribe que el Estado proteja especialmente a la madre que trabaja.
Estas premisas traen consigo que se caliF quen como discriminación directa
basada en el sexo tanto el despido por razón del embarazo, como la negativa a
contratar a una mujer embarazada por el solo hecho de estarlo. De este modo,
la protección a la maternidad o la prohibición de discriminación por razón de
ella se extiende tanto en el acceso al empleo como la permanencia en el mismo,
así como a los actos peyorativos o los que, sin que tengan esa intencionalidad,
resulten objetivamente discriminatorios.
5. Conclusiones
El desmontaje analítico del derecho del trabajo, a la luz de su desarrollo en el
último siglo y en el primer decenio del actual, permite concluir que la protección
a la mujer trabajadora ha devenido en la protección a la “madre trabajadora” y a
la titularidad conjunta con el “padre trabajador” de los derechos-deberes que se
derivan de la procreación y cuidado de los hijos.
La valoración del trabajo femenino fuera del hogar está íntimamente rela-
cionada con la mejor comprensión de la función
humanizadora
del trabajo. El
trabajo realizado en condiciones de dignidad permite comprender el sentido del
mundo y de la propia existencia. Al cumplir adecuadamente con el derecho-de-
ber de trabajar se fraguan personalidades maduras, solidarias, capaces de lograr
un desarrollo sostenible a largo plazo.
Del concepto jurídico de familia se desprenden consecuencias vitales para la
formación ética de los ciudadanos. En algunos países ha devenido en un tér-
mino equívoco, pero en la mayoría existe una relación directa entre matrimonio
y familia, que son reconocidos como institutos naturales. En consecuencia, sus
68
Sentencia del Tribunal Constitucional Español (
STCE
) 175/2005, del 4 de julio,
FJ
2.
69
FJ
50. La
STCE
175/2005, del 4 de julio, se remite a la Constitución española.
128
LUZ PACHECO ZERGA
propiedades y f nes, así como el conjunto de derechos y deberes que originan
no son concesiones legislativas sino exigencias de justicia Fundadas en la misma
naturaleza humana, que ningún Estado puede ignorar, restringir o despreciar
arbitrariamente.
La reducción del matrimonio y la Familia a Funciones sociales con indepen-
dencia del sexo sustituye la Función natural de acogimiento incondicional y edu-
cación de los hijos en los vínculos de amor y amistad, por f nes instrumentales
según los intereses subjetivos, y convierte al hijo en un bien útil, asemejándolo
a las cosas. Se aprecia, en esos casos, un retroceso cultural, que sitúa a una
sociedad en las categorías precristianas de esclavos (cosas) y patronos. De este
modo se altera sustancialmente la esencia de la Familia y se deshumanizan las
relaciones humanas. Urge, por tanto, entablar un diálogo académico respecto a
estas cuestiones sin presiones ideológicas que distorsionen la verdadera natu-
raleza de las instituciones jurídicas esenciales para la paz y el desarrollo social.
Existe un movimiento jurídico internacional promovido por organismos e
instituciones supranacionales que ha logrado comprometer a los Estados en
la tarea de conseguir la igualdad de oportunidades para hombres y mujeres,
que comprende tanto el acceso al empleo como su permanencia. Lo cual exige
respetar tanto los derechos del empresario como los de la madre trabajadora y
orientar su protección hacia la corresponsabilidad con el varón de las obligacio-
nes Familiares.
La igualdad de oportunidades no equivale convertir una sociedad sexuada
en una asexuada. La diFerencia varón-mujer no es social sino ontológica. Y esta
diversidad del modo de ser y de obrar se orienta a la mutua complementariedad
en la vida Familiar, social y laboral. De allí que la titularidad de los derechos la-
borales en orden a cumplir con las obligaciones Familiares debe tener en cuenta
las competencias específ cas e insustituibles de cada sexo. No se trata de uni-
Formar sino de discriminar adecuadamente con criterios de proporcionalidad. En
consecuencia, al cumplir la mujer la Función natural propia de la maternidad,
que exigen la guardia y custodia de la vida, le corresponde una constitución
biológica y un ritmo de vida y trabajo distintos a los del varón. Por tanto, los
ordenamientos jurídicos deben re± ejar estas diFerencias naturales para poder
lograr un trato justo.
La discriminación contra la mujer en los instrumentos internacionales pro-
híbe tanto las diFerencias de trato intencionadas como las no intencionadas.
Son normas imperativas que, de acuerdo al derecho internacional, no admiten
disposición en contrario. Así se deduce de los principios generales contenidos en
la costumbre, en los tratados y en la jurisprudencia internacional. De allí que el
derecho del trabajo otorgue una protección particular a la trabajadora embara-
129
LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Y EL DERECHO AL TRABAJO.
..
zada, estableciendo f guras como el Fuero maternal, que impiden el despido o la
no renovación del contrato de trabajo. Esta protección condiciona las potestades
organizativas y disciplinarias del empleador.
La acción positiva o discriminación inversa que debe realizar el Estado en
Favor de la mujer debe ser prudentemente ejercida a f n de no incurrir en nuevas
discriminaciones. Pretender resolver una discriminación histórica con otra actual
en perjuicio del varón, sin una base objetiva, al ser una acción injusta, suscitará
nuevos con± ictos, en una espiral sin f n.
El esFuerzo internacional de protección a la mujer y, en def nitiva, a la Familia
requiere de la acción conjunta del Estado y los particulares para que la regula-
ción jurídica del trabajo permita armonizar adecuadamente las responsabilidades
proFesionales con las Familiares, tanto del varón como de la mujer. Igualdad en
lo Fundamental y equidad en la diversidad: ésta puede ser la síntesis de la regu-
lación jurídica respecto a los derechos de la mujer en la Familia y en el trabajo.
La ruta está trazada: nos corresponde transitarla.