*
Recibido: 27 de enero de 2012. Aceptado: 1 de marzo de 2012.
**
Profesora titular de Derecho civil en la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid, España.
(
mariamar.heras@urjc.es
).
RESUMEN
El uso masivo por los menores de internet como
vehículo habitual para transmitirse todo tipo de
informaciones y opiniones comporta la necesi-
dad de habilitar nuevos y eF
caces instrumen-
tos jurídicos en aras de garantizar sus derechos
fundamentales. El análisis del marco jurídico de
protección de los derechos fundamentales en el
ordenamiento jurídico español; la concepción
del derecho al honor como un bien jurídico ab-
solutamente irrenunciable; la mención de las
intromisiones ilegítimas típicas al derecho al
honor de los menores divulgadas por internet,
así como la aproximación a la responsabilidad
civil derivada de las intromisiones ilegítimas al
derecho al honor de los menores, constituyen el
recorrido básico de este estudio, siempre desde
la obligada dimensión que introduce el artículo
18.4
CE
.
PALABRAS
CLAVE
:
Internet y menores, internet
y derecho al honor, menor y honor.
ABSTRACT
The massive use of the Internet by children as
a usual vehicle for the transmission of all types
of information and opinion, involves the need
to enable new and effective legal instruments
in order to ensure their fundamental rights. The
basic lines of this study are the analysis of the
legal framework for the protection of funda-
mental rights in the Spanish legal system; of
the right to honor as an essential legal right; of
typical unlawful interference of children’s right
to honor spread via Internet, and the approach
to civil liability derived from unlawful interfe-
rence to the right to honor children.
KEY
WORDS
:
Internet and children, Internet
and the right to honour, child and honour.
Internet y el derecho al honor
de los menores*
The Internet and children’s rights
María del Mar Heras Hernández**
REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS
DE PUEBLA, MÉXICO, ISSN: 1870-2147. AÑO VI
NO. 29, ENERO-JUNIO DE 2012, PP. 93-107
IUS
94
MARÍA DEL MAR HERAS HERNÁNDEZ
Sumario
1. Presentación
2. Marco jurídico de la protección intensif
cada de los derechos Fundamentales de los
menores
3. El derecho al honor de los menores: su indisponibilidad absoluta
4. Intromisiones ilegítimas al derecho al honor de los menores a través de internet
5. Aproximación a la responsabilidad civil derivada de la intromisión ilegítima al derecho al
honor en el ordenamiento jurídico español
6. Conclusiones
1. Presentación
La protección integral de los menores se constituye en uno de los pilares básicos
de nuestro sistema de convivencia. El artículo 10 de la Constitución española del
27 de diciembre de 1978 declara como bases fundamentales del orden político
español, la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes
y el libre desarrollo de la personalidad, este último íntimamente ligado con la
protección a la infancia. Por otro lado, el uso generalizado de internet, el acceso
a productos y servicios relacionados con la sociedad de la información y la ha-
bitual utilización de las distintas redes sociales por los menores se ha convertido
en una práctica habitual para el intercambio de todo tipo de opiniones, ideas e
informaciones, generando la preocupación que todos compartimos en torno al
control de los contenidos e informaciones de las páginas
web
consultadas por
los menores; el acceso a determinados productos o la utilización de internet para
expresar opiniones e informaciones que pueden ser consideradas como auténti-
cas vulneraciones de los derechos fundamentales de otros menores.
En efecto, los artículos 12 y 39 de la Constitución española, en su segundo
y tercer inciso, contemplan la minoría de edad como una etapa de la vida de
las personas que se caracteriza por la imposibilidad, en mayor o menor medida,
de autoproporcionarse una protección integral en el ejercicio de los derechos,
precisándose de mecanismos de protección externa asumida con carácter prin-
cipal por los padres o, en su defecto, por los tutores o guardadores, y en último
extremo por las entidades públicas.
Esta realidad impone la necesidad de afrontar un nuevo reto jurídico: la pro-
tección eF caz de los derechos fundamentales de las personas en general, y de
los menores en particular
1
que hacen uso de internet, pues son numerosos los
1
Debemos reFerirnos a la Directiva 2002/58/
CE
, del 12 de julio, relativa al tratamiento de datos personales y a la
protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas, modif
cada por la Directiva 2009/136/
CE
,
95
INTERNET Y EL DERECHO AL HONOR DE LOS MENORES
supuestos en los que se utiliza esta plataforma para menoscabar la estima de un
menor o grupo de menores; para reproducir imágenes no autorizadas, exponer
a menores en situaciones vejatorias o denigrantes o que desvelan y difunden
aspectos íntimos de la vida personal o familiar de los mismos.
Por lo demás, los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la
propia imagen, participan de la doble naturaleza de derechos fundamentales y
derechos de la personalidad, y se encuentran íntimamente relacionados entre sí,
pues resulta que con mucha frecuencia las intromisiones ilegítimas que consisten
en la reproducción de imágenes por internet, dañan el honor de un menor, o
la difusión de informaciones que desvelan aspectos íntimos de la persona del
menor o su familia tienen como última F nalidad menoscabar la honra y la con-
sideración social del menor o de una persona próxima a su núcleo familiar. De
este modo, el derecho al honor se convierte en el centro sobre el que gravita el
resto de derechos, y a él, precisamente, dedicamos este estudio, centrándonos
con carácter principal en dar respuesta, alguna de ellas siquiera brevemente, a
tres cuestiones que me he planteado
prima facie:
—
¿Existe verdaderamente un marco jurídico de protección reforzado cuando
se vulneran derechos fundamentales cuya titularidad corresponde a me-
nores?
—
¿Cómo se ventila la responsabilidad civil derivada de las intromisiones ile-
gítimas al derecho al honor, en el caso español?
—
En íntima relación con la anterior, también cabe plantearse ¿qué incidencia
tiene el que las intromisiones ilegítimas al derecho al honor de los menores
se lleven a cabo por internet?
2. Marco jurídico de la protección intensif cada de los derechos
Fundamentales de los menores
En relación con la primera cuestión planteada, se constata cómo los menores
de edad son titulares de los derechos fundamentales
2
en igualdad de condicio-
del 25 de noviembre del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se modif
ca también la Directiva 2002/22/
CEE
relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones
electrónicas. Esta Directiva (2009/136/
CE
) no ha sido objeto de transposición. Sobre el impacto de internet en el nuevo
entendimiento de la protección de los derechos Fundamentales, puede consultarse ±
ERNÁNDEZ
E
STEBAN
, M
ARÍA
L
UISA
.
Nuevas tecnologías, internet y derechos fundamentales
, McGraw-Hill, Madrid, 1998.
2
Quizá convenga hacer alusión aquí y ahora a la modif
cación que recientemente ha experimentado la redacción del
artículo 30 del Código civil español con motivo de la aprobación de la nueva Ley de Registro Civil de 2011, del 29 de
junio. La redacción actual de esta norma reza como sigue: “la personalidad se adquiere en el momento del nacimiento
con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno”.
96
MARÍA DEL MAR HERAS HERNÁNDEZ
nes que el resto de los sujetos, y de modo particular del derecho fundamental
al honor, a la intimidad personal y familiar, así como a la propia imagen. Así,
la Ley Orgánica 1/1996, del 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de
ModiF cación parcial del Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (
LOPJM
),
consagra
expressi verbis
que “los menores tienen derecho al honor, a la intimi-
dad personal y familiar y a la propia imagen. Este derecho comprende también la
inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como el secreto
de las comunicaciones” (artículo 4.1).
Presupuesto esto, el artículo 3 de la
LOPJM
, en armónica consonancia con lo
establecido en el artículo 10.2
CE
, y 39.4,
3
declara que:
Los menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados
Internacionales de los que España sea parte, especialmente la Convención de Dere-
chos del Niño de Naciones Unidas y los demás derechos garantizados en el ordena-
miento jurídico, sin discriminación alguna por razón de nacimiento, nacionalidad,
raza, sexo, deF ciencia o enfermedad, religión, lengua, cultura, opinión o cualquier
circunstancia persona, familiar o social.
En clara consecución con el dictado de la norma, resulta de aplicación lo dis-
puesto en el artículo 8.1 de las Reglas Beijing, relativo tanto al derecho a la
intimidad, como al derecho al honor, así como el artículo 16 de la Convención
de los Derechos del Niño del 20 de noviembre de 1989, al declarar que: “1.
Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada,
su familia, su domicilio o correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y
a su reputación. 2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas
injerencias o ataques”
.
También debe tomarse en consideración lo dispuesto en el artículo 10 del
Convenio Europeo de los Derechos Humanos, en el que se reconoce la libertad
de expresión, limitado en su ejercicio con base en la reputación de los demás, y
los derechos ajenos.
Ya en el ámbito interno, si bien es cierto que nuestro Código Civil no con-
templa de manera explícita los derechos de la personalidad, puede aF rmarse que
el reconocimiento de los mismos es muy amplio en el derecho español. Así, el
artículo 18.1 de la Constitución española, que en armónica consonancia con lo
que disponen los artículos 20.4 y 39.4 del texto constitucional, declara a tales
3
Al reconocer el primero de ellos que las normas referidas a los derechos fundamentales se interpretarán de
conformidad con la Declaración de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias suscritas por España. Por su parte, el artículo 39.4 declara que: “los niños gozarán de la protección prevista
en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”.
97
INTERNET Y EL DERECHO AL HONOR DE LOS MENORES
efectos, con carácter general, que: “Se garantiza el derecho al honor, a la inti-
midad personal y familiar y a la propia imagen”. Conforme al apartado cuarto
de este mismo precepto constitucional: “La ley limitará el uso de la informática
para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y
el pleno ejercicio de sus derechos”.
Al quedar incluido en la sección primera del capítulo segundo, goza de la
protección cualiF cada que dispensa el artículo 53.2
CE
, al declarar que:
Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos
en el artículo 14 y la sección primera del capítulo segundo ante los tribunales ordina-
rios por un procedimiento basados en los principios de preferencia y sumariedad, en
su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último
recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30.
De este modo se habilitan tanto la vía procesal ordinaria, como la jurisdicción
constitucional mediante el procedimiento previsto en el artículo 53.2
CE
, o me-
diante la interposición del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional,
siempre que la injerencia proceda de los poderes públicos, ex artículo 41.2 de la
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
4
Debe añadirse que el ejercicio de las
acciones tendentes a la protección civil de los derechos de la personalidad de los
menores corresponderá a sus representantes legales, y en todo caso al Ministerio
±iscal, quien puede actuar de oF cio o a instancia del propio menor o de cualquier
persona interesada, ya sea física, jurídica o entidad pública según determina el
artículo 3.4
LOPJM
.
Junto a la Ley Orgánica 1/1982, del 5 de mayo, de Protección Civil del De-
recho al Honor, a la Intimidad Personal y ±amiliar y a la Propia Imagen, que
tutela estos derechos independientemente a la mayoría o minoría de edad de
su titular, se encuentra la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, del
15 de enero de 1996, ya mencionada, que articula un régimen especial frente
a las intromisiones del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, y a
la propia imagen, perpetradas principalmente por los medios de comunicación.
En este orden de cosas, no deben soslayarse las Leyes Orgánicas 2/1984, del
26 de marzo que regula el derecho de rectiF cación, y la del 15/1997, del 13 de
diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal. Por su parte, el párrafo
4
Ley Orgánica 2/1979, del 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, con sus modif
caciones más recientes, entre
ellas, aquéllas operadas con motivo de las Leyes Orgánicas 6/2002, del 24 de mayo y 1/2010, del 19 de Febrero. La
disposición transitoria 2a. de la Ley Orgánica 1/1982, del 5 de mayo, se remitía a las
secciones
II
y
III
de la Ley 62/1978,
del 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos ±undamentales de la Persona, derogadas por la
Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y por la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, del 7 de enero,
respectivamente. Es por ello que este cauce ha quedado carente de contenido.
98
MARÍA DEL MAR HERAS HERNÁNDEZ
segundo del artículo 7 de la Ley 7/2010, del 31 de marzo, Ley General de la
Comunicación Audiovisual,
5
extiende su ámbito protector no sólo al derecho
a la imagen del menor, sino también a su intimidad, y por ende su derecho al
honor, al declarar que la imagen y la voz de los menores no puede ser utilizada
en los medios de comunicación audiovisual sin el consentimiento del propio
menor o de su representante legal, toda vez que declara que “[…] está prohibida
la difusión del nombre, la imagen u otros datos que permitan la identiF cación
de los menores en el contexto de hechos delictivos o emisiones que discutan su
tutela o F liación”.
En relación con las distintas leyes autonómicas que regulan el amplio mar-
co de protección a la infancia y adolescencia que existe, destacaría las normas
contenidas en los artículos 72 y 73 de la Ley Valenciana de Protección Integral
de la Infancia y la Adolescencia, Ley 12/2008, del 3 de julio, referidos éstos a la
protección del menor frente al uso de servicios telefónicos, internet y videojue-
gos, así como a la publicidad emitida para los menores.
6
DeF nitivamente, el derecho español ha articulado un entramado normativo
muy amplio, con la F nalidad de dotar a los menores de una protección refor-
zada en el ejercicio del derecho al honor, la intimidad y la propia imagen, y ello
precisamente en atención a su condición de menor y a su situación de especial
de vulnerabilidad. En este sentido, la Instrucción 2/2006, del 15 de marzo, sobre
el F scal y la protección del derecho al honor, intimidad y propia imagen de los
menores declara a tal efecto que:
Los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen del menor se encuentran
hiperprotegidos por nuestro ordenamiento jurídico. Estas garantías se justiF can por
el plus de antijuridicidad predicable de los ataques a estos derechos cuando el sujeto
pasivo es un menor, pues no solamente lesionan el honor, la intimidad o la propia
5
El artículo 4.4 de la Ley de Comunicación Audiovisual declara con carácter general que: “La comunicación
audiovisual debe respetar el honor, la intimidad y la propia imagen de las personas y garantizar los derechos de
rectif
cación y réplica. Todo ello en los términos previstos por la normativa vigente”.
6
Artículo 72. Protección del menor Frente al uso de servicios teleFónicos, Internet y videojuegos. 1. Los operadores
de telecomunicaciones deberán adoptar las medidas técnicas y jurídicas necesarias para garantizar la protección de
los menores, como usuarios de la teleFonía, la televisión e Internet, Frente al acceso a inFormaciones, programas y
servicios de contenido violento, racista, homóFobo sexista, pornográf
co o que puedan resultar perjudiciales para
la seguridad, la salud y la Formación del menor. A tales eFectos, inFormarán y pondrán a disposición de los padres o
representante legal del menor los medios y dispositivos técnicos para impedir el acceso y utilización de contenidos y
servicios prohibidos a menores o perjudiciales para su Formación. En todo caso, los padres deberán tener un especial
cuidado en cuanto al uso de internet por parte de los menores, en relación con las páginas de contenido dañino.
2. La Generalitat adoptará todas las medidas necesarias para garantizar el eFectivo cumplimiento de estas medidas.
ReFeridos también al derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen: artículo 17 de la Ley ±oral de la InFancia
y Adolescencia de Navarra, Ley ±oral 15/2005, del 5 de diciembre; artículo 17 de la Ley de Garantía de Derechos y
Atención a la InFancia y Adolescencia de Cantabria, Ley 8/2010, del 23 de diciembre; artículo 36 de la Ley de Protección
de Menores de Cataluña, Ley 14/2010, del 23 de mayo.
99
INTERNET Y EL DERECHO AL HONOR DE LOS MENORES
imagen, sino que además pueden perturbar su correcto desarrollo físico, mental y
moral, y empañar en deF nitiva su derecho al libre desarrollo de la personalidad y a
la futura estima social.
Esta intensiF cación se ha puesto también de relieve en la propia doctrina del
Tribunal Constitucional (
STC
No. 134/1999, del 15 de julio), de modo que el
ejercicio de los derechos por los menores se antepone a cualquier otro derecho.
3. El derecho al honor de los menores: su indisponibilidad absoluta
El derecho al honor se concibe como un bien jurídico de contenido indetermi-
nado o abstracto, en constante evolución, que se concreta, en cada caso, en
atención a las leyes, valores y usos sociales vigentes en cada momento.
7
A su
vez, participa de la naturaleza de los derechos de la personalidad,
8
inherente a
la persona
9
y con los caracteres que les son propios, esto es, la irrenunciabilidad,
7
El artículo 2.1,
LO
1/1982, declara al efecto que: “La protección civil del honor, de la intimidad y del derecho a la
propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios
actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia”.
El
TC
se ha ocupado de la colisión del derecho al honor (artículo 18.1,
CE
) y el derecho a la información (artículo
20,
CE
). Así, la
STC
180/1999, del 11 de octubre. Ponente D. Carles Viver Pi-Sunyer, declara (
FJ
4º) que: “Dado que el
derecho al honor posee un objeto determinado («el honor») y no se reduce a un simple derecho de reacción frente al
incumplimiento de una prohibición constitucional de revelar o divulgar información de alguien, no se lesiona por
el simple hecho de que un tercero, sea particular o el Estado, realice determinadas conductas, como la que consisten,
en divulgar información u opinar sobre esa persona. Es más, esa conducta puede ser ilícita (caso de consistir en una
publicidad comercial prohibida o una forma de competencia desleal) o no estar protegida por el artículo 20.1,
CE
(por
ejemplo, la divulgación de meros rumores o invenciones) y sin embargo, no lesionar el derecho al honor ajeno porque
simplemente no han “mancillado” su honor en los términos en que este viene de±
nido”.
Referidas al honor como derecho fundamental reconocido constitucionalmente, la
STC
223/1992 del 14 de noviem-
bre, Ponente D. Rafael de Mendizábal Allende. En la misma se declara que: “El contenido al derecho al honor es lábil
y ²
uido, y en de±
nitiva, como hemos dicho en alguna ocasión, “dependiente de las normas, valores e ideas sociales
vigentes en cada momento (
STC
18/1989 (
RTC
1989\185). En tal aspecto parece evidente que el honor del hidalgo no
tenía los mismos puntos de referencias que interesan al hombre de nuestros días. Si otrora la honestidad y recato
de las mujeres (según perdura todavía en una de las acepciones del diccionario) era un componente importante, al
igual que el valor o coraje del varón, hoy como ayer son la honradez y la integridad el mejor ingrediente del crédito
personal en todos los sectores”.
Por su parte, la
STC
170/1994 del 7 de junio. Ponente D. Rafael de Mendizábal Allende. En su
FJ
3º se declara que: “El
denominador común de todos los ataques o intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección de este derecho es
el desmerecimiento en la consideración ajena (artículo 7.7,
LO
1/1982) como consecuencia de expresiones proferidas
en descrédito o menosprecio de alguien, o que fueran tenidas en el concepto público de afrentosas”.
También puede consultarse la
STC
49/2001 del 26 de febrero. Ponente D. Guillermo Jiménez Sánchez.
8
C
ASTÁN
T
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, J
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. “Los derechos de la personalidad”, en
RGLJ
, julio-agosto de 1952, pp. 6 y ss. D
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de mayo”, en
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9
O’C
ALLAGHAN
M
UÑOZ
, X
AVIER
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Actualidad Civil
, 1/1990, pp. 3 y ss.
100
MARÍA DEL MAR HERAS HERNÁNDEZ
inalienabilidad e imprescriptibilidad ex artículo 1.3
LO
1/1982, su carácter abso-
luto, su oponibilidad
erga omnes
y su esencialidad.
En relación con la indisponibilidad del derecho al honor debe señalarse como,
en atención a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1982,
10
en con-
sonancia con lo dispuesto por los artículos 154.3, 156.2 y 162 del Código Civil,
se admite la posibilidad de que los menores, con madurez suf ciente, puedan
disponer de estos derechos de la personalidad prestando previamente su con-
sentimiento, por lo que en tal caso no se apreciará la existencia de intromisión
ilegítima. De otra Forma, es decir, cuando carezca de dicha capacidad, el con-
sentimiento deberá prestarse por los representantes legales por escrito, previo
conocimiento del Ministerio ±iscal, quien puede oponerse en el plazo de ocho
días. Pese a la regla general de la disponibilidad de estos derechos, no me cabe
duda de que debe sostenerse la indisponibilidad del derecho al honor en aten-
ción a los siguientes argumentos:
a)
El derecho al honor carece de contenido patrimonial, de modo que no
puede ser objeto del tráf co jurídico.
11
b)
Tratándose del menor, el reconocimiento de su capacidad para autorizar in-
tromisiones ilegítimas, en general, plantea serias dudas en cuanto a si este
consentimiento se presta de manera libre, consciente, de consecuencias
diFícilmente evaluables; pero, además, la posibilidad de autorizar dichas
intromisiones ilegítimas se encuentra claramente relativizado e incluso
minimizado cuando este acto de disposición resulta contrario a sus propios
intereses ex artículo 9.3
LOPJM
, lo que sucede siempre respecto al honor,
pues no logro imaginar un solo supuesto en el que la autorización de la
divulgación de maniFestaciones diFamatorias que vulneren la dignidad del
menor pueda repercutir en su benef cio, habida cuenta de que la dignidad
de la persona es un valor supremo, “base primaria de su personalidad”,
12
y
por tanto, absolutamente inquebrantable. Se ha apuntado que esta apa-
rente inclusión del derecho al honor como objeto de disposición obedece
a la deFectuosa técnica jurídica utilizada por el legislador al unif car la
10
El artículo 3 de la
LO
1/1982 dispone que:
“1. El consentimiento de los menores e incapaces deberá prestarse por ellos si sus condiciones de madurez lo
permiten, de acuerdo con la legislación civil.
2. En los restantes casos, el consentimiento habrá de otorgarse mediando escrito por su representante legal, quien
estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de
ocho días el Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el Juez”.
11
S
ANTOS
M
ORÓN
, M
ARÍA
J
OSÉ
.
Incapacitados y derechos de la personalidad: tratamientos médicos, honor, intimidad e
imagen
, Escuela Libre Editorial, Madrid, 2000, p. 183.
12
D
E
C
OSSIO
, M
ANUEL
.
Derecho al honor. Técnicas de protección y límites
, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p. 59.
101
INTERNET Y EL DERECHO AL HONOR DE LOS MENORES
regulación referida a los tres derechos, sin distinción alguna entre ellos,
debiéndose considerar que cuando el artículo 1.3 de la
LO
1/1982 declara
la nulidad de la renuncia a la protección se está reF riendo al derecho al
honor, y que los actos de disposición llevados a cabo mediante la autoriza-
ción expresa del titular del derecho (artículo 2.2
LO
1/1982) se encuentran
referidos exclusivamente a la intimidad personal y al derecho a la propia
imagen.
13
c)
Pero aún es más, si el acto de disposición se llevara a cabo por los repre-
sentantes legales del menor, éste es contrario a su propio interés (artículo
4.3
LOPJM
, en su inciso F nal), de consecuencias futuras difícilmente eva-
luables, que supone una actuación inadecuada al normal ejercicio de las
funciones propias de la patria potestad o de la tutela, ex artículos 154 y
216 del Código Civil y la vulneración de la obligación que impone el pá-
rrafo quinto del artículo 4
LOPJM
, al declarar que los padres o tutores y los
poderes públicos respetarán este derecho y los protegerán frente a posibles
ataques provenientes de terceros, sabiendo que la dignidad es un valor
supremo de la persona “y base primaria de su personalidad”, de modo que
el ejercicio de las acciones de protección del derecho al honor constituyen
un auténtico deber.
Ad
a
bundantia maior,
el negocio jurídico de autorización a la intromisión ilegí-
tima al honor es contrario a la ley, a la moral y al orden público (artículos 1255
y 1271 del Código Civil).
14
No pueden soslayarse las enormes diF cultades prácticas que presenta la apli-
cación de la norma contenida en el artículo 3 de la
LO
1/1982, y ello como
consecuencia de algunas carencias legales que se detectan en relación con de-
terminados aspectos primordiales como los relativos a cómo se determina la
13
Y
ZQUIERDO
T
OLSADA
, M
ARIANO
. “Daños a los derechos de la personalidad (honor, intimidad y propia imagen)”, R
EGLERO
C
AMPOS
(coord.).
Tratado de responsabilidad civil
, 2a. ed., Aranzadi, 2003, pp. 1220 y 1221. Estamos totalmente de
acuerdo con el autor cuando pone de manif
esto que: “Pero lo que no cabe es un negocio dispositivo sobre el honor
o dignidad personal por el que su titular autoriza a otro a ser deshonrado […].
Semejante pacto no soportaría la
criba del artículo 10 de la Constitución”. En el mismo sentido, L
ÓPEZ
D
ÍAZ
, E
LVIRA
.
El derecho al honor y el derecho a
la intimidad
, Dykinson, 1996
,
p. 59, al poner de manif
esto que: “Esta abdicación que puede resultar comprensible
en los derechos a la intimidad y propia imagen, resulta inconcebible con relación al derecho al honor […] Pero el
derecho al honor no puede ser objeto de desprendimientos parciales, el honor se tiene o no se tiene y si se dispone
de él, probablemente, no se vuelva a recuperar jamás”.
14
D
E
C
OSSIO
, M
ANUEL
.
Derecho al honor. Técnicas de protección y límites
, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p. 63, al
poner de manif
esto que: “[…] el Fenómeno de la patrimonialización podría no ser aplicable al derecho al honor,
en cuanto es un valor de mayor rango que los demás y además, porque dichas renuncias, mediante el negocio de
autorización, podrían suponer, en cuanto aFectaren al honor, actos o negocios jurídicos contrario a la ley, al orden
público o a la moral, en contradicción con lo dispuesto en los artículos 1.255 y 1.271 del Código Civil, y vulnerarían
el principio constitucional de dignidad de la persona”.
102
MARÍA DEL MAR HERAS HERNÁNDEZ
madurez del menor —ante la falta de la indicación de una edad mínima—, cómo
se pone en conocimiento del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado por
los representantes legales, o los criterios que sirven para justi± car la oposición del
Ministerio Público.
15
La Instrucción No. 2/2006 del 15 de marzo, de la Fiscalía
General del Estado, sobre el Fiscal y la protección del derecho al honor, intimidad
y propia imagen de los menores recomienda, en relación con el ejercicio de la
tutela de tales derecho, la conveniencia de la ponderación de las circunstancias
concretas del caso, valorando las repercusiones que pueda tener sobre un me-
nor concreto la incoación de un procedimiento judicial.
16
Por otra parte, es necesario resaltar cómo cada vez son más numerosas y fre-
cuentes las muestras de renuncias al derecho a la intimidad y a la propia imagen,
provenientes de los propios menores, quienes proporcionan datos y difunden
imágenes propias y ajenas sin el consentimiento de los menores afectados o de
sus representantes legales. De este modo, son ellos mismos quienes delimitan
el alcance y contenido del ámbito de protección de sus derechos al honor, a la
imagen e intimidad, renunciando, a menudo, de forma indiscriminada. La cues-
tión es saber si realmente son conscientes y maduros para entender el alcance
de estas disposiciones y de sus consecuencias en un futuro.
4. Intromisiones ilegítimas al derecho al honor de los menores
a través de internet
Como ejemplos que pueden servir para ilustrar las intromisiones ilegítimas al
derecho al honor utilizando el ámbito de internet se encuentran: expresiones,
mensajes, imágenes o fotomontajes que tengan el propósito de provocar el
desprestigio del menor entre sus compañeros, amigos o familiares (atentatorios
claramente de su consideración social), además del desmerecimiento que provo-
can en sí mismo. No es elemento esencial para declarar la intromisión ilegítima al
derecho al honor la divulgación, siendo su± ciente la mera imputación de hechos
o la manifestación de juicios de valor mediante acciones o expresiones que de
cualquier modo lesionen su dignidad o atenten contra su propia estima (artículo
15
Sobre la participación del Ministerio Fiscal puede consultarse en C
ONDE
-P
UMPIDO
F
ERREIRO
, C
ÁNDIDO
. “La intervención
del Ministerio Fiscal en la autorización por menores e incapacitados a las intromisiones al honor, intimidad y derecho
a la propia imagen”, en
Revista General de Derecho
, No. 475, abril de 1984, pp. 659 y ss.
16
“Habrán de evitar los Sres. Fiscales injerencias improcedentes en las facultades inherentes a la patria potestad,
procurando no incurrir en la paradoja de accionar contra la voluntad de los padres que pre±
eren soslayar la posible
mayor difusión de la información que en muchas veces se deriva del seguimiento de un proceso judicial. En este
sentido habrá de ponderarse en su caso el riesgo y el impacto que pueda generar el denominados de
strepitus fori
”.
103
INTERNET Y EL DERECHO AL HONOR DE LOS MENORES
7.7
LO
1/1982). Entre las prácticas más frecuentes constitutivas de auténticas
intromisiones ilegítimas en el derecho al honor de los menores cabe incluir:
manifestaciones, mensajes, dibujos, consideraciones o expresiones divulgadas
en redes sociales, foros, blogs, correos electrónicos, móviles, que menoscaben
su dignidad como persona. Acusar al menor de haber cometido algún delito a
sabiendas que tal acusación es falsa —la divulgación por internet se considera un
agravante—. La organización por internet de concursos en los que se premia al
compañero más raro, más feo [.
..] etcétera, y, por tanto tiene como F nalidad la
denigración de éste. También debe incluirse la creación de perF les falsos con
la F nalidad de almacenar información falsa sobre un menor. Subir a internet
grabaciones de menores en situación vejatoria, o que sirva como ejemplo real el
subir el fotomontaje en el que aparece el rostro de un menor musulmán perfec-
tamente identiF cado, al que se superpone parcialmente una cabeza de cerdo.
5. Aproximación a la responsabilidad civil derivada de la
intromisión ilegítima al derecho al honor en el ordenamiento
jurídico español
Se hace alusión a un triple orden de responsabilidad:
—
La referida al menor autor de un ilícito penal (falta o delito de injurias).
—
La responsabilidad de los prestadores de servicios de comunicaciones au-
diovisuales y de operadores de comunicaciones electrónicas.
—
La responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la in-
formación y de comercio electrónico.
El régimen de responsabilidad civil del menor (mayor de 14 años y menor de
18), autor de un ilícito penal (falta o delito de injurias o calumnias),
17
se recoge
en los artículos 61 a 64
LORPM
, Ley Orgánica 5/2000, del 12 de enero. El artículo
63.1 de la
LORPM
dispone que:
Cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor de dieciocho años,
responderán solidariamente con él de los daños y perjuicios causados sus padres,
tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden. Cuando éstos
no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su res-
ponsabilidad podrá ser moderada por el Juez según los casos.
17
El sujeto pasivo puede serlo tanto un menor, como un adulto, siendo cada vez más frecuente la llamada ciber-
humillación dirigida a profesores utilizando la plataforma de las distintas redes sociales.
104
MARÍA DEL MAR HERAS HERNÁNDEZ
En esta norma se declara la responsabilidad solidaria de los menores y los
distintos “responsables legales”, pero debe señalarse que lejos de establecer un
orden de f jación sucesiva de quienes les tienen a su cargo, la responsabilidad
corresponde a quienes ostenten el cuidado eFectivo del menor. Por otra parte, tras
declararse la responsabilidad solidaria, debe admitirse, no obstante, la modera-
ción judicial cuando se acredite que los responsables no Favorecieron la conducta
del menor mediando dolo o culpa grave, o lo que es lo mismo, que el menor
actuara con absoluta autonomía, sin la participación consciente en la divulga-
ción de las maniFestaciones diFamatorias, o sin negligencia grave por su parte.
De inmediato me planteo si permitir el acceso de menores a internet sin
alcanzar la edad legalmente estipulada o sin supervisar de manera habitual su
acceso a internet no supondría una suerte de negligencia grave por parte de los
responsables de dicho menor. Por mi parte, creo que la norma incurre en un gra-
ve error asimilando la responsabilidad de todos y cada uno de los “responsables
legales” mencionados en la norma, pues ninguno de ellos ejerce el mismo control
y autoridad sobre los menores, de modo que tal circunstancia debe valorarse
convenientemente para aminorar dicha responsabilidad mediante la moderación
judicial, llegando incluso a su exoneración cuando, según el caso, se acredite la
ausencia de cualquier género de culpa por parte de los responsables del menor
que actúa con absoluta autonomía y de Forma plenamente consciente.
Si la intromisión no es constitutiva de un ilícito penal y proviene de los me-
dios de comunicación digitales, esta responsabilidad puede ventilarse conForme
a la
LO
1/1982, que de manera específ ca articula una amplia tutela diseñada por
el artículo 9.3 de dicha Ley Orgánica. En atención a la misma, la protección al
derecho al honor del menor comprendería, la adopción de cuantas medidas se
precisen para poner f n a la intromisión ilegítima y permitan el restablecimiento
del menor en el pleno disFrute del derecho vulnerado, mediante una reparación
que se extiende a la cesación de la intromisión; el derecho de rectif cación y la
publicación total o parcial de la sentencia a costa del condenado, con la misma
diFusión pública que tuvo la intromisión padecida, así como la obligación de
resarcir el daño mediante el pago de una indemnización en la que ha de incluirse
el daño moral
stricto sensu
,
18
identif cado como las consecuencias no patrimo-
niales (suFrimiento, angustia, inquietud, preocupación, traumas, Falta de capa-
cidad para relacionarse en sociedad o en Familia), así como el daño económico
indirectamente ligado al daño moral —como los gastos médicos o la aminoración
18
En cuanto al concepto de daño moral G
ARCÍA
S
ERRANO
, F
RANCISCO
DE
A
SÍS
. “El daño moral extracontractual en la
jurisprudencia civil”, en
ADC
, t.
XXV
, 1972. p. 807, lo def
ne como “el daño antijurídico, extrapatrimonial y no ±ísico”.
L
INACERO
DE
LA
F
UENTE
, M
ARÍA
. “Concepto y límites del daño moral: el retorno del
pretium doloris
”, en
Revista Crítica de
Derecho Inmobiliario
, No. 720, julio-agosto de 2010, pp. 1559-1594.
105
INTERNET Y EL DERECHO AL HONOR DE LOS MENORES
de la actividad profesional o de la capacidad para obtener ventaja patrimonial
por parte del menor—, siempre que este aspecto resulte debidamente probado.
Debe decirse que acreditada la existencia de la intromisión ilegítima al de-
recho al honor del menor, el daño no necesita ser probado, ya que se presume
con una presunción
iuris et de iure
ex artículo 9.3
LO
1/1982. El
quantum
indemnizatorio se dejará al arbitrio judicial, dado que resulta muy difícil su
cuantiF cación. Para su estimación se tomarán en cuenta distintos factores como
la gravedad de la intromisión ilegítima; su divulgación por internet, lo que mul-
tiplica exponencialmente el daño moral generado; los comentarios o imágenes
difamatorias en sí; la edad concreta del menor y sus circunstancias particulares.
Por lo que se reF ere a la responsabilidad de los prestadores de servicios de
comunicaciones audiovisuales y operadores de comunicaciones electrónicas,
debe tomarse en consideración lo dispuesto en el artículo 4.2
LOPJM
,
19
teniendo
como límites infranqueables la libertad de expresión, tanto la veracidad de la
noticia, como el principio general del interés superior del menor. Asimismo,
debe recordarse lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley General de Comunicación
Audiovisual, así como la previsión legal del apartado d) del artículo 9.2 de la
LO
1/1982, reconociéndose la posibilidad de que el menor perjudicado haga suyo el
lucro o provecho económico obtenido con la intromisión ilegítima a su derecho
al honor. Sin entrar en el fondo de esta interesante cuestión, quiero señalar que
se trata de una regulación con la vocación de evitar la “rentabilidad” que la
divulgación de una información difamatoria publicada en prensa o digitalmente
puede comportar, ya que es verdad que las condenas indemnizatorias se veían
frecuentemente compensadas por el amplio beneF cio obtenido por el agente del
daño.
20
En efecto, en el dilema de repartir los beneF cios se opta por la entrega
en favor del demandante.
Para terminar, y por lo que respecta a la responsabilidad de los prestadores
de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico, el régi-
men de responsabilidad viene determinado en atención a los diferentes servicios
prestados, de modo que es preciso distinguir, en atención a la Ley 34/2002, del
19
El artículo 4.2 declara que: “La difusión de información o la utilización de imágenes o nombre de menores en
los medios de comunicación que puedan implicar una intromisión ilegitima en su intimidad, honra o reputación,
o que sea contraria a sus intereses, determinará la intervención del Ministerio Fiscal, que instará de inmediato las
medidas cautelares y de protección previstas en la Ley y solicitará las indemnizaciones que correspondan por los
perjuicios causados”.
20
Esta parece ser también la
ratio
de la incorporación del apartado número 8 del artículo 7 de la
LO
1/1982, con
motivo de la disposición ±
nal 2.2 de la Ley Orgánica 5/2010, del 22 de junio, por la que se modi±
ca la Ley Orgánica
10/1995, del 23 de noviembre, del Código Penal. Según éste, tiene la consideración de intromisión ilegítima:
“8. La utilización del delito por el condenado en sentencia penal ±
rme para conseguir notoriedad pública u obtener
provecho económico, o la divulgación de datos falsos sobre los hechos delictivos, cuando ello suponga el menoscabo
de las víctimas”.
106
MARÍA DEL MAR HERAS HERNÁNDEZ
11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Elec-
trónico, la responsabilidad de los operadores de redes y proveedores de acceso
(artículo 14
LSSICE
); la responsabilidad de los prestadores de servicio que realizan
copia temporal de los datos solicitados por los usuarios (artículo 15
LSSICE
); la
responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento y almacenamien-
to de datos (artículo 16
LSSICE
); por último, mencionar la responsabilidad de los
prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de
búsqueda (
linking
) (artículo 17
LSSICE
).
En cuanto a los prestadores de servicios de alojamiento y almacenamiento de
datos, serán responsables en dos supuestos:
a) Cuando tengan “conocimiento efectivo” de que la información o actividad
almacenada, o que es objeto de enlace o de búsqueda, es ilícita o puede
lesionar los bienes o derechos de un tercero (menor o menores) generando
un daño susceptible de ser indemnizado.
b) Cuando teniendo este conocimiento no actúan con la diligencia necesaria
para retirar los datos o hacer imposible el acceso a los mismos. Se enten-
derá que el servidor conoce la ilicitud de esa información al que presta un
servicio determinado: “cuando el órgano competente haya declarado la
ilicitud de los datos, ordenando su retirada o que se imposibilite el acceso
a los mismos o se hubiera declarado la existencia de la lesión y el prestador
conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimien-
tos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en
virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo
que pudieran establecerse.
21
El artículo 16
LSSICE
, en su apartado b), autoriza la utilización de “otros medios
de conocimiento efectivo que pudieran establecerse”, debiéndose hacer una
interpretación laxa de los mismos.
22
6. Conclusiones
Las innumerables ventajas del uso de internet en la formación y comunicación
de los menores no son capaces de amortiguar los riesgos que conlleva su uso
21
B
USTOS
L
AGO
, J
OSÉ
M
ANUEL
. “La responsabilidad civil de los prestadores de servicios de la información (
ISP
s)”, en R
EGLERO
C
AMPOS
, F. (coord.).
Tratado de Responsabilidad Civil
, 2a. ed., Aranzadi, 2003.
22
En esta materia resulta especialmente interesante la
STS
del 10 de febrero de 2011, Ponente Xiol Rios.
El motivo que da origen a esta resolución judicial es la aparición en una página web publicada en internet (alasba
rricadas.com, en el “Foro anarquista para el debate y contacto directo entre compañer@s”) de graves expresiones y
fotografías atentatorias del derecho al honor de un conocido cantante y presentador de televisión.
107
INTERNET Y EL DERECHO AL HONOR DE LOS MENORES
inadecuado. Además de la necesidad de concienciar de los riesgos que comporta
el manejo de internet, es preciso, desde el orden jurídico, acometer una mejora
de los distintos instrumentos jurídicos con los que se cuenta actualmente para
garantizar una protección integral de los menores en los distintos entornos vir-
tuales. Así se precisaría establecer mecanismos para verif car la edad del menor
usuario habitual de internet; habilitar instrumentos para lograr la retirada inme-
diata y eFectiva de las intromisiones ilegítimas reFeridas a un menor; imponer
la obligación de notif car a los representantes legales las imágenes o maniFes-
taciones que pueden atentar contra su honor; establecer los cauces procesales
ef caces para hacer eFectiva la intervención del Ministerio Público en deFensa del
interés superior del menor. Por otra parte, y en relación con los prestadores de
servicios de comunicación audiovisual (redes de comunicaciones electrónicas,
televisión y radio), se necesita articular una responsabilidad mucho más rigurosa
en aras a dar cumplimiento eFectivo a la obligación de seleccionar adecuada-
mente la programación y emisión de contenidos aptos para menores en la Franja
horaria protegida.
Por último, advertir que la protección integral de los menores en los entornos
virtuales se encuentra hoy en un claro
impasse
seguramente a la espera de la
adopción de medidas jurídicas comunes en el marco de la Unión Europea, que
junto a la consiguiente adaptación de nuestra normativa actual a la incidencia
real del uso de internet, doten de verdadero contenido la declaración que realiza
el artículo 18.4 de la Constitución española, estableciendo que: “La ley limitará el
uso de la inFormática para garantizar el honor y la intimidad personal y Familiar
de los ciudadanos y el pleno disFrute de sus derechos”.