*
Recibido: 7 de enero de 2012. Aprobado: 1 de febrero de 2012.
**
Miembro del Estudio
Carranza & Figueroa
, Abogados Consultores, Co., Colombia.
(
cesar_carranzaalvarez@yahoo.es
).
***
Profesor principal en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, Colombia.
(
francisco.ternera@urosario.edu.co
).
RESUMEN
En el presente texto, los autores analizan una
de las instituciones que, conjuntamente con la
propiedad, presupone el disfrute económico de
un bien: la posesión. Se estudia el papel tradi-
cional que ha tenido en el derecho civil: el de
servir de medio que conduce a la usucapión, así
como su per±
l negativo de hecho ilícito. Entre
ambas cuestiones se aborda su novedoso rol de
derecho real de garantía, antes reservado con
exclusividad al derecho de propiedad, que ha
permitido en la experiencia comparada acercar
a los sectores más deprimidos de la sociedad a
los bene±
cios del crédito.
PALABRAS
CLAVE
:
Posesión, garantía real, hi-
poteca.
ABSTRACT
In this text, the authors analyze one of the
institutions that, along with property, presup-
pose the economic enjoyment of an asset: the
possession. They study its traditional role in the
civil law, as the means to usucapion, as well
as its negative pro±
le of unlawful act. Between
both questions, its new role as real right of
guarantee is approached, previously reserved
just for property right, which has allowed, in
the comparative experience, to bring over the
most depressed sectors of the society to the
bene±
ts of credit.
KEY
WORDS
:
Possession, real guarantee, mort-
gage.
La posesión: medio y f
n.
Examen de la f
gura en Colombia y Perú*
The possession: means and purpose.
Search of this concept in Colombia and Peru
César Carranza Álvarez**
Francisco Ternera Barrios***
REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS
DE PUEBLA, MÉXICO, ISSN: 1870-2147. AÑO VI
NO. 29, ENERO-JUNIO DE 2012, PP. 30-47
IUS
31
LA POSESIÓN: MEDIO Y FIN. EXAMEN DE LA FIGURA EN COLOMBIA Y PERÚ
Sumario
1. Introducción
2. Su papel tradicional: la posesión como un medio
A
) La posesión material
B
) La posesión inscrita
3. Su novel lectura: la posesión como un f
n
A
) Derecho real
B
) Derecho de garantía
C
) Hecho ilícito
4. A manera de conclusión
1. Introducción
Hablar de posesión inmobiliaria signif ca reFerirse a un vasto grupo de hipótesis:
campesinos sin títulos de propiedad, campesinos con títulos no registrados, te-
rratenientes con deseos expansionistas, invasores de tierras, personas al margen
de la ley que explotan económicamente predios ajenos, etcétera. En eFecto,
alrededor de la posesión con± uyen intereses disímiles y necesidades diversas.
En este orden de ideas, las políticas tendentes a robustecer los derechos pa-
trimoniales sobre la tierra apuntan a un importante universo de benef ciarios.
Políticas legislativas demasiado laxas podrían tener como graves consecuencias
el ensanchamiento de la brecha pobreza-riqueza de un país.
Sobre el particular, hablaremos de las tradicionales y nuevas calif caciones
que ha merecido la posesión.
2. Su papel tradicional: la posesión como un medio
Como se sabe, nuestros códigos civiles latinoamericanos, inspirados ampliamen-
te en el Código de Napoleón de 1804, acogen la concepción clásica, subjetiva,
de la posesión, muy próxima a la presentada por S
AVIGNY
.
1
En este orden de
ideas, la posesión se nos presenta como un elemento
sine qua non
del modo
conocido como
usucapión
. Hablamos de la posesión separada y enFrentada a
la titularidad del derecho real. Un ejemplo clásico de ello lo encontramos en el
artículo 1151 del Código Civil mexicano.
1
Véase S
AVIGNY
.
Traité de la possession en droit romain
, París, 1803.
32
CÉSAR CARRANZA ÁLVAREZ / FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Se trata, pues, del papel más ortodoxo de la posesión: es el vehículo o medio
que conduce a la usucapión. En efecto, no hay usucapión si no hubo posesión
previa y continua (
sine possessione, praescriptio non procedit
) durante el tér-
mino señalado en la ley.
En Colombia, tres años de posesión regular para muebles y cinco años de
posesión regular para inmuebles conducen a la usucapión ordinaria (artículo
2529, Código Civil mod. Ley 791 de 2002, artículo 4 col.); diez años de posesión
irregular sobre un mueble o inmueble conducen a la usucapión extraordinaria
(artículo 2532, Código Civil mod. Ley 791 de 2002, artículo 6 col.). En deF nitiva,
con la usucapión el derecho real precario o provisional: posesión, se convierte en
un derecho real deF nitivo: propiedad.
2
Desde luego, la usucapión debe ser alegada, ya como una acción, ya como
una excepción,
3
acompañada de una demanda de reconvención contra su de-
mandante inicial (artículo 2513, inciso 2, Código Civil col.). Es decir, el proceso
de pertenencia puede promoverse de forma autónoma y separada o puede for-
mularse dentro de un proceso de reivindicación, con una demanda de reconven-
ción, cuya pretensión consista en la declaración de la adquisición por usucapión
del dominio sobre un bien.
4
Podrá servirse de la acción de declaración de perte-
nencia quien ha poseído el bien por el término exigido por la Ley (artículo 407,
2
Según el principio de retroactividad de la usucapión, abrazado por la doctrina y la jurisprudencia colombianas,
el poseedor adquiere el derecho real desde el día del comienzo de la posesión (fecha en la cual empezó a correr el
término de la prescripción). En este orden de ideas, una vez el término de posesión exigido por la ley expira, se puede
reconocer judicialmente el derecho de propiedad desde el día en que inició a correr el término mismo. Este principio
de retroactividad, no consagrado expresamente por ningún artículo del Código Civil, ha sido inferido por la doctrina
y la jurisprudencia del numeral 1 del artículo 1792 del Código Civil colombiano.
Claro está, el poseedor puede agregar a su propia posesión la posesión de su causante, cumpliendo los requisitos de
ley (artículos 778 y 2521, Código Civil col.). La agregación de posesiones opera con la suma de calidades y vicios. Pro-
cede cuando entre el poseedor actual y el anterior existe un vínculo jurídico, una relación de causante-causahabiente
a título universal o singular, entre vivos o por causa de muerte.
La jurisprudencia registral de Perú se expide también en el sentido expresado en el párrafo primero de esta nota,
al señalar que: “Los efectos de la prescripción adquisitiva de dominio son retroactivos, es decir, que si bien la adqui-
sición de la propiedad se produce al cumplirse el plazo señalado en la ley, sin embargo sus efectos se retrotraen al
momento en que empezó a usucapir”. Perú, Resolución No. 109-99-
ORLC
/
TR
. “Jurisprudencia, preguntas & respuestas
jurisprudenciales”, en
Gaceta Jurídica
, año 2, No. 17, 2004, p. 22.
3
La excepción es “un medio de defensa mas no engloba toda la defensa. La defensa en su sentido estricto estriba
en la negación del derecho alegado por el demandante. Y la excepción comprende cualquier defensa de fondo que
no consiste en la simple negación del hecho aF
rmado por el actor, sino en contraponerle otro hecho impeditivo
o extintivo que excluye los efectos jurídicos del primero, y por lo mismo, la acción. La excepción es, pues, siempre
autónoma de la acción”. Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, sentencia del 26 de abril de 1994.
M
.
P
.
Eduardo García Sarmiento.
4
Estima la Corte Suprema que “si el demandado restringe su actividad a la simple proposición de la excepción de
prescripción extintiva del derecho de dominio del demandante, ello no equivale a que por la jurisdicción se hubiere
declarado como nuevo dueño del bien, como quiera que, para esto, necesariamente ha de surtirse un proceso de
declaración de pertenencia”. Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, sentencia del 7 de octubre de 1997.
M
.
P
. Pedro Lafont Pianetta.
Jurisprudencia y Doctrina
, Legis, t.
XXVI
, No. 311, noviembre de 1997, p. 1559.
33
LA POSESIÓN: MEDIO Y FIN. EXAMEN DE LA FIGURA EN COLOMBIA Y PERÚ
No. 1, Código de Procedimiento Civil col.). Los sujetos pasivos de la demanda de
pertenencia son los titulares de derechos reales principales (propiedad, usufructo,
uso o habitación) (artículo 407, No. 5, Código de Procedimiento Civil col.).
En Colombia, a nivel legislativo se ha pretendido simpliF car este reconoci-
miento de la usucapión. A título de ejemplo referiremos ciertos ejercicios nor-
mativos relacionados con la declaración de pertenencia y sus posibles con± ictos.
Como primera medida, con la Ley 1183 de 2008 se introdujeron importantes
beneF cios respecto de la declaración de pertenencia de los poseedores de vivien-
da de interés social (
VIS
). Recuérdese que “el proceso de declaración de pertenen-
cia de bienes inmuebles destinados a la vivienda de interés social cumple una
función social en cuanto permite que las personas de escasos recursos tengan
certeza sobre los derechos de propiedad que pueden ejercer sobre el inmueble
en el cual habitan”.
5
Más exactamente, con esta Ley se permite realizar ante
notario la inscripción de la declaración de la calidad de poseedores regulares de
dichos bienes para así quedar habilitados para adquirir su dominio por usucapión
ordinaria.
De manera general, podría pensarse que el objetivo de toda la Ley 1183 de
2008 colombiana es el siguiente: acercar a las clases menos favorecidas las
bondades del derecho patrimonial más importante que existe: la propiedad o
dominio, concretamente respecto de la
VIS
. Para ello se ofrece un ágil proceso
notarial de inscripción de la posesión regular. Como se desprende de su informe
de ponencia mismo, la Ley en comento tiene el siguiente norte: “facilitar la
constitución de poseedores regulares de los inmuebles de estratos 1 y 2 a través
de un trámite expedito ante notario, con el F n de generar para estos ciudadanos
la aptitud jurídica para adquirir el dominio a través del modo de prescripción
adquisitiva ordinaria”.
6
En segundo lugar, de manera mucho más ambiciosa, el legislador colombiano
también se ha ocupado del pequeño fundo agrario. En efecto, en la Ley 1182
de 2008 se estatuye un proceso especial de declaración de pertenencia, ofrecido
5
Colombia, Corte Constitucional, sentencia
C
-078 de 2006.
M
.
P
. Manuel José Cepeda.
6
Informe de ponencia para segundo debate. Proyecto de Ley 219 de 2007, Cámara-68 de 2006, Senado. Ponentes:
Edgar Gómez R., Germán Varón C., Rosmery Martínez R. y Germán Navas T.
En la Ley 1183 de 2008, sobre la declaración de la posesión regular por parte de los notarios, se aclara lo siguiente:
“Artículo 1. Los poseedores materiales de inmuebles urbanos de estratos uno y dos que carezcan de título inscrito,
podrán solicitar ante notario del círculo donde esté ubicado el inmueble, la inscripción de la declaración de la cali-
dad de poseedores regulares de dichos bienes, a F
n de quedar habilitados para adquirir su dominio por prescripción
ordinaria, de acuerdo con la ley y en los términos y plazos señalados por la Ley 791 de 2002 y las leyes especiales
que reglamentan el dominio de los bienes considerados Vivienda de Interés Social,
VIS
”.
Por lo demás, recuérdese que los artículos 10, 11, 12, 13 y 14 de la Ley 1183 de 2008 col., relacionados con la
ambiciosa declaración de pertenencia notarial de los poseedores de vivienda
VIS
, fueron declarados inexequibles por
la Corte Constitucional colombiana, con sentencia
C
-1159 de 2008,
M
.
P
. Jaime Araujo Rentería.
34
CÉSAR CARRANZA ÁLVAREZ / FRANCISCO TERNERA BARRIOS
a los poseedores de bienes inmuebles urbanos no superiores a media hectárea,
y rurales no superiores a diez hectáreas. La competencia para adelantar estos
procesos especiales fue impuesta a los jueces civiles y promiscuos municipales.
7
Para termin ar, valga señalar que el 10 de junio de 2011, el presidente de Co-
lombia Juan Manuel Santos sancionó la Ley de Víctimas y de Restitución de
Tierras (Ley 1448 de 2011). El capítulo
III
del título
IV
(artículos 72-122) se ocupa
de la restitución de tierras. Se establece que son titulares del derecho a la resti-
tución, las personas que fueran
propietarias
o
poseedoras
de predios. De igual
manera, también tienen derecho los
explotadores de baldíos
despojados. En los
tres casos, los terrenos comprometidos en la restitución deben estar inscritos en
el
Registro de Tierras Despojadas
. Por lo demás, la competencia para conocer
de los procesos de restitución se asigna, en única instancia, a los magistrados de
las salas de Restitución de Tierras que cree el Consejo Superior de la Judicatura
en los tribunales superiores de Distrito Judicial.
Respecto de la
posesión
, se ofrece al despojado el restablecimiento de su
derecho real provisional de posesión. Además, en el caso de haberse completado
el plazo de posesión exigido por la normativa, en el mismo proceso se podrá pre-
sentar la acción de declaración de pertenencia a favor del restablecido poseedor.
Valga aclarar que el término de abandono o de desplazamiento no interrumpe
el término de prescripción a favor del poseedor despojado.
Nótese que los expedientes incorporados en las leyes colombianas 1182 y
1183 de 2008 están relacionados, de manera directa o indirecta, con el recono-
cimiento de la usucapión. Con la primera se ofrece un proceso especial de decla-
ración de pertenencia a los poseedores del pequeño fundo rural. Con la segunda,
los poseedores irregulares de
VIS
podrán ser reputados como poseedores regulares
—que pueden acceder a la usucapión ordinaria—, una vez realicen la inscripción
de la declaración de la calidad de poseedores regulares ante notario público.
En estos términos, con las leyes colombianas 1182 y 1183 de 2008 parece
identiF carse la posesión regular de un inmueble con la posesión inscrita. En es-
tos términos, percibimos una clara tendencia de los operadores jurídicos de “res-
catar” la aparentemente tesis superada de la posesión inscrita de los inmuebles.
Particularmente en los términos de las leyes colombianas 1182 y 1183 de 2008
se exige que la posesión regular de inmuebles tenga reconocimiento registral. A
continuación nos concentraremos, pues, en estas dos tesis: posesión material y
posesión inscrita.
7
El artículo 4 de la Ley 1182 col. consagra lo siguiente: quien tenga título o títulos registrados que se enmarquen
en la llamada falsa tradición, al tenor del artículo 7 del Decreto-ley 1250 de 1970 podrá, mediante abogado inscrito,
presentar demanda por escrito ante el juez civil o promiscuo municipal, correspondiente a la ubicación del inmueble,
para que, previa inspección al inmueble, sanee su titulación por providencia debidamente motivada, la cual en F
rme,
será inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente, como modo de adquirir.
35
LA POSESIÓN: MEDIO Y FIN. EXAMEN DE LA FIGURA EN COLOMBIA Y PERÚ
A
) La posesión material
Sobre el registro del título, aclaramos que la tesis tradicional jurisprudencial
colombiana nos informa que la posesión regular de bienes inmuebles no exige
el registro del título. En efecto, desde el célebre fallo del 27 de abril de 1955
8
se determinó la inexistencia de una posesión inscrita de bienes inmuebles. De
igual manera, en una sentencia reciente se aseguró lo siguiente: “para hablar
de posesión regular no se requiere que el justo título sea inscrito en la oF cina de
instrumentos públicos, como lo entendió el juzgado, sino de la entrega efectiva
de la posesión y que la misma provenga del
verus domino
[…]”.
9
En efecto, respecto de los inmuebles, tradicionalmente se ha extendido la
tesis de la posesión regular no inscrita, cuyos únicos elementos son el
corpus
,
animus
,
justo título
y
buena fe
. En este sentido, se trataría de la misma po-
sesión regular de los muebles. En un fallo muy difundido, la Corte Suprema
consideró que “no existe posesión inscrita en el derecho colombiano”. El alto
tribunal aseguró que “la inscripción de los títulos carece de contenido y alcance
posesorios”.
10
Recientemente se aseguró lo siguiente: “Siendo claro, entonces,
que para hablar de posesión regular no se requiere que el justo título sea inscrito
en la oF cina de registro de instrumentos públicos, como lo entendió el juzgado,
sino de la entrega efectiva de la posesión y que la misma provenga del
verus
domino
[…]”.
11
Desde luego, esta tesis desafía directamente lo establecido por el legislador
colombiano en las leyes 1182 y 1183 de 2008.
B
) La posesión inscrita
De acuerdo con esta tesis, habría una importante diferencia entre la posesión
regular de los muebles y la posesión regular de los inmuebles: el registro en esta
última.
La tesis de la posesión inscrita está prevista en la normativa colombiana mis-
ma. Por ejemplo, el artículo 789 del Código Civil col. nos informa cuándo cesa
la posesión inscrita; igualmente, en el artículo 7 del Decreto 1250 de 1970 se
8
Colombia, Corte Suprema de Justicia, sentencias del 27 de abril de 1955,
G
.
J
. t.
LXXX
, p. 97, y 11 de mayo de 1956,
G
.
J
. t.
LXXXII
, p. 484.
9
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, sentencia del 16 de abril de 2008, expediente 2000-00050-01.
M
.
P
. Jaime A. Arrubla Páucar.
10
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, sentencia del 27 de abril de 1955,
G
.
J
. t.
LXXX
, p. 97, y sentencia
del 11 de mayo de 1956,
G
.
J
. t.
LXXXII
, p. 484. Véase G
ÓMEZ
, J.
Bienes
, Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 376.
11
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, sentencia del 16 de abril de 2008, expediente 2000-00050-01.
M
.
P
. Jaime Alberto Arrubla P.
36
CÉSAR CARRANZA ÁLVAREZ / FRANCISCO TERNERA BARRIOS
determina que vicisitudes como la tradición de la cosa ajena o tradición fallida,
que dan lugar a la posesión regular (artículos 752 y 753 del Código Civil col.),
se inscriben como falsas tradiciones.
En suma, por lo menos respecto de los expedientes contenidos en las leyes
1182 de 2008 (el proceso especial de usucapión que se ofrece a los poseedores de
bienes inmuebles urbanos no superiores a media hectárea, y rurales no superiores
a diez hectáreas) y 1183 de 2008 (las funciones que se ofrecen a los notarios
para que declaren la posesión regular de predios urbanos de estratos 1 y 2),
12
el
legislador exige título inscrito para la posesión regular de los inmuebles.
Para terminar, aunque se trata de una posición insular en la jurisprudencia
colombiana, en algunos fallos también parece exigirse la posesión regular ins-
crita de inmuebles. A manera de ejemplo presentamos la siguiente providencia:
“La anterior reseña sirve al propósito de demostrar que el poseedor regular, es
decir quien ha recibido la posesión mediante un título, para ser tenido como
tal, necesita además de dicha credencial (artículo 764 del Código Civil), que ésta
haya sido registrada (artículos 764 y 765 del Código Civil). Dicho de otro modo,
la prescripción ordinaria supone posesión regular (artículo 2528 del Código
Civil), amparada en un justo título (artículo 764 del Código Civil) debidamente
registrado (artículo 765 del Código Civil)”.
13
3. Su novel lectura: la posesión como un f n
Al lado de la lectura tradicional, la posesión también ha sido vista como un F n en
sí misma. Estas nuevas interpretaciones estiman que la posesión puede ser vista,
per se
, tanto como un derecho real como un derecho de garantía. Puntualmente,
en Colombia la posesión ha sido caliF cada, en el ámbito jurisprudencial, como
un derecho real provisional. Por su parte, en Perú, a nivel legislativo, se ha dotado
a la posesión de importantes funciones de garantía. ±inalmente, se hablará de
su papel más controversial: la posesión vista como un delito.
A
) Derecho real
La posesión puede oponerse a la titularidad del derecho real. IdentiF camos, pues,
dos titulares de dos derechos reales diferentes: el poseedor del bien corporal,
12
Los artículos 10-14 de la Ley 1183 de 2008, que permitían a los notarios declarar la usucapión, fueron declarados
inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia
C
-1142 de 2008.
M
.
P
. Jaime Araujo Rentería.
13
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, sentencia del 22 de agosto de 2006.
M
.
P
. Edgardo Villamil
Portilla, expediente 25843-3103-001-2000-00081-01.
37
LA POSESIÓN: MEDIO Y FIN. EXAMEN DE LA FIGURA EN COLOMBIA Y PERÚ
y su propietario. El poseedor, aunque no es el titular del derecho de dominio,
ejerce de manera autónoma y soberana los poderes de la propiedad: uso, goce
y disposición (
possessio ad imaginem dominii redacta est
). Así entendida, la
posesión es def nida por el Código Civil colombiano como “la tenencia de una
cosa determinada con ánimo de señor y dueño” (artículo 762).
La jurisprudencia colombiana, particularmente la Corte Constitucional,
14
ha
considerado que la posesión es un derecho real particular: un derecho real pro-
visional, por oposición a los derechos reales def nitivos. Para este alto tribunal,
la posesión se diFerencia de la propiedad en que ésta tiene un carácter def nitivo,
mientras que aquélla, la posesión, “puede caer Frente a la acción que se deriva
de la propiedad”.
15
En eFecto, la Corte Constitucional consideró que la posesión
es un derecho real provisional que, si bien se encuentra protegida por ciertas
acciones reales, está sometida al azar de verse truncada por el ejercicio de la
acción reivindicatoria del propietario del bien.
Un ilustre autor nos advierte de las diFerencias que existen, en cuanto a
temporalidad, entre posesión y dominio: la propiedad se puede concebir, en
principio, como un derecho perpetuo que se transf ere a los causahabientes del
dueño, mientras que la posesión es provisional porque “se pierde en presencia
de un mejor derecho” o porque “está llamada a convertirse en propiedad por el
paso del tiempo”.
16
a. Contenido
La posesión se reconoce sobre bienes corporales: muebles o inmuebles. El po-
seedor tiene ciertos poderes jurídicos directos sobre este bien corporal. Puede
servirse de la cosa —uso—, realizar sobre ella las transFormaciones Físicas que a
bien tenga —disposición de la
sustancia
—. Incluso, el derecho de posesión es
transFerible y transmisible
inter vivos
y
mortis causa
—disposición jurídica—.
14
También la Corte Suprema de Justicia colombiana, en un fallo poco reiterado, determinó que la posesión “es un
derecho provisional para el no propietario […] por cuanto cede siempre ante el derecho de dominio”. Colombia, Corte
Suprema de Justicia, sentencia del 10 de mayo de 1939.
M
.
P
. Juan Francisco Mújica.
G
.
J
. t.
XLVIII
, p. 18.
En otro fallo se a±
rma que “la posesión es sólo una expectativa que, en cuanto tal, se encuentra sometida al go-
bierno de la incertidumbre”. Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, sentencia del 22 de mayo de 1995,
proceso 4571.
M
.
P
. Héctor Marín Naranjo,
G
.
J
., t.
CCXXXIV
, No. 2473, p. 734.
Un autor peruano nos regala una interesante denominación de la posesión: “derecho expectaticio de propiedad”,
cali±
cación que nos evidencia que el poseedor ostenta una evidente expectativa de adquirir, con la usucapión, el
dominio del bien poseído. Véase D
E
S
OTO
, H
ERNANDO
.
El otro sendero. La revolución informal
, Oveja Negra, Bogotá,
1987, p. 24.
15
Colombia, Corte Constitucional, sentencia
T
-494 del 12 de agosto de 1992.
M
.
P
. Ciro Angarita Barón, y sentencia
T
-078 del 26 de febrero de 1993.
M
.
P
. Jaime Sanín G.
16
R
ENGIFO
G
ARDEAZÁBAL
, M
AURICIO
. “Teoría de la posesión”, en
Revista de Derecho Privado. Propiedad, Posesión y
Derechos Reales
, Universidad de los Andes, Bogotá, vol. 36, junio de 2006, p. 6.
38
CÉSAR CARRANZA ÁLVAREZ / FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Ahora, respecto de la apropiación de los frutos y productos emanados de
la cosa poseída —poder de goce—, estimamos que la situación del poseedor se
somete a las siguientes variables, según se trate de un poseedor que adquiere el
dominio por usucapión o de un poseedor “perdedor” respecto del cual triunfa la
reivindicación del propietario del bien.
En caso de usucapión del dominio sobre el bien poseído, el poseedor de mala
o de buena fe puede adquirir todos los frutos y productos emanados de la cosa
durante el término de la posesión. En este sentido, podría decirse que el poder
de goce del poseedor es total.
Sin embargo, el contenido de este poder de goce del poseedor puede ser dra-
máticamente inferior. En caso de reivindicación, el poseedor de buena fe vencido
puede hacer suyos los frutos percibidos hasta la notiF cación del auto admisorio
de la demanda.
17
En efecto, a partir de la notiF cación del auto admisorio de la
demanda, aquel poseedor que se consideraba de buena fe ha de reputarse po-
seedor de mala fe. Es decir,
[...] el tratamiento al poseedor de buena fe vencido en juicio, cambia fundamental-
mente a partir de la notiF cación de la demanda. Esto se explica porque si el poseedor
ha resistido a la demanda después de conocer los títulos y razones invocados por el
reivindicador ya no podrá alegar que subsiste su honrada creencia de hallarse po-
seyendo como dueño, y aun cuando en realidad pudiera aF rmar que tenía motivos
serios para seguir considerándose como legítimo propietario durante el curso del jui-
cio, los efectos declarativos de la sentencia que reconoce el derecho del actor y niega
la oposición del reo, dejan sin base tal alegación, pues el fallo retrotrae la situación
jurídica de las partes al momento de la demanda.
18
El poseedor que es caliF cado como de mala fe vencido se encuentra obligado
a restituir no solamente los frutos naturales y civiles percibidos, sino también
todos aquellos que la cosa ha debido producir, con una mediana inteligencia y
actividad, durante el tiempo en que la tuvo en su poder. Naturalmente, si los
frutos fueron consumidos o se deterioraron, el poseedor está obligado a pagar
su precio (artículos 964, 1613, 1614 y 2341, Código Civil col.).
El poseedor puede agregar a su propia posesión la posesión de su causan-
te, cumpliendo los requisitos de ley (artículos 778 y 2521, Código Civil col.).
La agregación de posesiones opera con la suma de calidades y vicios. Procede
17
Ahora, en el artículo 964 del Código Civil col. se habla de la contestación de la demanda; nosotros estimamos
que el momento preciso en que se surte la relación jurídico-procesal es la notif
cación (artículo 313, Código de
Procedimiento Civil col.).
18
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, sentencia del 3 de junio de 1954,
G
.
J
., t.
LXXVII
, p. 758, citada
en la sentencia del 19 de octubre de 1955.
G
.
J
., t.
LXXXI
, p. 45.
39
LA POSESIÓN: MEDIO Y FIN. EXAMEN DE LA FIGURA EN COLOMBIA Y PERÚ
cuando entre el poseedor actual y el anterior existe un vínculo jurídico, una
relación de causante-causahabiente a título universal o singular, entre vivos o
por causa de muerte.
Por otro lado, consideramos que el poseedor también se encuentra obligado a
realizar diversas prestaciones respecto de determinadas personas. Sirvan de ejem-
plo la obligación de pagar el impuesto predial unif cado que grava su posesión
sobre un inmueble del Distrito Capital (artículo 18 del Decreto 352 de 2002 de
Bogotá), la contribución de valorización respecto de inmuebles (Decreto 1333
de 1986 col.), la obligación de pagar los servicios públicos domiciliarios de los
inmuebles (artículo 18 de la Ley 689 de 2001 col.) y la obligación de pagar el
impuesto sobre vehículos automotores (artículos 142 de la Ley 488 de 1998 col.
y 64 del Decreto 352 de 2002 de Bogotá).
b. Defensa
La normativa colombiana estatuye ciertas acciones en justicia con las cuales el
poseedor puede deFender su posesión.
En primer término nos reFerimos a las acciones posesorias, que tienen por
objeto conservar o recuperar la posesión, exclusivamente, de inmuebles (artículo
972, Código Civil col.). Por lo demás, están acciones prescriben de manera ex-
tintiva.
Dentro del género de acciones posesorias, especial importancia tienen las
posesiones interrumpidas por el desplazamiento. Sobre el particular, se estatuye
en la normativa que el poseedor interrumpido en el ejercicio de su derecho in-
Formará del hecho del desplazamiento a la Personería Municipal, DeFensoría del
Pueblo, Procuraduría Agraria, o a cualquier entidad del Ministerio Público, a f n
de que se adelanten las acciones judiciales y/o administrativas a que haya lugar
(artículo 27 de la Ley 387 de 1997).
En segundo término, el poseedor regular desposeído puede servirse de la ac-
ción reivindicatoria para recuperar su derecho de posesión sobre la cosa mueble
o inmueble (artículo 951, Código Civil col.). Como se sabe, los derechos reales
oFrecen a su titular el poder de persecución, en virtud del cual puede servirse de
la acción reivindicatoria a f n de recuperar el bien para ejercer su derecho real
sobre él, demandando a quien lo tenga en posesión (
jus persequendi in judicio
).
Con la acción reivindicatoria se persigue la cosa (
rei vindicatio
) sobre la cual se
ejerce el derecho real. Se trata de la principal acción consagrada para la deFensa
de los derechos reales (artículos 946-971, Código Civil col.).
40
CÉSAR CARRANZA ÁLVAREZ / FRANCISCO TERNERA BARRIOS
La acción reivindicatoria tiene por objeto reclamar la cosa que no tiene en
su poder el titular del derecho real. En realidad, antes que la cosa misma, como
tradicionalmente se af rma, quien reivindica pretende reclamar el ejercicio del
respectivo derecho real que se concentra sobre el bien. Así, por ejemplo, el
propietario pleno que ha perdido la posesión de la cosa se sirve de la acción rei-
vindicatoria para demandar el ejercicio de los poderes o Facultades que sobre el
bien le corresponden en virtud de su derecho de dominio. Con ella se propone,
pues, un contencioso contra el poseedor del bien.
La reivindicación exige para su Feliz término la prueba de titularidad del
derecho real por parte del demandante. Incluso, la reivindicación también se
oFrece al poseedor regular, titular del derecho real provisional de posesión (acción
publiciana
, artículo 951 del Código Civil col.). La acción reivindicatoria es una
acción extracontractual, protectora de un derecho real sobre un bien, mueble o
inmueble, no prescriptible en Forma extintiva.
B
) Derecho de garantía
Una de las dif cultades que debe enFrentar todo poseedor es la imposibilidad de
acceder al sistema f nanciero con miras a la obtención de un crédito, y esto no
sólo porque se considere a la posesión inidónea para asegurar el cumplimiento
de obligaciones, sino porque el sistema tiende a edif carse a partir de garantías
basadas exclusivamente en la propiedad;
19
de suerte que este derecho real viene
a conciliar el interés de la entidad f nanciera, en cuanto al aseguramiento del
crédito concedido, y del deudor, quien a partir del ejercicio de tal derecho tendrá
vía libre para el ingreso al aparato crediticio.
No obstante, en la experiencia legislativa peruana es posible encontrar un
mecanismo de garantía que, prescindiendo de la propiedad, permite acercar a
pobladores de bajos recursos económicos a los benef cios del crédito. Ésta es la
denominada
hipoteca popular
, cuya consolidación normativa Fue resultado, en-
tre otras razones, de un movimiento migratorio sostenido de la sierra a la costa;
la invasión de terrenos públicos y privados por parte de los migrantes en pos de
asegurarse un techo dónde habitar; el crecimiento, en principio desordenado y
sin planif cación alguna, de “asentamientos humanos” o “pueblos jóvenes” en
las aFueras de la ciudad, y, más tarde, por el ánimo de conducir a la legalidad a
un sector poblacional signado por la inFormalidad, que le permitiera gozar de
19
Al respecto, F
RANCO
R
EGJO
, E
RIC
. “La regulación unitaria de las garantías funcionales como requisito para alcanzar un
verdadero sistema de garantías en el Perú”, en
Ius et Veritas
, Lima, año
XV
, No. 30, p. 123.
41
LA POSESIÓN: MEDIO Y FIN. EXAMEN DE LA FIGURA EN COLOMBIA Y PERÚ
los benef cios de aquélla con el f n de mejorar su calidad de vida a partir de un
desarrollo económico sostenido.
a. De la marginalidad a la hipoteca popular: breve recuento
del camino recorrido
Marginalidad e
hipoteca popular
, aunque cuestiones —social y jurídica— a sim-
ple vista disímiles, pueden considerarse caras de una misma moneda y parte
importante de la historia de este país andino, que en las siguientes líneas inten-
taremos mostrar.
20
La segunda mitad del siglo
XX
enFrentó al Perú con una realidad hasta enton-
ces desconocida. Miles de pobladores provenientes en su mayoría de la serranía,
lograron asentarse con el uso de la Fuerza en espacios públicos y privados con el
f n de hacerse de un terreno que les posibilitara el inicio de una nueva vida, con
oportunidades que su realidad actual les negaba por completo.
Tales invasiones trajeron como consecuencia el crecimiento desmedido de las
ciudades, la importación de nuevas Formas de vida y costumbres, la necesidad
de los pobladores de salir en búsqueda de puestos de trabajo y dinero que les
sirvieran para mejorar, aunque lentamente, sus precarias viviendas.
Con nombres tomados de personajes de la nación, rutas de transporte am-
pliadas a las nuevas zonas de la ciudad, el incremento del comercio ambulatorio,
la lotización y subsiguiente construcción de viviendas, estas invasiones empiezan
a reclamar atención por parte de la autoridad gubernamental en pos de recono-
cimiento legal y una apertura hacia mejores condiciones de vida.
El punto de partida Fue la dación de la Ley peruana 13517, por medio de la
cual se reconocieron los asentamientos existentes al tiempo de su promulgación,
concediéndoles a sus habitantes la posibilidad de Formalizar sus posesiones y su
adecuación a las políticas de desarrollo urbano.
El Decreto Ley peruano 22612, expedido durante el gobierno militar, con-
virtió los asentamientos humanos en auténticos barrios, como paso previo a su
transFormación en distritos y a la mejora paulatina de su categoría urbanística.
Así pues, cuando ya no quedaba duda de que la nueva situación generada a
partir de la migración y las invasiones era def nitiva, los pobladores inician el
mejoramiento de sus viviendas, ahora con material noble; empiezan a conectarse
20
Un desarrollo más amplio de este punto puede encontrarse en A
RIAS
-S
CHREIBER
P
EZET
, M
AX
et al
.
Exégesis del Código
Civil de 1984. Los derechos reales de garantía
, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1995, t.
VI
, pp. 217 y ss., y sobre el
movimiento migratorio y sus consecuencias, el libro de H
ERNANDO
DE
S
OTO
atrás referenciado.
42
CÉSAR CARRANZA ÁLVAREZ / FRANCISCO TERNERA BARRIOS
con la gran ciudad por medio de la ampliación de las rutas del transporte y, lo
más relevante, asumen que el “derecho expectaticio de propiedad” —en palabras
de D
E
S
OTO
—, que es su posesión, los acercará a uno completo y def nitivo.
Pero el trayecto que habrá de recorrerse hasta la adquisición plena del
do-
minio
es todavía largo; mientras tanto, los pobladores de estos asentamientos
humanos, cada vez con más necesidades y urgencias, requerirán de otras Fuentes
de ingresos para satisFacer los requerimientos que su reciente y expectante situa-
ción exigen. Sin embargo, la única riqueza que poseen es el suelo y la modesta
vivienda que los alberga, lo cual ataja cualquier posibilidad de entrada al ámbito
f nanciero, habida cuenta de las prescripciones del Código Civil que toman al
propietario como sujeto capaz de aspirar al crédito a partir de la entrega de una
sólida garantía.
Dicha tesitura Forzó el dictado de la Ley peruana 24513 de 1986, que declaró
de
necesidad y utilidad públicas e interés social
el saneamiento Físico-legal y
lotización de los asentamientos humanos como requisitos de la entrega de títu-
los individuales de propiedad para las Familias ocupantes de los predios.
Todo este movimiento legislativo, orientado a dotar a dichos pobladores
de un marco de legalidad, encontró uno de sus puntos máximos en el Decreto
Legislativo 495, por el cual se creó el Registro Predial de Pueblos Jóvenes y Ur-
banizaciones Populares, Hipoteca Popular y Seguro de Crédito, cuyo propósito
último se orientaba a “[…] otorgar seguridad legal a la posesión urbana, así como
establecer el sistema de garantía necesaria para la obtención del citado crédito, y
el acceso al crédito de los inFormales en general, con el respaldo de garantías rea-
les”. En otras palabras, la norma democratizaba el crédito, colocándolo al alcance
de más ciudadanos, con la sola garantía de la posesión de sus lotes de terreno.
La
hipoteca popular
tenía como presupuesto la creación de un Registro Pre-
dial de Pueblos Jóvenes y Urbanizaciones Populares, con personalidad jurídica
de derecho público interno y autonomía registral, técnica, administrativa y eco-
nómica (artículo 1). Su f nalidad era la inscripción (artículo 8) de:
a)
el derecho
de posesión de lotes de terreno y propiedad de la edif cación sobre los mismos;
b)
el derecho de posesión de lotes no construidos;
c)
el derecho de propiedad de
lotes y, en su caso, la propiedad de la Fábrica que se hubiere construido en ellos;
d)
los derechos de propiedad de los titulares que se encontrasen inscritos en el
Registro de la Propiedad Inmueble;
e)
el contrato de mandato para la ejecución
extrajudicial de la hipoteca;
f)
los actos y contratos que constituyan, declaren,
transmitan, modif quen, limiten o extingan los derechos que son objeto de la
inscripción, y
g)
las resoluciones judiciales o administrativas relativas a los de-
rechos inscritos.
43
LA POSESIÓN: MEDIO Y FIN. EXAMEN DE LA FIGURA EN COLOMBIA Y PERÚ
De esa forma, con la existencia de un Registro especial para la inscripción de
la posesión ejercida en lotes conformantes de pueblos jóvenes y urbanizaciones
populares, se abría el expediente para ofrecer —ahora sin mayores inconvenien-
tes— una garantía idónea que sirviera de respaldo a las obligaciones que en un
futuro podrían contraerse con el sistema F nanciero del país.
b. Estructura legal de la hipoteca popular
Ubicada entre los artículos 26 a 29 del título
II
del Decreto Legislativo peruano
495, la
hipoteca popular
pasó a convertirse, por expresa disposición legislativa,
en garantía suF ciente para la solicitud de créditos dirigidos a la construcción,
ampliación o mejora de inmuebles en pueblos jóvenes, e inversión en actividades
productivas (artículo 26 per.).
A diferencia de la hipoteca regulada por el Código Civil peruano, que recae
exclusivamente sobre inmuebles de propiedad del deudor (artículo 1099, inciso
1, per.), la
hipoteca popular
toma como objeto de afectación a la posesión. En
efecto, según el artículo 27, pueden hipotecarse:
a)
la posesión de lotes y la
propiedad de las ediF caciones construidas sobre ellos, inscritos en el Registro, o
b)
la posesión de lotes cuyo derecho se encuentre registrado en aquél, conside-
rándose un todo inseparable tanto la posesión de lotes como las construcciones
levantadas sobre ellos, mientras se mantenga inscrita la hipoteca.
El vehículo para constituirla es un contrato privado, contenido en el formu-
lario registral respectivo. En cuanto a los requisitos para su constitución, bien
pueden separarse las exigencias, ya se trate del objeto de la hipoteca o de la
obligación que se pretende garantizar. En cuanto a las primeras, que afecte el
bien quien aparece en el Registro, ya sea el poseedor del lote y propietario de la
construcción, o simplemente el poseedor del lote; y además que recaiga sobre
la posesión del lote y la propiedad de la ediF cación, o sólo sobre la posesión del
lote, según la inscripción correspondiente (artículo 28, incisos
i
y
ii
, per.). Tra-
tándose de las segundas, el legislador repite los requerimientos contenidos en el
Código Civil peruano (artículo 1099, incisos 2 y 3) para la hipoteca allí regulada,
con la única variante de no hacer mención al Registro de la Propiedad Inmue-
ble. Así, la
hipoteca popular
debe asegurar el cumplimiento de la obligación
determinada o determinable (artículo 28, inciso
iii
, per.), exigiéndose además
que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se proceda a la
inscripción respectiva (artículo 28, inciso
iv
, per.).
44
CÉSAR CARRANZA ÁLVAREZ / FRANCISCO TERNERA BARRIOS
c. La hipoteca popular ante el supuesto de incumplimiento
de la obligación
Los mecanismos puestos a disposición del acreedor ante el incumplimiento del
deudor son la ejecución extrajudicial y judicial de la hipoteca.
En el primer caso se exigía que, en el documento constitutivo de la garantía
y mediando acuerdo con el acreedor hipotecario, el deudor otorgue poder espe-
cial e irrevocable a un mandatario para que éste proceda a la venta del bien. La
designación podía recaer indistintamente en un banco, notario público, alcalde,
una organización de pobladores o cualquier persona natural o jurídica que goce
de la conf anza de las partes involucradas. El acreedor estaba imposibilitado para
ejercer el encargo, habida cuenta de los abusos que podrían cometerse de tener
esta doble calidad.
La ejecución en sede judicial procedía cuando, transcurridos treinta días des-
de la notif cación del incumplimiento por conducto notarial —al deudor y man-
datario— y no habiéndose procedido a la venta del bien hipotecado, el acreedor
tenía expedito el derecho para ejecutar judicialmente el bien, de acuerdo con las
reglas contenidas en la norma (artículos 38 y siguientes, per.).
De esta Forma, el acreedor no se encontraba supeditado a una vía única —la
judicial— para lograr la satisFacción del crédito impago, a partir de procedimien-
tos lentos y engorrosos, sino que ahora se le permitía un camino más expedito
para lograr su satisFacción.
La cuestión adquirió mayor relevancia, puesto que la historia legislativa del
país nos mostraba procedimientos distintos en materia de ejecución de garantías,
no encontrándose razones de peso que justif caran, por ejemplo, que la prenda
se ejecutara extrajudicialmente, reservándose para el acreedor hipotecario sólo
el procedimiento judicial. Es decir, la diFerencia de trato era tal dependiendo del
tipo de garantía que se pretendiese ejecutar.
Esta inef ciencia ha sido resaltada al señalarse que
[…] se ha demostrado que los procesos de ejecución de garantías son largos y se
prestan al manejo dilatorio por parte de los demandados. Así, se ha convertido en
una práctica usual el empleo de recursos sin Fundamento que sólo alargan el proceso
hasta donde ello sea posible. El propio sistema civil y las prácticas judiciales, entre
ellas la del respeto al debido proceso, sirven para extender innecesariamente la eje-
cución y el cobro eFectivo de las deudas.
21
21
G
ARCÍA
G
ARCÍA
, L
UIS
. “Comentario al artículo 1111 del Código Civil”,
Código Civil comentado por los cien mejores
especialistas
, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, t.
V
, p. 1022. Respecto a la posibilidad de la acción extrajudicial puede
consultarse en el mismo libro y tomo: A
VENDAÑO
V
ALDEZ
, J
ORGE
. “Comentario al artículo 1097 del Código Civil”, p. 940.
45
LA POSESIÓN: MEDIO Y FIN. EXAMEN DE LA FIGURA EN COLOMBIA Y PERÚ
Si, como escribe un autor peruano, la garantía “cumple su función si logra que
el acreedor quede tan satisfecho como si se hubiera producido el cumplimiento
normal de la obligación”, convirtiéndola prácticamente —en términos económi-
cos— en una “forma de pago”,
22
quedaba claro que la sola ejecución judicial no
alcanzaba al cumplimiento de este propósito, por lo cual la ejecución extrajudi-
cial constituía un paso adelante en materia de garantías, aunque tal cuestión, en
el terreno de la hipoteca ordinaria, no se presente de manera diáfana.
d. La situación presente
Años después de su entrada en vigencia, la
hipoteca popular
peruana fue expre-
samente derogada por el apartado octavo de las disposiciones complementarias,
transitorias y F nales de la Ley 27046, de 1998, de Promoción del Acceso a la
Propiedad ±ormal.
A pesar de aquel estado de cosas, no han faltado voces en la academia perua-
na
23
que, vía propuestas legislativas, sugirieron en su oportunidad la modiF ca-
ción del libro
V
(Derechos reales) del Código Civil para permitir la incorporación
de la hipoteca posesoria, a F n de legitimar una situación de hecho bastante
extendida en el país, aunque hoy en día atenuada por mecanismos tendentes a
la formalización de la propiedad.
C
) Hecho ilícito
La posesión también puede ser considerada como un verdadero hecho ilícito.
En primer lugar, en el ámbito civil, frente al feliz término de la acción reivindi-
catoria interpuesta por el propietario, el poseedor es condenado a restituir la cosa
al propietario, indemnizar los deterioros sufridos por el bien y restituir los frutos.
Asimismo, la denominada posesión violenta es caliF cada por el legislador pe-
nal como un delito contra el patrimonio económico. Más exactamente hablamos
del hurto de muebles o de la usurpación de tierras (artículos 239 y 261, Código
Penal col.). A manera de ejemplo piénsese en lo siguiente: un poseedor violento
22
M
EJORADA
C
HAUCA
, M
ARTÍN
. “La ejecución de las garantías reales: el momento de la verdad”, en
Derecho & Sociedad
,
Revista Editada por Alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontif
cia Universidad Católica del Perú, Lima, No. 20,
texto tomado del blog del mismo nombre, consultado el 4 de julio de 2010.
23
Es el caso de Max A
RIAS
-S
CHREIBER
P
EZET
, quien dentro del esbozo de un nuevo libro sobre derechos reales propuso, en
el capítulo
VIII
, la disciplina normativa de la hipoteca posesoria (
op. cit.
, p. 338). G
UEVARA
P
EZO
, V
ÍCTOR
. “Derechos reales:
propuestas de enmienda”,
Diez años del Código Civil peruano, balance y perspectivas
, Gaceta Jurídica-Universidad
de Lima, Lima, 1995, t.
I
, p. 400.
46
CÉSAR CARRANZA ÁLVAREZ / FRANCISCO TERNERA BARRIOS
—reconocido por la jurisprudencia colombiana como verdadero poseedor— puede
ganar por usucapión extraordinaria el dominio del bien.
No obstante, este nuevo propietario podría enfrentarse a acciones penales
no prescritas. En efecto, la acción penal del hurto caliF cado y agravado podría
tener un término de prescripción de hasta veinte años, diez años más que el
término de usucapión extraordinaria (artículos 83 y 239 a 241 del Código Penal
col. mod., y 37 y 51 de la Ley 1142 de 2007 col.).
Sobre el particular, la normativa mexicana nos ofrece una precisión impor-
tante: “La posesión adquirida por medio de un delito, se tendrá en cuenta para
la prescripción, a partir de la fecha en que haya quedado extinguida la pena o
prescrita la acción penal, considerándose la posesión como de mala fe” (artículo
1155, Código Civil).
4. A manera de conclusión
En una primera parte del trabajo se expuso el papel ortodoxo de la posesión:
se reconoce como un medio que conduce a la usucapión. Se trata, pues, de la
tesis decimonónica inspirada ampliamente en el Código de Napoleón de 1804,
y recogida por gran parte de las codiF caciones latinoamericanas; concepción
clásica, subjetiva, de la posesión, muy próxima a la presentada por S
AVIGNY
.
24
En
este orden de ideas, la posesión se nos presenta como un elemento
sine qua
non
del modo conocido como
usucapión
. Hablamos de la posesión separada y
enfrentada a la titularidad del derecho real.
Así las cosas, se le niega al poseedor toda titularidad real. En estos términos,
la defensa de su posesión es muy limitada. Asimismo, las ventajas patrimoniales
que ofrece la titularidad de un derecho real, como el fácil acceso a un crédito,
se desconocen por completo: los poseedores no pueden servirse de su posesión
para acceder al sistema bancario. Por lo demás, la posesión se presenta como un
vehículo nada expedito que conduce a la usucapión una vez cumplido un ex-
tenso término. En Colombia, por ejemplo, diez años de posesión irregular sobre
un inmueble llevan a la usucapión extraordinaria (artículo 2532, Código Civil
mod., Ley 791 de 2002, artículo 6 col.) y cinco años de posesión regular sobre un
inmueble conducen a la usucapión ordinaria (artículo 2529, Código Civil mod.,
Ley 791 de 2002, artículo 4 col.).
25
24
Véase S
AVIGNY
.
op. cit.
25
Incluso se af
rma —en jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano— que “si bien el derecho de posesión
es una derivación extensiva del derecho de propiedad, sólo este último y no el primero, es materia de protección de
la acción de amparo”. Perú. Expediente No. 198-96-
AA
/
TC
. “Jurisprudencia, preguntas & respuestas jurisprudenciales”,
en
Gaceta Jurídica
, año 2, No. 17, 2004, p. 4.
47
LA POSESIÓN: MEDIO Y FIN. EXAMEN DE LA FIGURA EN COLOMBIA Y PERÚ
Por otro lado, la posesión es reconocida como un verdadero “derecho real
provisional” del poseedor no propietario.
26
Por ejemplo, la normativa peruana
ubica a la posesión dentro del grupo de los derechos reales principales (título
I
, artículos 896 y siguientes, Código Civil), considerándola como el ejercicio de
hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad;
27
incluso, como si se
tratase de derechos de propiedad o usufructo, se permite gravarla por medio de
la F gura legal de la
hipoteca popular
, garantía que puede ser ofrecida por los
poseedores de lotes de terreno ubicados en pueblos jóvenes. Desde luego, este
mecanismo tiene una función social importantísima, ya que acerca las bondades
del crédito a sectores de la población deprimidos económicamente, aunque las
políticas actuales en materia de formalización de la propiedad muestren un pa-
norama totalmente diferente al existente en tiempos de su vigencia.
28
Recuérdese, como lo ha expresado la Corte Constitucional colombiana, que
[...] la falta de titularidad del dominio sobre bienes inmuebles por parte de personas
de bajos ingresos diF culta el acceso al crédito, debido a que la propiedad inmueble
es la garantía usualmente exigida por el sistema F nanciero para respaldar las obliga-
ciones crediticias de las personas con bajos ingresos. Así, las personas que más nece-
sitarían acceder a créditos a bajas tasas de interés por sus condiciones de necesidad
y sus restricciones de ingresos no pueden hacerlo dentro del sistema formal, por lo
cual deberán acudir al sistema informal, el cual es mucho más costoso e implica
mayores riesgos.
29
±inalmente, siempre controversial, como si se tratara de la obra de S
TEVENSON
:
El
extraño caso del doctor Jekyll y el señor Hyde
, la posesión también ofrece un
lado oscuro: se reconoce como un delito o hecho ilícito, cuyas consecuencias,
incluso, desbordan el plano estrictamente civil.
26
Colombia, Corte Constitucional, sentencias
T
-494 del 12 de agosto de 1992.
M
.
P
. Ciro Angarita Barón, y
T
-078 del
26 de febrero de 1993,
M
.
P
. Jaime Sanín G. En la doctrina véase E
NNECCERUS
, K
IPP
y W
OLFF
.
Tratado de derecho civil
, t.
III
:
Derecho de cosas
, Bosch, Barcelona, pp. 16 y ss.; M
ANRESA
Y
N
AVARRO
, J
OSÉ
M
ARÍA
.
Comentarios al Código Civil español
,
Reus, t.
IV
, pp. 20 y ss.; M
ESSINEO
, F
RANCESCO
.
Manual de derecho civil y comercial
, Ediciones Jurídicas Europa-América,
t.
III
, pp. 206 y ss.; D
URANTON
, A
LEXANDER
.
Cours de droit français suivant le Code Civil
, Alex-Gobelet Libraire, t. 4, p. 195,
y M
OLITOR
, J
EAN
. cit. por C
URA
G
RASSI
, D
OMINGO
.
Derechos reales
.
Posesión
, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, p. 46.
27
La Corte Suprema de Justicia peruana, en reiterada jurisprudencia, ha mantenido una línea similar. Entre otras, la
Cas. No. 3584-2000-Lima, según la cual la posesión “[…] importa un poder jurídicamente reconocido y protegido por
la ley, que al objetivizarse en una situación de hecho, permite la realización de una o más facultades inherentes al
derecho de propiedad”; y Cas. No. 282-96, que la considera “[…] el ejercicio de hecho de uno o más de los atributos
de la propiedad; por lo mismo, la posesión que ha sido reconocida judicial o contractualmente, pero que no existe
fácticamente, no es posesión”. Perú, “Jurisprudencia, preguntas & respuestas jurisprudenciales”, en
Gaceta Jurídica
,
año 2, No. 17, 2004, p. 3.
28
Véase B
ULLARD
G., A
LFREDO
. “Esquizofrenia jurídica”,
Derecho y economía
, 2a. ed., Palestra Editores, Lima, 2006, p. 80.
29
Colombia, Corte Constitucional, sentencia
C
-078 de 2006.
M
.
P
. Manuel José Cepeda Espinosa.