*
Recibido: 22 de agosto de 2012. Aceptado: 30 de septiembre de 2012.
**
Director de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Autónoma de Coahuila, México.
(
luisriosvega@hotmail.com
).
RESUMEN
Es discutible la concepción propagandística o
informativa de la publicidad institucional. En el
primer caso, leer la facultad de las instituciones
públicas de difundir sus actividades oF
ciales
como un derecho de los funcionarios públicos
permite justiF
car la propaganda política y elec-
toral en cualquier caso; en cambio, entender
que la potestad estatal representa un derecho
fundamental a la información de las personas
signiF
ca permitir la propaganda institucional
en la medida en que lo exijan las prestaciones
de información que se requieren justiF
car a fa-
vor de las personas.
PALABRAS
CLAVE
:
Libertad de expresión, pro-
paganda electoral, publicidad institucional,
elecciones, medios de comunicación, transpa-
rencia.
ABSTRACT
It is questionable the propagandistic concep-
tion or the informative character of corporate
advertising. In the F
rst case, read the power
of public institutions to publicize their ofF
cial
activities as a right of Civil Servants have, it
allows justiF
cation of political and electoral
propaganda in any case; however, understand
that State authority represents a fundamental
right to inform the people, it means allowing
corporate propaganda to the extent otherwise
required to justify information in favor of the
people.
KEY
WORDS
:
±reedom of speech, election pro-
paganda, institutional advertising, elections,
media, transparency.
Libertad de expresión, equidad
y fraude a la ley electoral*
±reedom of expression, fairness
and fraud to the electoral law
Luis Efrén Ríos Vega**
REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS
DE PUEBLA, MÉXICO, ISSN: 1870-2147. AÑO VI
NO. 30, JULIO-DICIEMBRE DE 2012, PP. 84-117
IUS
85
LIBERTAD DE EXPRESIÓN, EQUIDAD Y FRAUDE A LA LEY ELECTORAL
Sumario
1. Introducción
2. Los tres casos: textos, contextos y soluciones
A
) Antecedentes del problema
B
) El contexto normativo
C
) Circunstancias relevantes de los casos
D
) Las preguntas del caso: las cuestiones clave
3. La igualdad del poder electoral
A
) La garantía de la elección libre
B
) La mediatización de la política
4. El mercado libre de las ideas
vs
. la regulación libre de las ideas
A
) El problema de la propaganda institucional
B
) La cuestión mexicana de la propaganda institucional
5. El caso verde
6. El test de la inequidad propagandística
1. Introducción
En este trabajo pretendo analizar tres casos relevantes del Tribunal Electoral del
Poder Judicial de la Federación (
TEPJF
) relativos al modelo de comunicación polí-
tica que se diseña, desde la Constitución, para garantizar una elección libre y au-
téntica en México.
1
Se trata de problemas concretos de una categoría sospechosa
de propaganda fraudulenta que pone a prueba al sistema jurídico que pretende
tutelar el acceso de los partidos a los medios de comunicación, en igualdad de
condiciones, para promover su propaganda política durante un año electoral, sin
ventajas ni restricciones indebidas o desproporcionadas. La cuestión reside en la
razonabilidad o no de las condiciones de ventaja mediática que un partido puede
sacar en bene± cio propio a partir de una presunta propaganda fraudulenta rea-
lizada por un tercero, como campaña paralela, en donde, por un lado, puede ser
como consecuencia de la actividad propagandística de sus legisladores o grupos
1
No obstante que examinaré una tipología muy concreta de casos mexicanos que están sujetos a una legislación
nacional, delimitada por un contexto político e inf
uida por una serie de Factores reales e históricos, los problemas a
tratar aquí no son necesariamente distantes o ajenos a las cuestiones que, en otros sistemas electorales de América
o Europa, también se pueden presentar. El problema de las campañas paralelas de terceros, que pueden romper la
equidad en la contienda por la superioridad mediática que un partido obtiene en perjuicio de otros, es un tópico
electoral que Forma parte de una agenda temática común en toda democracia electoral. Se trata, pues, de un estudio
en el marco de un “derecho electoral común” en las diFerentes regiones del mundo que comparten una serie de
principios básicos sustentados en la idea de las elecciones libres, justas y auténticas.
86
LUIS EFRÉN RÍOS VEGA
parlamentarios que difunden, en medios electrónicos o impresos, sus informes
legislativos antes y durante el periodo de una campaña electoral; pero también,
por otra parte, como resultado de una promoción comercial de unas empresas
concesionarias o publicitarias que resaltan una determinada posición electoral
que de manera (in)directa beneF cia a un partido, por constituir un promocional
a favor del mismo en plena campaña electoral. En ambos casos, el problema
central radica en determinar si esta publicidad paralela, realizada por terceros,
con o sin el consentimiento del partido beneF ciado, constituye una propaganda
ilegal por eludir de manera fraudulenta la norma constitucional de prohibición
de contratación libre de publicidad en las contiendas electorales.
Dividiré el tema en seis apartados. En primer lugar, como punto de partida,
delimitaré la problemática a partir de la intervención de los poderes públicos (le-
gisladores y grupos parlamentarios) y mediáticos (empresas publicitarias o con-
cesionarias de radio y televisión) que pretenden, a través de campañas paralelas,
beneF ciar a un partido en una contienda electoral, conforme al texto, contexto
y soluciones de los casos electorales a tratar.
Por otra parte, describiré el eje rector para examinar estas cuestiones: la igual-
dad de poder en las campañas electorales. Luego sistematizaré los dos modelos
de contratación de publicidad en las elecciones: el americano y el europeo, para
entender luego el caso mexicano. En seguida, asumiré una toma de postura
conceptual: expondré como regla que la libertad de expresión de los legisladores,
grupos parlamentarios o empresas publicitarias o de medios de comunicación
permite la libre contratación, expresión y difusión de publicidad política, e in-
cluso electoral, salvo casos de fraude a la ley que implican supuestos en donde
los partidos se beneF cian de manera arbitraria, fraudulenta o simulada, de una
propaganda ilegal de terceros que eluden las reglas prohibitivas del modelo
de comunicación política en las campañas electorales que pretenden tutelar
la equidad. En quinto lugar, examinaré las diversas problemáticas de los casos
concretos que, conforme a las categorías conceptuales que apuntaré, se pueden
desarrollar en un contexto deliberativo de enfoques teóricos que permite ofrecer
opciones pragmáticas.
±inalmente, presentaré algunos apuntes para describir las ecuaciones o fór-
mulas normativas que me parecen más adecuadas para solucionar en un futuro
casos similares y que, por tanto, pueden servir de base para la construcción de
una “regla de la propaganda fraudulenta” que permita testear cuándo sí y cuán-
do no estaríamos en la hipótesis de una propaganda que evade en forma ilegal
una norma prohibitiva del sistema de comunicación político-electoral.
87
LIBERTAD DE EXPRESIÓN, EQUIDAD Y FRAUDE A LA LEY ELECTORAL
2. Los tres casos: textos, contextos y soluciones
En México, el tema central de la reforma electoral (2007-2008) consistió en
la construcción de un nuevo modelo de comunicación político-electoral cuyo
eje toral es, por un lado, la asignación gratuita, a favor de los partidos, de los
tiempos aire de radio y televisión a partir de una fórmula equitativa basada en el
peso electoral (30/70), pero, por el otro, establecer, bajo el principio de equidad
en la contienda, un sistema de restricciones absolutas y relativas a los partidos,
particulares y funcionarios públicos, respectivamente, para contratar spots publi-
citarios que puedan inF uir indebidamente en los procesos electorales.
Los alcances y límites del nuevo modelo, sin embargo, se pusieron a prueba
en el proceso electoral 2009. En este artículo pretendo analizar los casos relevan-
tes que plantean, sobre todo, la regla y las excepciones de la propaganda insti-
tucional de los legisladores y de los partidos. La cuestión radica en determinar si
dicha propaganda está permitida o prohibida bajo el principio de equidad, el cual
orienta el problema del fraude a la ley de la propaganda simulada o encubierta
que puede vulnerar el sistema restringido de contratación de spots en radio y
televisión que emana de la Constitución mexicana.
A
) Antecedentes del problema
En México, el tema de la propaganda institucional y su contratación en los
medios se ha convertido en uno de los problemas actuales del proceso electoral.
¿Por qué? Este tipo de propaganda plantea la cuestión de la equidad en la com-
petencia: ¿si es válido o no que un funcionario público difunda sus actividades
o± ciales que pueden bene± ciarlo a él o a su partido en una campaña electoral?
O bien: ¿si un operador mediático puede expresar una serie de promocionales
que bene± cian a un partido en plena campaña electoral? Dicho de otra manera:
la ventaja en los medios que puede producir la difusión de la propaganda del
poder público o mediático trae como consecuencia una mayor exposición, ante
el electorado, de la propaganda política de un partido, funcionario o candidato
que puede crear una situación de inequidad frente a sus demás contendientes.
¿Es aceptable? ¿En qué medida se puede limitar o no?
En efecto, la transición democrática en México ha pasado del problema del
modelo del control electoral a las cuestiones concretas de la competencia elec-
toral. En un primer momento, los problemas se centraron en la organización
electoral: por la tradición histórica del régimen político basado en un partido
88
LUIS EFRÉN RÍOS VEGA
hegemónico (1929-2000) que dominaba, entre otras razones, por el control
que tenía de las autoridades electorales, la respuesta de las reformas electorales
de primera generación que se hicieron en los años noventa, principalmente,
se dirigieron a constituir la autonomía e independencia del Instituto Federal
Electoral (
IFE
) y del
TEPJF
, a ± n de garantizar elecciones libres y auténticas, sin la
organización o cali± cación del partido en el gobierno. La cuestión, por tanto,
residía en resolver la intervención del gobierno en el proceso de organización,
cali± cación y validez de un proceso electoral: el partido en el gobierno era juez
y parte, lo cual se erradicó con el modelo electoral actual: un
IFE
como órgano
constitucional autónomo, y un
TEPJF
como órgano jurisdiccional especializado.
Ahora, por tanto, los problemas de intervención gubernamental en los procesos
electorales son diferentes: los funcionarios e instituciones públicos, a la hora de
que los partidos compiten por el voto, pretenden difundir con mayor ventaja
su propaganda o± cial, lo cual plantea problemas en la equidad de la contienda.
Pues bien, este problema de la propaganda institucional se inscribe bajo este
nuevo contexto de la reforma electoral de 2007, a partir de dos temas princi-
palmente:
a) El tópico de las restricciones a la propaganda of cial
Antes de la reforma de 2007 era muy frecuente ver en cada elección federal o
estatal dos prácticas políticas:
1) Por un lado, el funcionario público que aspiraba a otro cargo político uti-
lizaba el recurso público de manera sistemática y recurrente para promover
su imagen en las campañas publicitarias o± ciales a ± n de obtener un mejor
posicionamiento, previo a cualquier elección, y
2) En tiempos de campaña, por su parte, se observaba que el partido en el
gobierno, sean cual fueren sus siglas, intensi± caba sus mensajes publici-
tarios o± ciales para bene± ciar, claramente, a su partido y sus candidatos
en la contienda.
Estos problemas generaron la discusión sobre regular en la ley estas prácticas.
Algunas legislaciones locales prohibieron en las elecciones la difusión de los
mensajes o± ciales durante las campañas electorales. Pero no fue sino hasta la
reforma electoral de 2007 cuando se establecieron dos principios constitucio-
nales rectores: por un lado, la prohibición de difundir la imagen personal de los
servidores públicos en la propaganda institucional (artículo 134 constitucional)
89
LIBERTAD DE EXPRESIÓN, EQUIDAD Y FRAUDE A LA LEY ELECTORAL
y, por el otro, la prohibición de difundir propaganda política, a favor o en contra
de los partidos, o para inF uir en las preferencias electorales, diferente a la que se
asigna por medio de los tiempos o± ciales a los partidos, por conducto del órgano
electoral (artículo 41 constitucional).
Con estas nuevas prohibiciones se pensó, desde luego, resolver los problemas
de la propaganda institucional, pero el contenido de las normas y las nuevas
prácticas políticas que pretenden eludir las restricciones actuales generaron nue-
vos problemas que son parte de los casos a analizar.
b) El tópico de las restricciones a la libre contratación de spots
en radio y televisión
El otro problema que se observaba antes de la reforma de 2007 consistió en las
desventajas que producía el sistema de libre contratación de spots en radio y
televisión para las campañas electorales. En efecto, antes de 2007 la legislación
electoral mexicana establecía un modelo (americano) de libre contratación de
spots, con algunas restricciones: cada partido tenía derecho a contratar en forma
libre tiempo aire, siempre que no se excediera del tope de gastos de campaña y
conforme a sus recursos públicos y privados lícitos. No obstante ello, a diferencia
del modelo americano, que es más F exible y abierto, el caso mexicano imponía
límites de contratación a particulares; es decir, ningún particular o persona moral
podía contratar propaganda a favor o en contra de un partido político.
Este modelo, hasta cierto punto, según la opinión de la mayoría de los politó-
logos mexicanos, favoreció la alternancia en el poder: bajo la hegemonía priísta,
los partidos en la oposición no tenían acceso real a los medios de comunicación,
con lo cual el partido o± cial mantenía siempre una ventaja mediática. Con el
modelo abierto de contratación, junto con un ± nanciamiento público prevalen-
te, los partidos de oposición, en efecto, tuvieron la posibilidad de difundir sus
mensajes políticos en radio y televisión, y así acceder en forma más equitativa a
los medios en una campaña electoral. Sin embargo, el modelo de libre contra-
tación de spots generó una serie de problemas de dependencia con los medios.
En la elección de 2006, todos los partidos se quejaron de la mercantilización de
la política: los dueños de las dos televisoras nacionales (el duopolio televisivo),
principalmente, ± jaron la oferta y la demanda del acceso a los medios en las
campañas, con lo cual los candidatos quedaron supeditados a las reglas del libre
mercado, que produjeron un efecto nocivo: las televisoras, en función de que al
que pagaba más se le trataba mejor en campaña, mantuvieron en la mayoría de
las elecciones, locales y federales, una inF uencia real y casi decisiva para cons-
90
LUIS EFRÉN RÍOS VEGA
truir o destruir candidatos y partidos a través de los medios. El dinero que se le
pagaba a los medios, además, era principalmente de naturaleza pública, con lo
cual los dueños de los medios tenían el mejor negocio en una campaña política:
con el dinero público obtuvieron ganancias relevantes en cada proceso electoral.
Ahora bien. La razón de la reforma de 2007 fue erradicar estos problemas en
cierta medida. En nombre del principio de equidad se estableció un nuevo mo-
delo de comunicación político-electoral, mediante el cual los tiempos en radio
y televisión se asignan por el Estado, a través del
IFE
, a partir de una fórmula de
peso electoral basada en el 70/30: tiene más tiempo el que tenga más votos en
la elección pasada. Pero al mismo tiempo se estableció un régimen prohibitivo
a la libre contratación de spots: los partidos en ningún caso, y los particulares en
tiempos electorales, no pueden contratar spots que pretendan in± uir en las pre-
ferencias electorales, en donde, incluso, toda propaganda gubernamental, que
debe tener sólo carácter informativo, debe suspenderse en tiempos electorales,
salvo algunas excepciones (véanse artículos 41 y 134 constitucionales).
Bajo este contexto, se presentan ahora los nuevos problemas que al ² nal se
traducen en la misma cuestión: la equidad en la competencia electoral por la
intervención gubernamental a través de su propaganda o² cial.
B
) El contexto normativo
La reforma electoral de 2007 estableció un sistema constitucional de comunica-
ción político-electoral basado en la prohibición a la libre contratación de tiempos
aire en radio y televisión, bajo dos criterios:
1) La asignación por parte del Estado de tiempos aire, sin costo para los par-
tidos, para difundir en radio y televisión su propaganda política para sus
actividades ordinarias y electorales.
2
2
El artículo 41, apartado
A
, de la Constitución dice: “El Instituto Federal Electoral será autoridad única para la admi-
nistración del tiempo que corresponda al estado en radio y televisión destinado a sus propios f
nes y al ejercicio del
derecho de los partidos políticos nacionales, de acuerdo con lo siguiente y a lo que establezcan las leyes: a) a partir
del inicio de las precampañas y hasta el día de la jornada electoral quedarán a disposición del Instituto Federal Elec-
toral cuarenta y ocho minutos diarios, que serán distribuidos en dos y hasta tres minutos por cada hora de transmi-
sión en cada estación de radio y canal de televisión, en el horario re±erido en el inciso d) de este apartado; b) durante
sus precampañas, los partidos políticos dispondrán en conjunto de un minuto por cada hora de transmisión en cada
estación de radio y canal de televisión; el tiempo restante se utilizará con±orme a lo que determine la ley; c) durante
las campañas electorales deberá destinarse para cubrir el derecho de los partidos políticos al menos el ochenta y
cinco por ciento del tiempo total disponible a que se ref
ere el inciso a) de este apartado; d) las transmisiones en
cada estación de radio y canal de televisión se distribuirán dentro del horario de programación comprendido entre
las seis y las veinticuatro horas; e) el tiempo establecido como derecho de los partidos políticos se distribuirá entre los
mismos con±orme a lo siguiente: el treinta por ciento en ±orma igualitaria y el setenta por ciento restante de acuerdo
91
LIBERTAD DE EXPRESIÓN, EQUIDAD Y FRAUDE A LA LEY ELECTORAL
2) Un sistema de prohibición a la libre contratación de spots en radio y tele-
visión sujeto a las bases siguientes:
a) Los partidos en ningún caso pueden contratar tiempos porque se les
asignan en forma gratuita, bajo una fórmula de 70/30, para sus activi-
dades permanentes y eleccionarias.
3
b) Los particulares no pueden contratar spots para difundir propaganda
política, a favor o en contra de un partido, en tiempos electorales, que
tenga por objeto inF uir en las preferencias electorales.
4
c) Las entidades públicas deben suspender su propaganda o± cial durante
el tiempo que duren las campañas electorales, hasta el día de la jornada
electoral.
5
d) Los funcionarios públicos no pueden difundir su imagen personal en la
propaganda gubernamental.
6
a los resultados de la elección para diputados federales inmediata anterior; f) a cada partido político nacional sin
representación en el Congreso de la Unión se le asignará para radio y televisión solamente la parte correspondiente
al porcentaje igualitario establecido en el inciso anterior, y g) con independencia de lo dispuesto en los apartados
a y b de esta base y fuera de los periodos de precampañas y campañas electorales federales, al Instituto Federal
Electoral le será asignado hasta el doce por ciento del tiempo total de que el Estado disponga en radio y televisión,
conforme a las leyes y bajo cualquier modalidad; del total asignado, el Instituto distribuirá entre los partidos políticos
nacionales en forma igualitaria un cincuenta por ciento; el tiempo restante lo utilizará para ±
nes propios o de otras
autoridades electorales, tanto federales como de las entidades federativas. Cada partido político nacional utilizará el
tiempo que por este concepto le corresponda en un programa mensual de cinco minutos y el restante en mensajes
con duración de veinte segundos cada uno. En todo caso, las transmisiones a que se re±
ere este inciso se harán en
el horario que determine el Instituto conforme a lo señalado en el inciso d) del presente apartado. En situaciones
especiales el Instituto podrá disponer de los tiempos correspondientes a mensajes partidistas a favor de un partido
político, cuando así se justi±
que”.
3
El artículo 41 constitucional, en su parte conducente, dice: “Los partidos políticos en ningún momento podrán
contratar o adquirir, por sí o por terceras personas, tiempos en cualquier modalidad de radio y televisión”.
4
El artículo 41 constitucional, en su parte conducente, dice: “Ninguna otra persona física o moral, sea a título
propio o por cuenta de terceros, podrá contratar propaganda en radio y televisión dirigida a in²
uir en las preferen-
cias electorales de los ciudadanos, ni a favor o en contra de partidos políticos o de candidatos a cargos de elección
popular. Queda prohibida la transmisión en territorio nacional de este tipo de mensajes contratados en el extranjero”.
5
El artículo 41, apartado
C
, último párrafo, señala: “Durante el tiempo que comprendan las campañas electorales
federales y locales y hasta la conclusión de la respectiva jornada comicial, deberá suspenderse la difusión en los
medios de comunicación social de toda propaganda gubernamental, tanto de los poderes federales y estatales, como
de los municipios, órganos de gobierno del Distrito Federal, sus delegaciones y cualquier otro ente público. Las únicas
excepciones a lo anterior serán las campañas de información de las autoridades electorales, las relativas a servicios
educativos y de salud, o las necesarias para la protección civil en casos de emergencia”.
6
El artículo 134 de la Constitución dice: “Los servidores públicos de la Federación, los estados y los municipios, así
como del Distrito Federal y sus delegaciones, tienen en todo tiempo la obligación de aplicar con imparcialidad los
recursos públicos que están bajo su responsabilidad, sin in²
uir en la equidad de la competencia entre los partidos
políticos. La propaganda, bajo cualquier modalidad de comunicación social, que difundan como tales, los poderes
públicos, los órganos autónomos, las dependencias y entidades de la administración pública y cualquier otro ente
de los tres órdenes de gobierno, deberá tener carácter institucional y ±
nes informativos, educativos o de orientación
social. En ningún caso esta propaganda incluirá nombres, imágenes, voces o símbolos que impliquen promoción per-
sonalizada de cualquier servidor público. Las leyes, en sus respectivos ámbitos de aplicación, garantizarán el estricto
cumplimiento de lo previsto en los dos párrafos anteriores, incluyendo el régimen de sanciones a que haya lugar”.
92
LUIS EFRÉN RÍOS VEGA
e) Ninguna persona puede realizar actos anticipados de campaña (actos
publicitarios previos a las precampañas o campañas), so riesgo de que-
dar descalif cada como candidato.
7
C
) Circunstancias relevantes de los casos
Bajo este marco normativo se dieron los siguientes casos:
Caso 1.
Algunos legisladores Federales, pertenecientes al Grupo Parlamentario
del Partido Verde Ecologista de México (
PVEM
), en Forma directa contrataron con
recursos privados tiempo aire en radio y televisión para diFundir, antes de comen-
zar las campañas, pero después de terminadas las precampañas, un inForme de
labores consistente en su iniciativa de pena de muerte que, a su vez, Fue parte
de la propaganda electoral de su partido en el proceso electoral Federal de 2009.
El
I±E
sancionó al partido por esta propaganda porque estimó que era violatoria
de la prohibición de la contratación directa de publicidad para garantizar la
equidad de la contienda. El
TEPJ±
, por su parte, resolvió que dicha contratación
de spots no era ilegal porque los legisladores tienen derecho a la comunicación
política de sus propuestas legislativas, como parte de sus Funciones inherentes
de representación política.
Caso 2.
El Grupo Parlamentario del Partido Revolucionario Institucional (
PRI
)
se hizo responsable, como contratista, de una publicación en una revista na-
cional en donde se insertó propaganda a Favor de su partido: “El
PRI
CUMPLE
”.
Esta propaganda tenía un carácter inFormativo: diFundía el trabajo legislativo
realizado por dicho partido en el Senado sobre temas de interés general. El
I±E
,
por su parte, sancionó dicha propaganda porque la estimó una propaganda
gubernamental diFundida en periodo prohibido, que Fue la campaña electoral
de 2009 para renovar la Cámara de Diputados. El
TEPJ±
, en su momento, con-
f rmó la violación porque calif có dicha contratación en medios impresos como
propaganda gubernamental de un Grupo Parlamentario en tiempos de campaña
electoral, lo cual, a su juicio, se encuentra prohibido por la Constitución.
Caso 3.
Durante el tiempo de la campaña electoral de 2009 se diFundieron en
televisión y radio, respectivamente, una serie de spots realizados por empresas
publicitarias para promocionar la venta de una revista de contenido político y de
circulación nacional que contenía, a juicio del
I±E
, propaganda electoral a Favor
del
PVEM
. La razón: se expresaban mensajes en donde se situaba con una mejor
7
El artículo 41 constitucional, en su parte conducente, señala: “La ley establecerá los plazos para la realización de
los procesos partidistas de selección y postulación de candidatos a cargos de elección popular, así como las reglas
para las precampañas y las campañas electorales”.
93
LIBERTAD DE EXPRESIÓN, EQUIDAD Y FRAUDE A LA LEY ELECTORAL
posición electoral a ese partido en comparación con otro, además de difundir
sus propuestas electorales y emplear la palabra votar (véase la sentencia del caso
3, pp. 45 y ss.). El
TEPJF
con± rmó la valoración de que dicha propaganda tenía
carácter electoral (véase la sentencia del caso 3, pp. 54 y ss.), porque a ± nal de
cuentas contenía mensajes publicitarios a favor de dicho partido, con lo cual
las empresas publicitarias y concesionarias tenían el deber constitucional de
abstenerse de difundir propaganda electoral en radio y televisión, porque ello es
facultad exclusiva del órgano electoral a través de los tiempos o± ciales.
D
) Las preguntas del caso: las cuestiones clave
Pregunta 1.
En el caso 1, la cuestión principal reside en determinar si es válida
o no la contratación y difusión, en radio y televisión, de la propaganda legis-
lativa por cuenta de los legisladores que, bajo su emblema partidista, difunden
en tiempos no electorales una iniciativa de reforma constitucional que coincide
luego con la propaganda electoral de su partido en una campaña política.
Pregunta 2.
En el caso 2, la cuestión principal radica en dilucidar si un grupo
parlamentario de un determinado partido político está exento o no de la pro-
hibición de difundir propaganda electoral durante los plazos restrictivos en que
dura una campaña electoral.
Pregunta 3.
En el caso 3, la cuestión clave consiste en resolver si hay violación
o no a la prohibición de contratar propaganda electoral por parte de un tercero,
cuando una empresa publicitaria contrata y difunde propaganda electoral a favor
de un partido político en un promocional comercial que difunde para vender una
revista, aun cuando no exista contrato alguno con dicho partido bene± ciado.
Para examinar estas cuestiones, a continuación analizaré el tema a partir del
principio de igualdad del poder electoral como punto de partida.
3. La igualdad del poder electoral
El principio de igualdad de oportunidades en las competencias electorales plan-
tea el problema de resolver, en la medida de lo posible, las posiciones de dominio
en las campañas que llegan a producirse, en bene± cio de unos y en perjuicio de
otros, por la superioridad de los poderes o± ciales, ± nancieros o mediáticos.
8
En
una elección libr e y auténtica no es razonable, pues, que un competidor tenga
mayores y mejores facilidades económicas, estatales y mediáticas, sin que los
8
S
ÁNCHEZ
M
UÑOZ
, O.
La igualdad de oportunidades en las competencias electorales
,
CEPC
, Madrid, 2007, pp. 74 y ss.
94
LUIS EFRÉN RÍOS VEGA
demás tengan posibilidad de acceder lícitamente a esos recursos para competir
en condiciones de equidad. En la lucha por el poder, desde luego, se expresan los
poderes salvajes que perjudican al más débil.
9
La trilogía dinero-medios-gobierno
es una combinación de factores peligrosos que, sin límites razonables, pueden
expresar con regularidad una situación indebida de ventaja que desequilibre la
contienda electoral. En consecuencia, la F nalidad de un sistema electoral que
pretenda la equidad en la competencia consiste en civilizar, desde luego, a esos
poderes a F n de evitar que estén por encima de la razón del derecho. La pasión
de la política se debe paciF car con el tiempo de los derechos.
10
El derecho a
participar en comicios libres exige, por tanto, la formulación del principio de
igualdad política, que debe traducirse en la “igualdad de poder” para in± uir en
la toma de las decisiones públicas.
11
En efecto, el cargo público es un “bien unitario”: escaso y único a distribuir,
con lo cual los procesos que determinen la distribución del mismo “deben de ser
equitativos para todo candidato”.
12
Pero ¿qué es ser equitativo en la lucha del
poder? Ronald D
WORKIN
formula el principio de “igualdad de poder”, que consiste
en la igualdad de impacto y la igualdad de in± uencia para determinar la equidad
en el poder político. La primera signiF ca que cada persona tiene derecho a parti-
cipar: una cabeza, un voto; un voto, una posibilidad de ser votado. La segunda
implica que esa cabeza, que es la libertad electoral, no tiene más valor que la
suya, a F n de evitar la in± uencia injusta que puede concentrar un solo individuo
por tener mayor poder político que otros: “es injusto que un ciudadano privado
tenga mucha más in± uencia política que otro sólo porque es rico”.
13
Dicho de
otra manera: el imperativo es que cada uno cuenta por uno; nadie cuenta por
más de uno.
14
El principio de igual valor, por ende, se funda en la igualdad de
los seres humanos como centros de placer o de satisfacción de deseos. A todos
se les debe dar un peso igual, dado que todos tienen igual valor. Esta idea de
igual valor, sin embargo, incluye una noción sustantiva sobre qué factores se de-
ben tener en cuenta a la hora de determinar el sentido de la idea de igual valor.
Para el utilitarismo, tal noción consiste en la capacidad de experimentar placer
y dolor. Para los liberales, por el contrario, es la capacidad para pensar, escoger
y ser responsable de las propias acciones. Para los republicanos, por su parte,
reside en el poder de autodeterminarse sin ser dominado. El principio de igual
9
F
ERRAJOLI
, L.
Derechos y garantías. La ley del más débil
, Trotta, Madrid, 2000.
10
B
OBBIO
, N.
Teoría general de la política
, Trotta, Madrid, 2003.
11
D
WORKIN
, R.
Virtud soberana. Teoría y práctica de la igualdad
, Paidós, Barcelona, 2003, p. 209.
12
W
ALZER
, M.
Las esferas de la justicia
,
FCE
, México, 1997, p. 142.
13
D
WORKIN
, R.
op. cit.
, p. 214.
14
M
ILL
, J. S.
El utilitarismo. Un sistema de la lógica
, Alianza, Madrid, 1984, p. 58.
95
LIBERTAD DE EXPRESIÓN, EQUIDAD Y FRAUDE A LA LEY ELECTORAL
valor, por tanto, pasa a ser el principio según el cual la gente debería gozar de
igual consideración como personas, tal como se las def ne en cada caso.
15
Dicho
esto, lo justo sería que cada quien, rico o pobre, tuviera la misma oportunidad
(por su igual valor) de tener alguna inF uencia e impacto de manera equitativa,
no siempre la misma claro, por su desigual di±erencia razonablemente aceptable.
En suma, una contienda por el poder no será equitativa, por ende, si alguien
alcanza la representación política por el privilegio del dinero que le brinda una
mayor visibilidad, presencia y comunicación en los medios de comunicación para
tener la mayor oportunidad de obtener el voto a su ±avor.
Ahora bien, la equidad para competir por poder no signif ca isonomía per±ec-
ta. La pretensión moral de que “todos asuman el mismo derecho a considerarse
en igualdad de condiciones políticas para gobernar el Estado, es descabellada”.
16
Pues el hecho de poder gobernar “nunca puede ser absolutamente igualitario,
pues en cualquier momento dado alguien o algún grupo tiene que decidir esta
o aquella cuestión y luego hacer cumplir la decisión, y alguien más o algún otro
grupo tiene que aceptar la decisión y acatar su cumplimiento”.
17
Es decir: el que
cualquier persona tenga el mismo valor intrínseco no signif ca que todos tenga-
mos derechos a partes iguales o al mismo trato siempre y bajo cualquier circuns-
tancia. El concepto de igualdad del valor intrínseco se ref ere a la persona, no a
las posibilidades. El principio ±uerte de igualdad atañe a las posibilidades y no
a las personas. Cada persona, por tanto, debe tener de manera equitativa poder
de impacto e inF uencia.
18
En tal sentido, el principio de equidad electoral no
desaparecerá por completo todas y cada una de las superioridades de los poderes
que se derivan de un cargo público, del dinero o de los medios. Pero sí, por el
contrario, permitirá que todos tengan la misma oportunidad de benef ciarse ra-
zonablemente de dichos ±actores para obtener el voto popular. En materia de co-
municación política, la vinculación de límites aceptables que moderen las reglas
del juego democrático exige, por un lado, que nadie tenga derecho a recibir, en
±orma excesiva y desproporcional, la mayor publicidad en radio y televisión para
promocionar su imagen personal y propuesta electoral a grado tal que elimine la
visibilidad de sus otros contendientes, pero también, y sobre todo, demandan
la necesidad de la comunicación en la representación política para garantizar un
debate libre. Ello es así, pues la ecuación de un modelo electoral inequitativo es
clara: entre más privilegios indebidos de los poderes salvajes, menores son las
15
C
AMPBELL
, T.
La justicia. Los principales debates contemporáneos
, Gedisa, Barcelona, 2002, pp. 37 y 38.
16
D
AHL
, R.
El control de las armas nucleares. Democracia
vs.
meritocracia
, Grupo Editorial Latinoamericano, Buenos
Aires, 1987, p. 97.
17
W
ALZER
, M.
op. cit.
, p. 313.
18
D
AHL
, R.
op. cit
., p. 102.
96
LUIS EFRÉN RÍOS VEGA
expectativas de elegir en forma libre. Las presiones del dinero o de los medios
para imponer sus intereses pueden prevalecer frente a las libres decisiones de
los electores, que se deben garantizar, en la medida de lo posible, para conocer,
ponderar y caliF car a todos los contrincantes.
Hay, pues, razones plausibles para aF rmar, desde una perspectiva republicana,
el principio de equidad en la lucha del poder que, sin duda, fundamenta el “de-
recho a la igualdad de oportunidades en las competencias electorales”,
19
el cual,
por lo demás, se traduce en ofrecer a todos los competidores la posibilidad real de
utilizar en forma razonable y equilibrada los poderes que se derivan de la política,
el dinero y los medios, a F n de asegurar, sin sumisiones, el poder de impacto e
in± uencia de la propuesta política de cada quien para ganar el voto de la mayoría.
Libertad sin dominación.
20
A
) La garantía de la elección libre
¿Cómo se garantiza la equidad? Estos principios de la F losofía política que he
sintetizado formulan, en clave jurídica, el derecho fundamental de acceder, en
condiciones de libertad e igualdad, y sin restricciones ni distinciones indebidas,
a las funciones y cargos públicos de la democracia representativa.
21
Pues bien,
el problema del oligopolio de las campañas desmedidas se pretende resolver a
partir de un modelo electoral basado en derechos y garantías políticas para sal-
vaguardar una elección libre y auténtica. Desde la ciencia político-constitucional
se diseñan reglas de juego que los competidores deben observar para alcanzar en
forma legítima el poder. No se trata, claro, de eliminar las fuentes del poder en la
lucha del mismo. En un modelo democrático, el poder de la mayoría se impone
siempre; lo que importa, sin embargo, es respetar las reglas que privilegien la
competencia democrática como elemento necesario para llegar al poder.
Dicho de otra manera: el acceso al poder, por más descarnado que sea, debe
tener formas que respeten la carne y hueso de los derechos políticos fundamen-
tales para así dar vida a la democracia. Pues las reglas para competir por un cargo
popular orientan las reglas para el acceso al poder, las cuales deben basarse en la
razón del derecho, no en la violencia y en el privilegio que expresan los poderes
salvajes de la política, el dinero o los medios. El poder político tiene que sujetarse
19
S
ÁNCHEZ
M
UÑOZ
, O.
op. cit
.
20
P
ETTIT
, P.
Republicanismo. Una teoría sobre la libertad y el gobierno
, Paidós, Barcelona, 1999.
21
G
ARCÍA
R
OCA
, J.
Cargos públicos y representativos. Un estudio del artículo 23.2 de la Constitución
, Aranzadi, Pam-
plona, 1999; P
ULIDO
Q
UECEDO
, M.
El acceso a los cargos y funciones públicas
, Civitas, Madrid, 1992; R
ALLO
L
OMBARTE
, A.
Garantías electorales y Constitución
, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997; S
ALAZAR
, O.
El
candidato en el actual sistema de democracia representativa
, Comares, Granada, 1999.
97
LIBERTAD DE EXPRESIÓN, EQUIDAD Y FRAUDE A LA LEY ELECTORAL
a las pautas formales y sustanciales que encarnan los derechos fundamentales
en materia política. El poder no puede sujetar arbitrariamente a los derechos
políticos, pero éstos sí pueden sujetar a aquél. Se pretende, por tanto, que “los
poderes se sujeten a la ley, no sólo en cuanto a la forma de las decisiones con
que se ejercen sino también en cuanto al contenido de aquello que puede o
debe ser decidido”.
22
Por la diversa tipología del poder salvaje en las elecciones, la democracia
constitucional formula la “garantía a las elecciones libres” a partir de la libertad
electoral (votar, ser votado y aF liarse, asociarse y participar en los partidos) bajo
tres premisas. En primer lugar, para evitar el abuso del poder político que se
deriva del cargo público, el sistema electoral establece el principio de neutra-
lidad gubernamental: los recursos públicos disponibles por las autoridades no
pueden utilizarse para apoyar o perjudicar a los contendientes en una campaña.
En segundo término, con el objeto de limitar el dinero en los comicios se diseña
el principio de transparencia de los recursos: nadie puede recaudar ni gastar
dinero privado en forma ilimitada; las garantías de F nanciamiento, F scalización
y topes de gasto en las precampañas y campañas, principalmente, pretenden
limitar el uso del poder económico en forma abusiva. Por último, el poder de
los medios se pretende equilibrar mediante el principio del debate libre que se
articula generalmente mediante reglas que prohíben o permiten la contratación
de spots, el trato igual de tiempo aire, la prohibición de monopolios informativos
y el pluralismo informativo en las noticias políticas.
23
La idea es, pues, evitar el
oligopolio de las ideas.
En consecuencia, la garantía de la elección libre pretende disminuir en la
medida de lo posible los riesgos que representan para la libertad electoral los
poderes salvajes de la política, los medios y el dinero. Sin embargo, existe un
problema clave en las democracias actuales: la in± uencia del poder mediático,
que puede desequilibrar a su antojo y conveniencia las elecciones, representa un
tema que en forma recurrente irrumpe en las elecciones. En un día los medios
construyen al candidato ganador, pero en el otro destruyen y crean al perdedor.
En un día, igualmente, llaman la atención de un tema trivial que se convierte en
agenda nacional, pero en el otro hacen desaparecer la relevancia de la noticia que
afecte sus intereses fundamentales pero que es de interés nacional. La política,
por tanto, está sujeta y puesta en riesgo por el poder mediático en la medida
en que los medios de comunicación masiva no ofrezcan pluralidad ni tampoco
igualdad en el trato de la información política que favorece y perjudica a todos
los contendientes.
22
F
ERRAJOLI
, L.
op. cit
., p. 124.
23
S
ÁNCHEZ
M
UÑOZ
, O.
op. cit.
, pp. 77-84.
98
LUIS EFRÉN RÍOS VEGA
B
) La mediatización de la política
Llegamos al tema central. El poder de visibilidad que dan los medios a un po-
lítico permite una mayor posibilidad de ser conocido, promovido y, en su caso,
apoyado por la población. Hoy en día, es cierto, la comunicación política se
produce, sobre todo y principalmente, en los medios de comunicación masiva,
especialmente la televisión. Los medios han dejado de ser sólo instrumentos de
la información para convertirse en verdaderos emisores y formadores de mensajes
políticos claramente orientados para favorecer o perjudicar a alguien. Constru-
yen, en mayor medida, la agenda política de los partidos, de los políticos y de
los gobiernos. Gobernar y hacer política en la era de la información, ante todo,
exige saber comunicar en la revolución mediática.
24
La mediatización de las elec-
ciones, sin embargo, ha producido el
tele virus político
que, desde Italia a todo
el mundo occidental, ha infectado a muchos sistemas actuales.
25
Para muchos,
la idea de la videodemocracia es parte de la crisis de la representación política.
26
Son, por ende, las imágenes falsas de la política las que cuentan, no las ideas
para un buen gobierno.
El politólogo Giovanni S
ARTORI
explica este modelo degenerativo porque el
homo sapiens
está en proceso de ser desplazado por el
homo videns
, un animal
fabricado por la televisión, cuya mente ya no es conformada por conceptos, por
elaboraciones mentales, sino por imágenes. El
homo videns
sólo “ve” y su hori-
zonte está limitado a las imágenes que se le proyectan. El
homo sapiens
tiene
derecho a decir, inocentemente, “ya veo”, en lugar de “ya entiendo”; el
homo
videns
ve sin la ayuda del entendimiento. La videopolítica inF uye así profun-
damente en las elecciones. Porque los políticos reaccionan cada vez con mayor
frecuencia no a los acontecimientos mismos y los problemas reales, sino a los
hechos que presenta la televisión (a la que ésta hace visible), e incluso a hechos
iniciados (y en gran medida propiciados) por los medios de comunicación. La
videopolítica cambia al ciudadano, porque éste ve la política en imágenes: el vi-
deociudadano es un protagonista totalmente nuevo, dentro o fuera del proceso
político. La videopolítica produce una participación política impulsada por la
emotividad mediática en donde prevalece cada vez más la menor información y
en la que ésta, por tanto, es del todo de± ciente.
27
Por tanto, el resultado del poder salvaje de los medios en la política es una
espectacularización de la misma, dominada por las capacidades de los candida-
24
G
ERSTLÉ
, J.
La communications politique
,
PUF
, París, 1992, pp. 38 y ss.
25
B
OVERO
, M.
Una gramática de la democracia
, Trotta, Madrid, 2002, p. 161.
26
P
ECES
-B
ARBA
, G.
Ética, poder y derecho. Ref
exiones ante el F
n de siglo
, Fontamara, México, 2000, p. 134.
27
S
ARTORI
, G.
Homo videns. La sociedad teledirigida
, Taurus, Madrid, 1996, pp. 165-167.
99
LIBERTAD DE EXPRESIÓN, EQUIDAD Y FRAUDE A LA LEY ELECTORAL
tos de concitar la atención. Las imágenes
ad hoc
construidas para ellos por sus
agentes de publicidad, en detrimento de toda presentación o discusión racional
de los problemas que requieren una decisión política. Se trata del régimen de la
opinión pública,
28
que conf gura la “democracia de audiencia” que selecciona al
experto en medios
como su representante.
29
Es, pues, una legitimación televisiva
del sistema político y de sus líderes, en donde los procedimientos para seleccio-
nar a la representación política no sólo prescinden de la participación política,
sino que también juzgan de antemano las Funciones de selección y decisión
tradicionalmente ejercidas por los electorados democráticos. El liderazgo tele-
democrático es un producto de la manipulación de los medios, que existe en el
breve circuito entre las expectativas del consumidor/espectador implantadas por
los propios medios en la mente del público y la realización de estas expectativas
en la Forma de imágenes televisivas personalizadas e idealizadas. El juicio sobre
la aptitud política de los candidatos lo pronuncian mucho antes de que lleguen
al electorado; incluso, a las audiencias televisivas se les domina a través de los
especialistas publicitarios que verif can y realzan los dones telecarismáticos a
f n de hacer creíbles y, por lo tanto, f nanciables sus campañas electorales. Es
así como más que ningún otro Factor, de la provisión de recursos f nancieros y
mediáticos depende que los candidatos puedan utilizar una ventaja para emplear
a sus propios estrategas, escritores de discursos, encuestadores y publicistas para
colocar mayores espacios televisivos, lo cual hace más desigual la elección. Es la
transFormación cada vez mayor de las campañas políticas en metacampañas, y de
los electorados en metaelectorados. La capacidad de las agencias demoscópicas
para realizar investigaciones electrónicas sobre las orientaciones políticas del pú-
blico, para comunicar sus descubrimientos instantáneamente y, con bastante Fre-
cuencia, para brindar proyecciones exactas de los resultados mucho antes de las
elecciones, crea un electorado sustituto al lado del real. Los verdaderos electores
se ven reemplazados por su propia proyección demoscópica y televisiva, que se
les adelanta y los deja como observadores pasivos de sí mismos. Se encuentran
sometidos a la presión de las predicciones públicas que tienden, circularmente,
a autocumplirse y, sobre todo, a apartarlos del acontecimiento electoral que
de suyo es y debe ser de la soberanía de los electores, no de los medios. Los
escenarios son Frecuentes. La victoria del partido opositor se da por sentada, la
participación de los ciudadanos es desalentada de la misma Forma que cuando se
predice el triunFo del propio partido. La encuesta de opinión reemplaza así a la
28
I
NNERARITY
, D.
El nuevo espacio público
, Espasa, Madrid, 2006, p. 67.
29
M
ANIN
, B.
Los principios del gobierno representativo
, Alianza, Madrid, 1998, pp. 267 y ss.
100
LUIS EFRÉN RÍOS VEGA
democracia, la imagen anticipa y priva de contenido a la realidad y se refuerzan
las tendencias existentes hacia el abstencionismo y la apatía política.
30
La pregunta clave: la cuestión de los medios en la política radica en determi-
nar si el abuso de la información a favor de uno de los contendientes se resuelve
con mayor información o con mayor regulación. Frente a estas disyuntivas existe
una intermedia: mayor información pero con un mínimo de regulación que ga-
rantice razonablemente la equidad electoral.
4. El mercado libre de las ideas
vs.
la regulación libre de las ideas
Para tratar de civilizar los vicios del poder mediático, la razón del derecho cons-
truye principios, normas y reglas que, sin prohibir la comunicación política, tra-
tan de garantizar el debate libre en una elección. No hay solución perfecta. En
mayor o menor medida, las democracias occidentales ensayan los modelos ame-
ricano o europeo: el mercado libre de las ideas o la regulación libre de las ideas.
En México, hemos pasado de un modelo americano débil a un modelo europeo
también débil. Antes de la reforma electoral de 2007 se permitía a los partidos
la libre contratación de tiempo en radio y televisión, salvo las prohibiciones a
los ciudadanos en tiempos electorales. La debilidad del sistema mexicano, sin
embargo, se evidenciaba, por un lado, en las diferencias signi± cativas de la dis-
ponibilidad de los recursos ± nancieros, pero, por el otro, el duopolio televisivo
del poder empresarial no sólo se bene± ciaba de las campañas como uno de sus
mejores negocios, sino también dominaba el contenido de la información, lo
cual hacía que la libre contratación de tiempo aire (spots, entrevistas, noticias,
etcétera) se sujetara a un poder de cooptación a esos intereses. No había, pues,
trato igual de tiempo aire que garantizara precio y periodo de emisión equitativo
entre los competidores, ni tampoco prevalecía el pluralismo en la información.
Era un mercado libre de
spotcracia
sin bene± cio para los competidores, mucho
menos para el consumidor, el elector. No obstante, las reformas electorales de
la década de los años noventa permitieron que la oposición pudiera alcanzar
esos recursos y equilibrar la contienda con el partido o± cial, hasta que en el año
2000 se veri± có la alternancia. La elección presidencial de 2006 fue, en términos
cuantitativos de visibilidad mediática, la más equilibrada entre los tres partidos
nacionales más importantes del país, aunque paradójicamente fue la más con-
² ictiva por sus contenidos. La respuesta fue la reforma de 2007, en donde se
pretendió no sólo crear un nuevo modelo de comunicación política a la europea,
30
Z
OLO
, D.
Democracia y complejidad
, Nueva Visión, Buenos Aires, 1994, pp. 204-207.
101
LIBERTAD DE EXPRESIÓN, EQUIDAD Y FRAUDE A LA LEY ELECTORAL
sino también, y sobre todo, evitar que la clase empresarial dominara el acceso a
los medios a través de su imposición unilateral de las tarifas. Ahora, pues, prohi-
bimos el mercado libre de spots de los partidos, asignamos tiempos a los partidos
conforme a su peso electoral, ratiF camos la prohibición a particulares para con-
tratar propaganda electoral y permitimos, además, la propaganda institucional
bajo determinados supuestos. Es decir, prohibimos en parte el libre mercado de
las ideas, pero al mismo tiempo la permitimos mediante la propaganda institu-
cional. Los partidos no pueden contratar, pero las instituciones sí. La debilidad
se centra en este último tema. Pero antes de analizar el caso mexicano, veamos
algunas premisas teóricas.
El primer modelo liberal se articula por la “teoría económica de la democracia”,
31
la cual entiende a la democracia representativa como un intercambio libre de
mercancías. Este modelo ofrece una imagen mercantilizada, según la cual toda
acción política debe responder a un cálculo racional de costes-beneF cios. En él,
los partidos se dedican básicamente a competir por los votos de sus ciudadanos.
Se trata, pues, de la tesis
catch-all-parties
,
32
en donde el partido se convierte
en máquina electoral: líder es el que gana elecciones; candidato es, por tanto,
el que tiene mayor preferencia electoral, lo cual conF rma el partido profesional-
electoral en la tipología partidista.
33
El sufragio, por tanto, constituye el compor-
tamiento político democrático por excelencia: permite a los ciudadanos expresar
sus preferencias individuales, preferencias que después van a ser agregadas para
obtener la escala social de preferencias políticas que las instituciones deben
maximizar. La formación de las preferencias pertenece al ámbito privado de cada
individuo, como un ejercicio de su autonomía política. El Estado tiene que mos-
trarse neutral, por lo que no puede asumir ningún paternalismo o perfeccionismo
sobre las preferencias individuales.
34
En consecuencia, los partidos políticos son
vendedores de programas e ideas, y los votantes son consumidores-compradores
que al emitir su voto maniF estan tanto sus preferencias como adquieren para
sí mismos un producto político. Como en el mercado, los agentes políticos son
soberanos y libres; se presupone racionalidad en la persecución de sus F nes y
en la ordenación de sus preferencias. La libertad de los votantes contra la ma-
nipulación externa, junto con el de la estricta neutralidad de las instituciones
al contenido de dichas preferencias, son los principios sagrados del modelo. Los
votantes, por tanto, siempre actúan guiados por su estricto autointerés.
35
En
31
D
OWNS
, A.
Teoría económica de la democracia
, Aguilar, Madrid, 1973.
32
K
ICHHEIMER
, O. “The Transformation of the Western European Party Systems”, en B
URIN
, F. S. y S
HELL
, K. L. (eds.).
Politics,
Law and Social Change
, Columbia University Press, Nueva York, 1969, pp. 346 y ss.
33
P
ANEBIANCO
, A.
Modelos de partido
, Alianza, Madrid, 1990.
34
S
CHUMPETER
, J. A.
Capitalismo, socialismo y democracia
, Folio, Walzer, Barcelona, 1984.
35
M
ARTÍ
, J. L.
La república deliberativa. Una teoría de la democracia
, Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 66 y 67.
102
LUIS EFRÉN RÍOS VEGA
suma, la concepción del libre mercado de las ideas
36
apuesta a no prohibir la
utilización de la libre contratación de la publicidad política, ni tampoco impone
restricciones a la actividad informativa de los medios privados; la igualdad entre
los competidores se busca principalmente en el mercado publicitario de los me-
dios de comunicación que garantiza la equidad en el acceso al tiempo aire (
equal
time
), en donde el peligro de inF uencia inadmisible se combate con la amplia
oferta de los medios, que procuran eliminar las posiciones dominantes de algún
operador y, por consiguiente, se tutela la posibilidad de que los electores formen
libremente su opinión por la pluralidad informativa.
37
La crítica. El desacuerdo al libre mercado de las ideas puede guiarse por el
“giro deliberativo” que plantea la democracia deliberativa.
38
La pregunta es si
en realidad habrá libertad del sufragio en una democracia basada en las reglas
salvajes del mercado. Ése es el problema: si se acepta la hipótesis de que los
mensajes propagandísticos condicionan la libre elección por la superioridad de
las imágenes que distorsiona la voluntad de votar, entonces sería poco plausible
defender la concepción del mercado electoral, porque sería un intercambio de
votos coaccionados y no libres. En efecto, la “perspectiva de la preferencia” del
sufragio presenta a los electores ejerciendo el papel de consumidores, y a los po-
líticos que se presentan a elecciones ejerciendo el de proveedores o vendedores.
La “perspectiva del juicio”, en cambio, plantea que los votantes no son consu-
midores de paquetes políticos, sino controladores de calidad. No concurren para
registrar sus preferencias individuales entre alternativas que se ofrecen, sino más
bien registran su juicio sobre qué alternativa es la mejor para la sociedad en su
conjunto: se trata de que alcancen una opinión concienzuda sobre los méritos
de los candidatos.
39
Pues bien, el modelo de la preferencia es el camino que ha
tomado el liberalismo.
40
El republicanismo busca otra: el votar es importante
porque el ciudadano internaliza los asuntos de gobierno, formando y expresando
su punto de vista reF exivo acerca de lo que es conveniente para el bien público.
Los votantes libres son controladores de calidad, no consumidores.
41
En la teoría republicana de la libertad, por tanto, podemos encontrar las ra-
zones para justi± car la libre regulación de las ideas en materia electoral. La tesis
republicanista dice: nadie debe ser dominado por otro en perjuicio de su libertad
personal, ergo, los mensajes propagandísticos que tienden a dominar por la po-
36
S
ÁNCHEZ
M
UÑOZ
, O.
op. cit
., pp. 81 y 82.
37
Z
ACCHARIA
, R. “Televisione e propaganda política ed elettorale”, en
Quaderni Costituzionali
, No. 3, 1996, p. 422.
38
E
LSTER
, J.
Deliberative Democracy
, Cambridge University Press, Cambridge, 1988.
39
P
ETTIT
, P. “Liberalismo y republicanismo”, en O
VEJERO
, F.
et al
. (coords.).
Nuevas ideas republicanas. Autogobierno y
libertad
, Paidós, Barcelona, 2004, pp. 128 y 129.
40
S
CHUMPETER
, J. A.
op. cit.
41
P
ETTIT
, P. “Liberalismo y republicanismo”,
op. cit.
, p. 130.
103
LIBERTAD DE EXPRESIÓN, EQUIDAD Y FRAUDE A LA LEY ELECTORAL
sición de superioridad del poder mediático deben ser limitados razonablemente
en pro de la equidad. Los políticos poderosos, que tienen a su disposición los
medios, distorsionan la realidad y, por ende, manipulan a la mayoría para domi-
nar su voluntad. El caso italiano es paradigmático: se suele decir que la mitad de
los italianos trabaja para Berlusconi, pero la otra mitad que no lo hace pretende
trabajar por él. Esta polémica de dominación en la libertad tiene su explicación
en los primeros debates entre republicanos y liberales en torno a la forma en
que se concibe la libertad. Pues mientras el liberal pugna por una tradición de
libertad negativa, entendida como la “ausencia de intromisiones” por parte de
otros, el republicano deF ende más la concepción positiva (“ausencia de domina-
ción”), que sostiene que un individuo es libre en la medida en que dispone de
los recursos y los medios instrumentalmente necesarios para realizar sus propios
planes de vida.
42
En consecuencia, el modelo de comunicación política basado
en la regulación libre de las ideas pretende, sobre todo, un equilibrio entre las
distintas corrientes de opinión,
43
a partir de un régimen de prohibiciones que
eviten la prevalencia del poder de los medios en la contratación y difusión de la
propaganda política.
Ningún modelo ofrece soluciones incontrovertibles. De cierta forma, el sis-
tema americano funciona en la medida en que la pluralidad e imparcialidad
informativa y la gran oferta masiva permitan la libre formación de las ideas;
44
el
europeo, por el contrario, presenta una respuesta aceptable para evitar la domi-
nación de los medios en la política al regular la asignación proporcional de los
tiempos a los partidos sin tener que sujetarse al libre mercado, pero presenta
problemas en tanto se produzcan campañas institucionales que son paralelas a
las electorales y que produzcan inequidad informativa. El caso mexicano apunta,
desde 2007, como he dicho, hacia el modelo europeo, pero evidenció desde un
principio el problema sustancial: la propaganda institucional. En este trabajo me
centraré en estas cuestiones. En especíF co, el objeto se delimita en la polémica
de la
spotcracia legislativa
que, entre una de las tantas modalidades de la pro-
paganda institucional, plantea la problemática de la comunicación política de
los legisladores, que puede poner en tela de juicio la equidad en la competen-
cia electoral. Es decir: ¿puede un legislador construir una campaña paralela a
la electoral para promocionar su trabajo legislativo que puede beneF ciarlo a él
o a su partido?, ¿es válido sacar ventaja de la publicidad legislativa? ¿se puede
entender la representación política sin comunicación legislativa?, ¿la propaganda
42
O
VEJERO
, F.
et al
. (coords.).
Nuevas ideas republicanas. Autogobierno y libertad
,
cit
., p. 18.
43
S
ÁNCHEZ
M
UÑOZ
, O.
op. cit
., p. 82.
44
El abuso del dinero en las campañas norteamericanas que se hace bajo el amparo de la libertad de expresión es
cuestionado por el principio de la igualdad política. Véase D
WORKIN
, R.
op. cit
.
104
LUIS EFRÉN RÍOS VEGA
institucional se debe permitir o limitar relativa o absolutamente?, ¿puede haber
elección libre con o sin publicidad legislativa? En f n, las preguntas me resultan
claves para ir puliendo en México el modelo de comunicación política que pre-
tende garantizar elecciones libres, sin dominaciones ni privilegios inaceptables.
A
) El problema de la propaganda institucional
En los modelos europeos, la propaganda institucional se ha convertido en una
de las principales problemáticas que perturban la equidad en las elecciones. La
cuestión es saber en qué medida este tipo de comunicación política inF uye para
desequilibrar la contienda. El riesgo, por el contrario, es claro: la publicidad del
gobierno se puede convertir en un instrumento de propaganda política, más o
menos sutil, a ±avor del partido gobernante.
45
La causa es, a mi juicio, una ±alla
de origen: permitir la propaganda institucional en un modelo de prohibición li-
bre de contratación de propaganda a los medios genera una oportunidad clara y
evidente para que los políticos se benef cien de su cargo público para di±undir los
logros, programas y acciones of ciales, lo cual en mayor o menor medida puede
benef ciar o perjudicar en la competencia electoral. Es decir: si se prohíbe a los
políticos comprar tiempo aire porque sólo los partidos pueden disponer de él en
las elecciones, pero, al mismo tiempo, se permite a las entidades públicas con-
tratar espacios mediáticos para di±undir sus actividades, es claro que la ventana
de la publicidad institucional abre la puerta a la actividad propagandística. La
solución para algunos es la prohibición estricta de la propaganda institucional:
permitirla en casos muy específ cos. Pero aun en esos casos existirá siempre, por
supuesto, la tentación de los gobiernos para eludir la norma a través de una
creatividad propagandística que permita hacer de su ±unción un acto de comu-
nicación propagandística.
En ²rancia, Inglaterra y Alemania, el tema de la prohibición o permisión de
la propaganda institucional ha creado di±erentes tratamientos legales. El sistema
±rancés de prohibición en la contratación libre de publicidad presentaba, en un
primer momento, una excepción: se permitía la transmisión de la publicidad po-
lítica ±uera de los periodos electorales. En la decisión del Consejo Constitucional
86-217
DC
, del 18 de septiembre de 1986, se establecieron ciertas condiciones
que hicieron inaplicable dicha excepción de la Ley 86-1067, de 1986, al seña-
lar que ninguna ±uerza política podía tener en esos casos excepcionales una
superioridad propagandística en ±unción de los recursos f nancieros disponibles,
45
S
ÁNCHEZ
M
UÑOZ
, O.
op. cit.
, p. 285.
105
LIBERTAD DE EXPRESIÓN, EQUIDAD Y FRAUDE A LA LEY ELECTORAL
con lo cual remitió al órgano autónomo de las telecomunicaciones la obligación
de expedir las reglas oportunas conforme a este principio de equidad. Como
nunca se llegó a un consenso aceptable, la Ley 90-55, del 15 de enero de 1990,
optó por establecer una prohibición permanente de cualquier tipo de emisión
publicitaria de carácter político. En Inglaterra, de igual manera, se optó por esta
misma solución: las televisiones privadas tienen prohibido emitir cualquier publi-
cidad que tenga F nalidad política, contratada por partidos o particulares (véase
artículo 8° de la
Broadcastig Act
de 1990). Alemania, por su parte, tiene una
solución similar después de haber experimentado el modelo de libre contratación
de propaganda electoral conforme a los recursos disponibles, lo cual se legitimó
con la sentencia del Tribunal Constitucional del 30 de mayo del 1962 (
BV
erf
GE
14, 121), pero el abuso del despliegue propagandístico en la elección de 1990
generó que el
RundfunkStaatsVertrag
de 1991 prohibiera en forma absoluta
cualquier tipo de publicidad contratada, y ordenara asignar, en consecuencia,
espacios gratuitos a los partidos.
El caso australiano es interesante. Ha pasado del modelo prohibitivo a uno
de libre mercado.
46
En 1991, la
Political Broadcast and Political Disclosure Act
diseñó un sistema de prohibición de libre contratación para privilegiar la cesión
de espacios gratuitos a los partidos. La
High Court
de Australia, sin embrago,
anuló la regla prohibitiva de contratación de la publicidad política, toda vez que
aF rmó la tesis de la comunicación política de los parlamentarios: la publicidad
—dijo la Corte australiana— es un canal más de comunicación entre represen-
tantes y representados que aF rma la responsabilidad parlamentaria, por lo cual
esta vía debe permanecer libre y abierta para no afectar el principio constitucio-
nal de la libertad de comunicación,
47
línea conceptual que, como más adelante
señalaré, se sostiene por el
TEPJ±
en el caso verde. Este argumento de libertad
informativa, en esencia, es el que ha ediF cado el modelo americano que rechaza
cualquier modalidad de regulación que intente limitar la libertad de expresión
bajo la tradición de que el “dinero habla en las campañas” (
money talks
). El
modelo siempre ha sido cuestionado por los excesos que se dan, pero lo cierto
es que en las elecciones presidenciales de Estados Unidos difícilmente se puede
aF rmar que los republicanos o los demócratas se encuentran en una posición
de desventaja publicitaria. La pluralidad de la oferta informativa beneF cia al
ciudadano al F nal de cuentas. El caso
Obama
revela, en efecto, que la recau-
dación de fondos privados para tener mayor visibilidad publicitaria permite una
forma de emancipación de la mayoría del pueblo frente a la concentración del
46
G
ARDINI
, G.
La discipline delle champagne elletorali
,
CEDAM
, Padua, 1996, pp. 449 y ss.
47
Véase
Commonwealth Law Review
, No. 177, 1992, p. 106.
106
LUIS EFRÉN RÍOS VEGA
dinero en unos cuantos. En las primarias, por ejemplo, mientras Barack Obama
era f nanciado con cantidades menores por un mayor número de personas, Hi-
llary Clinton tenía un respaldo millonario más concentrado en unos cuantos. En
la elección constitucional con John McCain esta situación se volvió a dar. Nadie
pues puede limitar la voz de unos con el objeto de aumentar la voz de otros
48
si
al f nal todos tienen la misma posibilidad de tener la inF uencia de poder con-
vencer a los demás.
Una primera hipótesis. La propaganda institucional, en teoría, no debiera
presentar dif cultad grave en los modelos abiertos de contratación de publicidad
electoral, siempre que se garantice la pluralidad in±ormativa. El hecho de que el
presidente de los Estados Unidos haga campaña en el
Air Force One
, promo-
cionando sus logros of ciales para reelegirse o para apoyar al candidato de su
partido, no desequilibra, por sí misma, la contienda electoral.
Ergo
: la superio-
ridad de la publicidad institucional se combate con la posibilidad de brindarle
al adversario la cláusula de igual acceso de visibilidad mediática, de tal ±orma
que resuelto el problema cuantitativo de la propaganda entre los contendientes
(
equal time
), la cuestión se traslada al aspecto cualitativo (
fairness doctrine
):
qué propaganda va a persuadir o convencer más al electorado por el ±avoritismo
mediático, en donde el contenido de una publicidad institucional no siempre
es ±avorable, ya que, por el contrario, puede llegar a ser muy prejudicial en la
medida en que exista imparcialidad y pluralidad en los medios.
En los modelos europeos, por el contrario, la propaganda institucional puede
desequilibrar la cláusula de trato igual en el tiempo aire, dado que el adversario
tiene prohibido contratar publicidad en ±orma directa para nivelar el acceso a
los medios, con lo cual el adversario compite contra los tiempos-aire del partido
contrincante y contra los tiempos-aire del gobierno. La solución ha sido prohibir
tajantemente la publicidad institucional durante el proceso electoral; incluso, en
mayor o menor medida, se opta por prohibir todo tipo de propaganda política
±uera de los tiempos electorales. En suma, la propaganda institucional en los
modelos de comunicación electoral presenta el mismo problema: la posibilidad
de una ventaja mediática en la propaganda política que puede originar una
posición de superioridad de algunos de los competidores. Pero aun cuando esta
situación de ventaja se dé, en aquellos sistemas en donde prevalezca la plurali-
dad in±ormativa, el trato igual de tiempo aire y el acceso real a los recursos de
f nanciamiento, resulta di±ícil sostener una violación al principio de igualdad de
oportunidades en las campañas electorales. Por el contrario, en aquellos regíme-
nes jurídicos que aunque prohíban la libre contratación de publicidad electoral,
48
F
ISS
, O. M.
La ironía de la libertad de expresión
, Gedisa, Barcelona, 1999, pp. 32 y ss.
107
LIBERTAD DE EXPRESIÓN, EQUIDAD Y FRAUDE A LA LEY ELECTORAL
permiten la propaganda institucional en forma libre, se presentará ineludible-
mente el problema de la equidad informativa, que, en todo caso, se agravará si
no existe la garantía de pluralidad de los medios de información.
Una aclaración. Es cierto que no toda propaganda institucional debería ser
prohibida por razones informativas. Por ello, la clave de la eF cacia del modelo
para tutelar la equidad en la competencia electoral, a mi juicio, no se encuentra,
única o necesariamente, en la prohibición de la contratación de publicidad, sino
en las garantías de acceso e imparcialidad a los medios que permita que cual-
quier competidor tenga la posibilidad real de tener el mismo espacio, tiempo y
pluralidad de su propaganda e información política que le beneF cie o le perju-
dique. Ése es el problema.
B
) La cuestión mexicana de la propaganda institucional
En México, el problema es permanente. Después de ensayar un sistema america-
no, sin pluralidad ni imparcialidad informativa, hemos optado por el europeo de
prohibir la libre contratación de publicidad electoral, con el problema principal:
la permisión de la propaganda institucional fuera del proceso electoral, cuyos
riesgos se aumentan por la parcialidad informativa en la televisión, sobre todo.
En efecto, el alcalde o gobernador de una entidad federativa ve en la pro-
paganda institucional un activo político y sistemático para posicionarse ante el
electorado, mucho tiempo antes de un año electoral. El bombardeo publicitario
de las instituciones es constante, toral y estratégico. Con ello el político preten-
de, en primer lugar, beneF ciarse él para la próxima contienda, pero también, y
sobre todo, hacer llegar el mensaje del buen gobierno que representa su partido
para crear un buen ambiente de opinión pública para las futuras elecciones de
su partido. El caso Peña Nieto es el corolario del problema, que ha llegado hasta
la sede parlamentaria para exhortarlo a dejar de realizar actos propagandísticos
en medios.
49
La propaganda institucional, por lo tanto, se ha convertido en el
principal instrumento publicitario para un funcionario público que pretende
sacar ventaja electoral a través de la estratégica difusión de su imagen, frases y
obra, que sin duda constituyen una posición de mayor visibilidad en los medios
a cambio de dinero público: el pago de los gobiernos a las televisoras por los
contratos publicitarios. Nada, pues, es gratuito. La nota de un hecho político que
debe ser tratada con imparcialidad por un noticiero o comentarista se convierte
49
Véase la versión estenográf
ca de la sesión de la Comisión Permanente del Congreso de la Unión del 24 de junio
de 2009,
LX
108
LUIS EFRÉN RÍOS VEGA
en un acto propagandístico de los medios a favor o en contra, para construir o
destruir una candidatura. Es el mercado negro de la información.
50
Hagamos un poco de historia. En un primer momento la práctica fue difundir
las obras públicas en tiempos de campaña.
51
Era muy común ver la intensidad
de la publicidad institucional en tiempos de campañas. La discusión judicial
residió en suspender o no dicha publicidad gubernamental. Sin embargo, puesta
en leyes locales primero, y luego en la federal, la prohibición de la propaganda
oF cial en plazos electorales, el problema se trasladó, independientemente de
la violación a la ley, al tema de la propaganda institucional que antes de una
elección pretende difundir los éxitos de los funcionarios de gobierno bajo el
pretexto informativo. El derecho a la información se distorsiona para convertirse
en el derecho a la promoción política. Muchos gobernadores locales de hoy se
beneF ciaron de la posición pública difundida sistemáticamente en los medios
de comunicación masiva para sacar una ventaja indebida a sus competidores.
La reforma de 2007, no obstante, trató de zanjar este problema de perso-
nalización de la política con el principio de neutralidad, por un lado, y con la
prohibición de la propaganda personal de una entidad pública, por el otro,
52
pero
generó el problema de la propaganda institucional que libremente se contrata
en radio y televisión fuera de los plazos electorales, la cual se ha convertido en
verdaderas campañas previas, intensas y paralelas que pretender in± uir en el
electorado. Incluso en el proceso electoral de 2009, los grupos parlamentarios —y
algunos gobiernos locales—, a través de campañas informativas simuladas, han
pretendido continuar en tiempos electorales con su actividad propagandística,
tal como lo muestra el caso
PAN
vs.
PRI
(2009).
El fraude a la ley electoral es la regla de hacer política. El problema es cons-
truir, en clave jurídica, los criterios razonables para testear la propaganda frau-
dulenta, a F n de no caer también en restricciones categóricas e irracionales de
la libertad política, que lo único que generan es la elusión aún más grave de la
50
Los periodistas deben ser libres de expresarse a favor o en contra de los políticos. No hay nada de malo en que
un periodista exprese su opinión en tal o cual sentido. El problema es cuando la opinión se convierte en un acto
mercantil de censura o de promoción política para beneF
ciar o perjudicar deliberadamente a alguien. Hay un caso
que ha revelado esta manipulación de los medios televisivos en México. La noticia que difundió en radio Carmen
Aristegui sobre la entrevista al ex presidente Miguel de la Madrid, en donde se revela una acusación de corrupción
en contra de la familia del ex presidente Salinas de Gortari, fue prácticamente borrada en los medios televisivos.
No hay duda de que ése era un hecho noticioso relevante, mas no ocupó la agenda de información de los medios
televisivos. El silencio televisivo es un indicio claro del favoritismo de los medios.
51
A
CKERMAN
, J. “Comentario a la reforma constitucional en materia electoral de 2007”, en
Boletín Mexicano de Dere-
cho Comparado
, México, No. 121, 2008, p. 414.
52
A
STUDILLO
, C. “El nuevo sistema de comunicación política en la reforma electoral de 2007”, en C
ÓRDOVA
V
IANELLO
, L.
y S
ALAZAR
U
GARTE
, P. (coords.).
Estudios sobre la reforma electoral 2007. Hacia un nuevo modelo
,
TEPJ±
, México, 2008,
p. 147.
109
LIBERTAD DE EXPRESIÓN, EQUIDAD Y FRAUDE A LA LEY ELECTORAL
regla absurda. El círculo de la simulación propagandística es perverso: la regla
del juego impone en la ley restricciones absolutas, las cuales impiden la libre
participación política,
ergo
, la lucha por el poder se canaliza como válvula de
escape mediante el acto de creatividad publicitaria que pretende jugar al límite
de las reglas hasta llegar a violarlas. Me interesa subrayar que este exceso de los
políticos de romper las reglas del juego es, a mi juicio, el principal desestabiliza-
dor del sistema político. Es absurdo. Los políticos se dan reglas que ellos son los
primeros en burlar, porque es en la ley electoral en donde generan las excepcio-
nes para aprovecharse de estos poderes salvajes del dinero y los medios. Y al f nal,
con esas reglas, se pretende que el juez electoral rehaga la regla legislativa para
prohibir esos actos propagandísticos de las instituciones. La cuestión es que el
juez juega en el marco de un texto constitucional determinado, en donde si bien
puede colmar lagunas y reelaborar el discurso antinómico de las normas para ha-
cer coherente el sistema jurídico, también tiene límites que le impiden juzgar con
base en las intenciones de los autores de una reForma, que no están puestas en
la norma. No obstante, el marco constitucional permite construir, conForme a la
doctrina del Fraude a la ley, una serie de criterios razonables que permita civilizar
la libre contratación de la propaganda institucional. Aquí lo trataré de mostrar.
En consecuencia, el modelo mexicano de comunicación electoral adolece de
un problema estructural: la Falta de pluralidad e imparcialidad inFormativa en los
medios televisivos que los políticos aprovechan con la propaganda institucional.
El duopolio Televisa-Azteca concentra la mayor cobertura nacional, con lo cual
tienen un mayor poder de impacto e in± uencia en la opinión pública. El caso
Peña Nieto representa, después de la reForma de 2007, el modelo propagandís-
tico que más benef cio ha sacado de la propaganda institucional, de tal manera
que se ha construido una buena imagen popular para la carrera presidencial de
2012, a partir de entrevistas y programas televisivos a modo, inFomerciales ins-
titucionales, mayor cobertura de diFusión a su obra, la nota rosa o del corazón
en espacios televisivos e impresos de gran cobertura, etcétera, lo cual le permite
un gran poder mediático a partir de los contratos de publicidad que el gobier-
no celebra con dichos medios.
53
Es ingenuo pensar que es gratis. En la escala
local, existen muchos Peñas Nieto en cada alcalde o gobernador que pretende
una mayor visibilidad mediática. Pues no sólo los medios nacionales in± uyen,
también, y sobre todo, existen los monopolios televisivos estatales y privados en
las entidades Federativas que llegan a tener un mayor peso e in± uencia, incluso
más que los nacionales, los cuales se decantan generalmente a Favor de la clase
gobernante. El caso
Coahuila
(2005), por ejemplo, muestra cómo una televisora
53
Véase
Proceso,
edición 1703, junio de 2009, disponible en: proceso.com.mx.
110
LUIS EFRÉN RÍOS VEGA
de cable local se convierte en el principal activo propagandístico del partido en
el gobierno y su candidato: denuesta sistemáticamente al adversario y exalta las
virtudes del of cial; oFrece mayor tiempo-aire a uno que a otro; la noticia deja
ser inFormativa para ser actos de permanente promoción del candidato of cial;
las entrevistas son militantes para Favorecer y perjudicar a modo, etcétera. En ese
asunto, el
TEPJ±
sostuvo la posibilidad de anular una elección por la Falta de plu-
ralidad e imparcialidad inFormativa, en donde se impuso, por mayoría, el criterio
de que los medios, como particulares, deben observar también los principios en
materia electoral. El
TEPJ±
, no anuló la elección, por —según su dicho— Falta de
prueba en la determinación de la violación, pero ya en el caso
Tabasco
(2000)
había anulado la elección por la desventaja televisiva de un medio of cial local.
La mediatización de la política por medio de las campañas institucionales es,
pues, el problema actual de la competencia electoral. Es, sin duda, la primer
y principal Forma de hacer política a lo largo y ancho del país: la propaganda
institucional. El problema reside en que es un problema de coyuntura: el poder
mediático en un momento puede benef ciar a un partido, pero en otro lo puede
perjudicar. Los partidos, por ende, deberían pensar en reglas más imparciales
para todos.
Por lo tanto, si la reForma electoral de 2007 prohibió la libre contratación por
los partidos de propaganda en radio y televisión, pero permitió la propaganda
institucional a través de contratos con las empresas televisivas, por lo que se
vuelve a tener la dependencia con el poder mediático que puede Favorecer a los
aliados y perjudicar a los enemigos, resulta claro que el sistema actual no va
a Funcionar de manera ef caz, porque el exceso de la propaganda institucional
puede producir una situación de inequidad mucho antes de que exista un proce-
so electoral. La reForma resolvió, ante todo, el chantaje de las televisoras a la cla-
se política para permitir los spots electorales en equidad de tiempo mediante la
asignación gratuita de los tiempos del Estado a los partidos conForme a su peso
electoral, pero no resolvió el Favoritismo mediático que una empresa televisora
nacional o local puede tener con la clase gobernante a través de la propaganda
institucional. Ése es el problema central.
5. El caso verde
El asunto controversial. El caso
I±E
vs.
PVEM
(2009) ha sumado el mayor número
de voces críticas en contra del
TEPJ±
. La narrativa es sencilla. Algunos legisladores,
en Forma directa, contrataron con recursos privados tiempo aire en televisión
para diFundir, antes de comenzar las campañas pero después de terminadas las
111
LIBERTAD DE EXPRESIÓN, EQUIDAD Y FRAUDE A LA LEY ELECTORAL
precampañas, una iniciativa de pena de muerte que es parte de la propaganda
electoral de su partido en el proceso electoral federal de 2009. El
IFE
sancionó al
partido por esta propaganda porque estimó que era violatoria de la prohibición
de la contratación directa de publicidad, para garantizar la equidad de la con-
tienda. El
TEPJF
, por su parte, sostuvo que los verdes realizaron esta propaganda
en ejercicio del derecho a la comunicación política que tienen los legisladores
conforme a la libertad de expresión e información. Los comentaristas, por su
parte, han cuestionado severamente el precedente judicial por poner en tela
de juicio el elemento central del modelo de comunicación político-electoral: la
equidad. El caso es relevante por varias razones. Por un lado, representa el punto
de partida para examinar la e± cacia del modelo de comunicación político-elec-
toral de 2007; por el otro, plantea dos tesis rivales que bien se pueden paci± car
mediante la construcción de límites más razonables a la propaganda institucio-
nal, que puede reelaborar el juez electoral y, por último, resulta importante el
caso verde, dado que la política legislativa de restricción a la libertad electoral,
tesis popular y hegemónica para resolver nuestros problemas electorales, muestra
claramente los diferentes absurdos, insu± ciencias y situaciones contradictorias
que los casos concretos evidencian de la reforma electoral de 2007. En todas
estas problemáticas el juez electoral es clave, porque tendrá que ir puliendo el
modelo de comunicación política conforme a las bases constitucionales.
Por lo demás, el caso verde ha generado una gran polémica en la opinión
pública. No sólo por la posición mayoritaria en contra del fallo del
TEPJF
, porque
se estima que se legitimó una puerta abierta a la libre contratación de los me-
dios de comunicación que pretendía evitar la reforma de 2007, sino también, y
principalmente, porque se ha generado la hipótesis periodística de que los candi-
datos del
PVEM
en realidad representan los intereses de las televisoras, con lo cual
ellas mismas, en especial Televisa, han hecho de todos sus espacios informativos
(spots, entrevistas, sitios de internet, programas estelares, etcétera), un lugar
idóneo para publicitar la oferta electoral de los verdes. Los datos son: los can-
didatos del
PVEM
—que van en los primeros lugares de la lista de representación
proporcional— tienen vinculación personal o laboral con los altos ejecutivos, y
hasta con algún dueño, de las televisoras; la imagen de los artistas estelares es
utilizada para vender la propuesta de los verdes en spots que se reproducen con
mayor intensidad en diversos sitios de mayor difusión, electrónicos e impresos,
de Televisa; el representante del
PVEM
ante el
IFE
es el que más de± ende los intere-
ses de las televisoras a la hora de resolver el procedimiento especial sancionador.
54
54
Véanse las entrevistas de Carmen Aristegui a Jenaro Villamil y José Antonio Crespo los días 24 y 25 de junio de
Televisa en contra de Aristegui y Villamil sobre el reportaje de los contratos de Peña Nieto con dicha televisora. Pero
112
LUIS EFRÉN RÍOS VEGA
Pues bien, supongamos que la hipótesis es cierta. Televisa se ha aprovechado de
los verdes para tener representación política en la próxima Cámara de Diputa-
dos, y éstos, a su vez, han utilizado a aquélla para tener una mayor visibilidad
mediática. ¿Este realismo político es suf ciente para descalif car la sentencia del
TEPJF
? No. Como trataré de demostrar, las reglas del juego que están hoy vigentes
lo permiten, por tanto, las razones expresadas por los jueces deben ser el marco
a examinar. Ahora, si la Constitución permite la propaganda legislativa habría
que preguntarse lo siguiente: ¿los legisladores pueden constituirse en el cliente
±avorito del mercado libre de spots televisivos o radio±ónicos para benef ciar des-
medidamente a su partido? No. La doctrina del ±raude a la ley, aplicada con rigor
constitucional, puede servir para moldear una regla de la
spotcracia legislativa
.
Por ello con±ío en el discurso de los jueces para civilizar a estos poderes mediá-
ticos con±orme a una interpretación constitucional basada en las normas, pero
no en las intenciones de los re±ormistas. Pues las intenciones de los re±ormistas
±ueron, justamente, abrir puertas de libre contratación que luego se pudieran
aprovechar en ±orma ilimitada. La labor de los jueces es, por el contrario, mati-
zar esas puertas que pueden dar lugar al ±raude a la ley. En suma, si un grupo
empresarial que detenta el poder mediático pretende in² uir en la representación
política, a través de la construcción de su clase política, es una cuestión que en
sí misma es válida en la participación política de cualquier grupo de presión o
de interés, pero lo que una elección libre exige es que ese poder mediático, por
más que tenga derecho a tener a sus candidatos ±avoritos, no puede benef ciarlos
con una mayor visibilidad y apoyo en sus medios in±ormativos, como tampoco
esos candidatos pueden benef ciarse de esos privilegios mediáticos a costa del
dinero público. Ésa es la cuestión de la garantía de la equidad mediática para
tutelar una elección libre.
Una impresión previa. La
spotcracia legislativa
que juega en la raya de la
ley porque pretende eludir las reglas electorales ha generado, en primer lugar,
una orientación judicial permisiva de la comunicación política de los legislado-
res que, a mi juicio, es plausible con±orme a la norma vigente y necesaria como
punto de arranque en la deliberación del trabajo parlamentario; pero, al mismo
tiempo, los casos ±uturos, a mi juicio, representarán para el juez electoral dilemas
hacia la restricción más estricta de la libertad propagandística, en la medida, por
supuesto, en que dicha publicidad de los legisladores resulte inadmisible por la
inequidad o parcialidad in±ormativa que constituya un ±raude a la ley. Lo que sí
también se ofrecen datos relevantes para conF
rmar la hipótesis de la vinculación de los candidatos verdes a favor de
los intereses de las televisoras, lo cual ha evidenciado en el proceso electoral un mayor énfasis y parcialidad propa-
gandística de la propuesta verde con los espacios de mayor cobertura e in±
uencia de las televisoras ante la opinión
pública, a grado tal que su posicionamiento ante el electorado fue relevante en los comicios de 2009.
113
LIBERTAD DE EXPRESIÓN, EQUIDAD Y FRAUDE A LA LEY ELECTORAL
me queda claro es que la ola restrictiva de la contratación libre de la
spotcracia
legislativa
no tiene fundamento constitucional por sí misma, a menos de que
también prohibamos tanto la propaganda institucional permitida en la norma
como la propaganda que cualquier ciudadano haga sobre temas políticos de
interés nacional fuera de un proceso electoral; en todo caso, la comunicación
política de un legislador debe ser una atribución perfectamente delimitada para
ser un canal de comunicación entre representantes y representados que forta-
lezca la responsabilidad de la representación política, pero no puede utilizarse
en forma desproporcional y excesiva para legitimar una situación de inequidad
inaceptable bajo el fraude a la ley. El legislador tiene la palabra desde el derecho
parlamentario para moldear esta atribución, pero el juez puede colmar, en los
casos concretos, los vacíos en la medida en que el textualismo constitucional le
permita resolver lagunas o antinomias para hacer coherente y eF caz la garantía
de la elección libre y auténtica.
Una advertencia. Cuando en este trabajo argumento a favor de la comuni-
cación política de los legisladores bajo ciertos límites, que eviten las ventajas
mediáticas indebidas en la propaganda electoral, no estoy defendiendo ni apos-
tando por la videodemocracia como mejor modelo de comunicación política para
acceder al poder, ni tampoco, por supuesto, pretendo defender el libre mercado
de spots sin regulación. Lo que hago, por el contrario, es ante todo describir el
modelo de excepción de la comunicación político-electoral conforme a las reglas
constitucionales actuales y encontrar, por ende, una alternativa jurídica para
matizar la libertad comunicativa de los legisladores. En efecto, como nunca la
reforma de 2007 ha hecho de los procesos electorales una spotcracia sin conte-
nidos deliberativos. Los principales problemas del modelo de comunicación elec-
toral radican en la operatividad de los miles de spots a administrar por el
I±E
que
han saturado al electorado, sin mucho que decirle. Ha llamado más la atención
la campaña del voto en blanco, sin spots, que todos los spots de los partidos
que venden promesas, salvo los spots negativos que, dicho sea de paso, se han
prohibido so pretexto de la reforma de 2007. Hemos construido la spotcracia
positiva: las campañas se reducen a 30 segundos de propuestas, sin denigración
ni calumnia. No pueden ofenderse los políticos. Están prohibidos los mensajes
ríspidos, vigorizantes, mucho menos altisonantes o denigrantes. Pero más allá de
esta discusión, me parece que la salud de una democracia no puede descansar
sólo en la spotcracia: tenemos que transitar de los mensajes a los debates. Estoy
consciente de que el ideal de una república deliberativa que tutele una mayor
y mejor toma de decisión electoral no se logra con spots de 30 segundos; al
contrario, si una elección se concentra en este tipo de mensajes es claro que la
polarización de los grupos crea una elección plebiscitaria que, en mayor o menor
114
LUIS EFRÉN RÍOS VEGA
medida, tutela las emociones, motivaciones o sentimientos irref exivos. La garan-
tía de la elección libre, previa deliberación, se puede tutelar mejor con espacios
mediáticos que promuevan el debate de las propuestas: en lugar de 30 segundos
de imágenes y Frases positivas, se deben privilegiar debates plurales, abiertos y vi-
gorizantes. Una mayor deliberación combinada con una menor spotcracia puede
ser una Fórmula más sana para la democracia. Lo paradójico de nuestra demo-
cracia electoral es que los debates dependen de la voluntad de los contendientes,
que ven en ellos sólo una estrategia electoral, más que un deber cívico Fundado
en una cultura democrática a Favor de la deliberación de las ideas para que el
elector se Forme una postura más ref exiva de las diFerentes identidades que lo
pretenden representar. El debate es, pues, una regla inoperante en las campañas
en México. Pero me queda claro, también, que tampoco podemos desechar los
mensajes propagandísticos: una imagen o una Frase en breves segundos puede
decir al electorado mucho más que mil palabras, siempre que todas las palabras
sean parte del debate público para evitar que la distorsión de una sola palabra
domine el espacio de la inFormación ciudadana. Por tal razón, al ± nal de esta
monograFía apuntaré algunas ideas desde la perspectiva ± losó± ca para construir
una regla de la spotcracia legislativa que tutele imágenes, Frases, pero sobre todo
mucho debate de ideas.
6. El test de la inequidad propagandística
En México, los jueces electorales cada semana signi± can el contenido de las
reglas del sistema electoral. En el discurso de la opinión pública, por el contra-
rio, se advierten dos posturas militantes: la institucional y la opositora. Las dos
tienen buenos y malos argumentos, pero, por razones obvias, no tienen tiempo
para reconstruir el debate hasta que se presente en sede judicial un nuevo caso a
resolver y, por ende, a criticar. En la doctrina, por tanto, se plantea la necesidad
de analizar con rigor teórico y práctico los problemas, con lo cual las tesis Fuer-
tes se van matizando y las débiles se van Fortaleciendo en muchas ocasiones. El
diálogo entre la doctrina, los jueces y los comentaristas es, pues, imprescindible
para poner siempre a prueba las soluciones controversiales, pero sobre todo para
encontrar las respuestas más aceptables para garantizar el principio de la elección
libre y auténtica. Mi postura reside en mostrar, por un lado, que la
spotcracia
legislativa
, por más que tenga mala prensa, es parte de la comunicación política
que, por la Función de representatividad, puede realizar cualquier legislador para
comunicarse con su electorado; pero, por el otro, el hecho de que un legislador
tenga la Facultad para diFundir su trabajo e incluso contratar tiempo aire en
115
LIBERTAD DE EXPRESIÓN, EQUIDAD Y FRAUDE A LA LEY ELECTORAL
medios de comunicación masiva, no signif ca que tenga carta blanca para rea-
lizar propaganda Fraudulenta que vulnere el principio de equidad electoral. El
cargo público representativo no puede servir de base para crear una superioridad
mediática a Favor de algunos de los competidores que aFecte la garantía de la
elección libre. La cuestión, en todo caso, residirá en determinar cuándo estamos
en presencia de la inequidad propagandística por la
spotcracia legislativa
. La so-
lución, a mi juicio, no es prohibir tajantemente, sino permitir con límites estrictos
para Favorecer la cláusula de igualdad en el acceso a los medios de comunicación.
Desde luego que en una sociedad abierta la comunicación política es un
derecho de los partidos para construir la identidad en la representación política.
Los ciudadanos apoyan o rechazan la propuesta de los políticos en Función de
lo que comunican. El poder público, por su parte, está sujeto a la publicidad
de sus actos, principio conForme al cual se articula el derecho de las personas a
investigar, recibir y diFundir la inFormación en poder de las entidades públicas. Al
Estado, sin embargo, no le basta con publicar sus actos, le gusta publicitarlos. En
la doctrina nadie discute que las instituciones públicas tengan la Facultad e in-
cluso la obligación de comunicar sus actividades of ciales para Facilitar el acceso
a los servicios públicos.
55
Lo que resulta discutible, a mi juicio, es la concepción
propagandística o inFormativa de la publicidad institucional. En el primer caso,
leer la Facultad de las instituciones públicas de diFundir sus actividades of ciales
como un derecho de los Funcionarios públicos permite justif car la propagan-
da política y electoral en cualquier caso; en cambio, entender que la potestad
estatal representa un derecho Fundamental de la inFormación de las personas
signif ca permitir la propaganda institucional en la medida en que lo exijan las
prestaciones de inFormación que se requieren justif car a Favor de las personas.
No es lo mismo hacer una campaña de inFormación para diFundir el acceso a un
servicio público (horarios, precios y lugares del registro civil), de un programa
social (convocatorias para participar en subsidios sociales), o el cumplimiento
de una Función pública (campaña de vacunación), que hacer propaganda de los
logros de esos servicios, programas y Funciones (“tenemos el mejor registro civil”,
“hemos superado la pobreza”, “no hay niños con poliomielitis”). En el primer
caso la autoridad está inFormando, en el segundo exclusivamente realiza una
actividad propagandística. En ambos casos la publicidad, a mi juicio, es necesaria
para la Formación de la opinión libre, pero la primera debe estar sujeta a estrictos
contenidos inFormativos porque se paga con recursos públicos que tienen por
objeto benef ciar al ciudadano con la inFormación; mientras que en el segundo
supuesto, en todo caso, podrá ser una labor propagandística de los partidos en
55
S
ÁNCHEZ
M
UÑOZ
, O.
op. cit
., p. 295.
116
LUIS EFRÉN RÍOS VEGA
las campañas políticas para sacar provecho del buen o mal gobierno, e incluso
puede ser objeto de f nanciamiento a través de los recursos públicos que el Es-
tado entrega a los partidos para tales eFectos, pero en ningún caso debieran ser
para que los Funcionarios hagan propaganda a Favor de ellos, de su gobierno o
de sus partidos. El problema es que la concepción que predomina es la publici-
dad institucional como un derecho de los Funcionarios públicos.
Por tal razón, la cuestión sugiere elaborar el
test del poder salvaje
de la
propaganda institucional que aFecte la equidad electoral, de tal manera que se
evalúe la mayor o menor superioridad relevante que un competidor tiene por el
acceso a los medios de comunicación masiva, que le brinda un mayor tiempo
aire, una mayor
spotcracia
. En los modelos jurídicos en donde se permita la
propaganda institucional, la prueba de la equidad es un problema a considerar.
El grado de inequidad propagandística se puede construir de diFerentes Formas,
entre otras: una, constatando una violación clara y terminante de una norma
que tutela la equidad en la contienda; dos, evaluando cualitativamente la mayor
o menor in± uencia en el debate libre que puede tener una propaganda política
por la notoria desventaja que produce el privilegio del poder mediático; tres,
mediante la calif cación cuantitativa del tiempo aire que aFecta la pluralidad
inFormativa, y cuatro, una combinación de los diFerentes criterios que permita
analizar una violación de la equidad electoral por la propaganda Fraudulenta. En
este trabajo pretendo analizar estas cuestiones relacionadas con la comunicación
política de los legisladores. Me interesa analizar, por una parte, si el legislador
puede aprovecharse de su trabajo of cial para hacer propaganda política a Favor
de sus preFerencias partidistas, y, por otra, si esta Función de comunicación legis-
lativa permite o no, bajo el actual modelo de comunicación electoral en México,
la posibilidad de contratar libremente spots en radio y televisión para hacer di-
Fusión de su trabajo legislativo. Trataré, asimismo, de Formular una concepción
limitada de la
spotcracia legislativa
.
Los antecedentes son ejemplif cativos. El caso
Tabasco
(2000) revela el primer
precedente en donde se anula una elección, entre otras razones, por considerar
que la ventaja indebida en el acceso a los medios de comunicación del partido
en el gobierno produce inequidad y ocasiona, por ende, una limitación en las
opciones que tiene el elector para decidir libremente entre las distintas propues-
tas de los partidos políticos que participan en los comicios. El ciudadano —dijo
el juez electoral— está más en contacto con la plataForma política de quien ha
aparecido más en el medio de comunicación indicado, y en mayor o menor
medida se le hace perder el contacto con los partidos políticos que menos apa-
recen en el propio medio de comunicación, lo cual aFecta la libertad con la que
117
LIBERTAD DE EXPRESIÓN, EQUIDAD Y FRAUDE A LA LEY ELECTORAL
se debe ejercer el derecho al sufragio. En el caso
Colima
(2003), por su parte,
el
TEPJF
llevó al extremo el principio de neutralidad gubernamental con base en
una ley local: anuló una elección por afectar el sufragio libre cuando un alto
funcionario participa libremente en los actos proselitistas del candidato del par-
tido del gobierno, por la in± uencia a favor o en contra que produce su liderazgo
derivado del encargo público. En forma reciente, la Suprema Corte de Justicia
de la Nación (
SCJN
) analizó en el caso
Coahuila
(2009) ambos temas a partir de
los derechos políticos de los funcionarios, de tal manera que resulta polémico
determinar cuándo la presencia política de un alto funcionario en una campaña,
aunque sea fuera del horario de trabajo, produce inequidad en los comicios. Pero
esta línea argumentativa de la equidad ha tenido una mayor precisión en el tema
de las precampañas, en los cuales el
TEPJF
ha tenido la oportunidad desde hace
tiempo de formular una doctrina que permita describir en qué momento una
propaganda simulada o encubierta resulta un acto anticipado de campaña que
afecta la equidad. Pues bien, ahora el tema se traslada al fraude a la ley en la
propaganda institucional, en especí² co a la cuestión de la propaganda mediática
del trabajo legislativo, que puede constituir un fraude al modelo de comunica-
ción política en México.