*
Recibido: 21 de enero de 2013. Aceptado: 8 de abril de 2013.
**
Profesor de Derecho municipal y urbanístico en la Universidad de Chile, Chile (
jofernandezrichard@gmail.com
).
RESUMEN
Los municipios chilenos constituyen un servi-
cio público y forman parte del Estado. No son
considerados parte del gobierno, sino órganos
encargados de la administración local, no obs-
tante lo cual tienen con la administración cen-
tral relaciones de subordinación y coordinación.
Una reforma municipal debe considerar otorgar
mayores atribuciones, según la tipología que
se les asigne a los municipios y sus diferentes
características.
PALABRAS
CLAVE
:
Municipalismo en Chile,
administración local, tipos de municipio.
ABSTRACT
Chilean municipalities constitute a public ser-
vice and they are part of the State. They are
not regarded as part of the government, but
authorities responsible for local administra-
tion; nevertheless they have, with central ad-
ministration, subordinate and coordinate rela-
tionships. A municipal reform must give major
attributions, according to typology assigned to
municipalities, following its characteristics.
KEY
WORDS
:
Municipalism in Chile, local go-
vernment, types of municipality.
La administración del Estado
y las municipalidades en Chile*
The administration of the State
and municipalities in Chile
José Fernández Richard**
REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS
DE PUEBLA, MÉXICO, ISSN: 1870-2147. AÑO VII
NO. 32, JULIO-DICIEMBRE DE 2013, PP. 148-160
IUS
149
LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO Y LAS MUNICIPALIDADES EN CHILE
Sumario
1. Generalidades
2. Los municipios chilenos y la estructura administrativa del Estado
3. Los municipios en Chile no son considerados parte del gobierno, sino órganos encargados
de la administración local
4. Relaciones del municipio chileno con la administración central
A
) Relaciones de coordinación
B
) Relaciones de subordinación
5. Conclusiones
1. Generalidades
Existen diversas teorías sobre el origen del Estado, y para justif car su existencia,
que han sido sintetizadas muy acertadamente por J
ELLINEK
en su obra denomi-
nada
Teoría general del Estado
,
1
quien def ne al Estado como “una corporación
Formada por un pueblo, dotada de un poder de mando originario y asentada en
un determinado territorio”.
2
Para André H
AURIOU
, el Estado se def ne como “una agrupación humana f jada
en un territorio determinado y en la que existe un orden social, político y jurídi-
co, orientado hacia el bien común, establecido y mantenido por una autoridad
dotada de poderes de coerción”.
3
También ha sido def nido el Estado como “una comunidad organizada en un
territorio, servido por un cuerpo de Funcionarios y def nido y garantizado por
un poder jurídico, autónomo y centralizado que tiende a realizar el bien común,
en el ámbito de esa comunidad”.
4
Por mi parte podría sintetizar brevemente este concepto del Estado como la
nación políticamente organizada para ejercer su poder en un territorio determi-
nado, concepto que, a mi juicio, comprende tanto la administración central del
Estado como la descentralizada y los servicios públicos, entendiendo por tales, al
decir de Enrique S
ILVA
C
IMMA
, las “entidades de que el Estado se vale para cumplir
su política de satisFacer las necesidades públicas, o, desde otro punto de vista,
organismos en que se materializa la Facultad de administrar el Estado”.
5
1
J
ELLINEK
, G
EORG
.
Teoría general del Estado
, Albatros, Buenos Aires, 1970.
2
Idem
.
3
H
AURIOU
, A
NDRÉ
.
Derecho constitucional e instituciones políticas
, Ariel, Barcelona, 1971, p. 114.
4
S
ÁNCHEZ
A
GESTA
, L
UIS
.
Principios de teoría política
, Editorial Nacional, Madrid, 1979, p. 137.
5
S
ILVA
C
IMMA
, E
NRIQUE
.
Derecho administrativo y comparado. El servicio público
, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1995, p. 48.
150
JOSÉ FERNÁNDEZ RICHARD
Dentro de este concepto amplio de la noción del Estado, no cabe duda que
los municipios constituyen un servicio público y que forman parte del Estado,
aunque algunos antiguos municipalistas hayan sostenido antaño que en Chile
los municipios son anteriores a la formación del Estado y constituyen una aso-
ciación de derecho natural, ideas actual y totalmente dejadas de lado con la
moderna concepción del Estado.
2. Los municipios chilenos y la estructura administrativa
del Estado
En el apartado anterior, destinado a generalidades, hemos aF rmado que los mu-
nicipios constituyen un servicio público y que forman parte del Estado.
Avanzando más en dicho concepto, podemos aF rmar que en Chile el munici-
pio constituye un servicio público que funciona como un órgano descentralizado
del Estado, y más allá de eso, constituye la cara visible más próxima del Estado
para los ciudadanos y vecinos.
Bajo el anterior prisma, es útil examinar los conceptos de centralización y
descentralización.
La centralización administrativa opera cuando las atribuciones decisorias es-
tán agrupadas en los órganos de la persona jurídica pública Estado; en cambio,
la descentralización administrativa se produce cuando las competencias deciso-
rias se adjudican no sólo a la administración pública central, sino además a otros
organismos dotados de personalidad jurídica.
En el caso concreto del municipio chileno tenemos una clara descentraliza-
ción administrativa, ya que se le han adjudicado poderes de decisión y, aún más,
por primera vez queda estampado este concepto en la propia deF nición de los
artículos 118 de la Constitución Política de 1980 y 1 de la Ley No. 18.695.
Es así que el artículo 1 de la Ley Orgánica Constitucional Municipal, Ley No.
18.695, expresa: “Las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho
público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya F nalidad es satis-
facer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el
progreso económico, social y cultural de las respectivas comunas”.
Por su parte, se dice que hay concentración cuando los poderes de decisión
se encuentran reunidos en los órganos superiores de la administración pública,
o bien cuando la agrupación de las facultades decisorias se opera en los órganos
directivos de las entidades estatales descentralizadas.
Existe descentralización cuando las facultades o poderes de decisión se trans-
F eren a órganos o autoridades inferiores, ya sea de la administración pública
151
LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO Y LAS MUNICIPALIDADES EN CHILE
central o de cualquier sujeto de derecho público estatal. Por ejemplo, existe
descentralización en la administración pública central cuando se otorgan fa-
cultades decisorias a los directores regionales de impuestos internos y a los di-
rectores regionales de otros servicios públicos, como los de la salud. Se produce
desconcentración en un ente descentralizado, como es el municipio, cuando se
le otorgan facultades decisorias a autoridades subalternas.
Así ocurre tratándose de las atribuciones o poderes de decisión que tiene el
director de obras municipales.
Ya vimos que en la Constitución Política de 1980 y en la Ley No. 18.695 se
propugna la desconcentración. El artículo 3 de la carta fundamental expresa:
“La administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada
o desconcentrada en su caso, de conformidad a la Ley”.
A lo anterior cabe añadir que descentralización y democracia constituyen
los principios fundamentales para que haya efectiva participación ciudadana, la
que debe expresarse en el ámbito local, ya que los municipios son la cara más
visible del Estado para los vecinos, al ser la más próxima a ellos, y es a través de
sus relaciones con los entes edilicios que se enfrentan a los problemas más in-
mediatos de la vida diaria, como transportes, aseo, recreación, vialidad, etcétera,
todo lo cual lo había advertido acertadamente M
ONTESQUIEU
, quien en el siglo
XVIII
,
a raíz de su estadía en los Estados Unidos de América, llegó a aF rmar que los
municipios eran la escuela de aprendizaje de la democracia.
3. Los municipios en Chile no son considerados parte del gobierno,
sino órganos encargados de la administración local
La Constitución Política chilena de 1980 y sus modiF caciones hacen una clara
distinción entre gobierno y administración, como se advierte en el capítulo
XIV
,
artículos 110 y siguientes, que se reF ere al “Gobierno y administración interior
del Estado”.
En efecto, expresa en el artículo 111 que “el gobierno de cada región reside en
un intendente que será de la exclusiva conF anza del presidente de la República”,
y en el artículo 116, cuando se reF ere a las provincias —que forman parte de las
regiones—, bajo el epígrafe “Gobierno y administración provincial”, señala que
“en cada provincia existirá una gobernación que será un órgano territorialmente
desconcentrado del intendente. Estará a cargo de un gobernador, quien será
nombrado y removido libremente por el presidente de la República”.
En cambio, cuando el constituyente se reF ere a los municipios, el epígrafe ya
no habla de gobierno, sino solamente se remite al concepto de “administración
152
JOSÉ FERNÁNDEZ RICHARD
comunal”. Así, en el artículo 118 desarrolla el anterior concepto, expresando
que: “La
administración local
de cada comuna o agrupación de comunas que
determine la Ley reside en una municipalidad, la que estará constituida por el
alcalde, que es su máxima autoridad y por el Concejo” (el resaltado es nuestro).
Aquí no se trata de inadvertencia del constituyente o un problema de semán-
tica, sino que queda suf cientemente claro que el gobierno interior del Estado
Fue concedido a los gobiernos regionales y a los gobernadores provinciales, lo
que se explicita en la Ley No. 19.175 Orgánica Constitucional sobre Gobierno
y Administración Regional, y en cambio a los municipios sólo se les concedió
la administración local de las comunas, como se aprecia en el artículo 118 de la
Constitución Política de Chile y en la Ley No. 18.695 Orgánica Constitucional de
Municipalidades.
Sabido es que gobierno y administración son conceptos distintos y que el
gobierno comprende potestades políticas decisorias, de las cuales carece el mu-
nicipio, al que se le ha concedido solamente la “administración”, que es un
concepto más restringido que el de “gobierno”.
Sentida aspiración del municipalismo chileno es el de llegar a constituir un
gobierno local dotado de mayores Facultades decisorias. Diversos estudios con-
tenidos en la
Revista Iberoamericana de Estudios Municipales
, que edita el
Instituto Chileno de Estudios Municipales (
ICHEM
) de la Universidad Autónoma
de Chile, así lo re± ejan.
6
En numerosos congresos de la Asociación de Municipalidades, de las agru-
paciones de Funcionarios municipales y de simposios y conFerencias convocadas
por el
ICHEM
, se ha hecho presente esta aspiración, como ocurrió en el último
Congreso Nacional de los ²uncionarios Municipales, celebrado en la ciudad de
Copiapó en mayo de 2013.
Por nuestra parte estimamos que antes de concederles a los municipios chi-
lenos la categoría de gobiernos locales, es menester primero reForzar la calidad
de la actual administración local que realizan, dotándola de un f nanciamiento
adecuado y de una ley orgánica realista que contemple la distinta tipología de
los municipios chilenos, asignándoles diversas atribuciones según su grado de
importancia, ya que en la actualidad se les asigna el mismo ropaje jurídico en la
Ley No. 18.695 tanto a municipios importantes de grandes ciudades —que cuen-
tan con adiestramiento adecuado— como a municipios de pequeñas localidades,
cuya dotación de personal es insignif cante y sus recursos escasísimos.
7
En muni-
6
H
AEFNER
V
ELÁSQUEZ
, C
ARLOS
. “Propuestas para una política de desarrollo municipal de calidad en Chile”, en
Revista
Iberoamericana de Estudios Municipales
, Santiago, marzo de 2010, p. 150.
7
F
ERNÁNDEZ
R
ICHARD
, J
OSÉ
.
Derecho municipal chileno
, 3ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2012, p. 39.
153
LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO Y LAS MUNICIPALIDADES EN CHILE
cipalidades como Santiago, el personal supera con creces los 1,000 funcionarios,
y en los pequeños municipios apenas alcanza 50 empleados.
En Chile existen 342 municipios, que van desde importantes y poderosas
corporaciones edilicias, a pequeños municipios de pueblos con escasa población
y alto grado de pobreza, como las municipalidades rurales.
De este modo tenemos municipalidades importantísimas, como las de Santia-
go, Valparaíso y Concepción, dotadas de numeroso personal, abundantes recur-
sos, soporte tecnológico, etcétera, y otras, quizá la mayoría, con escasos recursos,
pequeña dotación de personal, falto de capacitación, que languidecen por su
incapacidad de enfrentar los desafíos que les demanda la comunidad local.
4. Relaciones del municipio chileno con la administración central
Las relaciones del municipio chileno con la administración central y los entes
descentralizados del Estado son diversas y variadas, por lo que conviene anali-
zarlas desde un punto de vista general.
Como dice el tratadista Rafael E
NTRENA
: “El Estado no puede desentenderse
de la forma en que los entes descentralizados persiguen los F nes cuyo logro se
les asigna, dado el carácter público de éstos”.
8
Compartimos plenamente estos conceptos de Rafael E
NTRENA
, ya que los entes
descentralizados no solamente tienen carácter público, sino que además persi-
guen como F nalidad el obtener el bien de la comunidad, que en esencia es lo
que justiF ca su existencia como servicios públicos.
De allí que pueden producirse diversas relaciones entre el Estado y los entes
descentralizados, que pueden agruparse en dos:
a)
de subordinación, y
b)
de
coordinación. Dentro de las relaciones de subordinación resaltan las de control
y vigilancia, que se traducen en la aprobación o ratiF cación de determinados
actos, o bien la suspensión de los mismos, la petición de informes, etcétera. Las
relaciones de coordinación se producen como consecuencia de la preocupación
del Estado en orden a que los entes descentralizados logren cumplir sus objeti-
vos, y en materia municipal se traducen en apoyo F nanciero, asesoría, adecuada
información, entre otros.
La Constitución Política, en el artículo 118, deF ne a los municipios como
“corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y pa-
trimonio propio, cuya F nalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad
local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de
la comuna”.
8
E
NTRENA
C
UESTA
, R
AFAEL
.
Curso de derecho administrativo
, Madrid, 1968, pp. 292 y ss.
154
JOSÉ FERNÁNDEZ RICHARD
De esta def nición podemos destacar cinco elementos:
a) La calidad de corporación de derecho público.
b) La autonomía municipal.
c) Su personalidad jurídica.
d) La posesión de un patrimonio propio.
e) La f nalidad de satisFacer las necesidades de la comunidad local.
No obstante la def nición, un tanto ampulosa, que eFectúa el constituyente,
repetida en el artículo 1 de la Ley No. 18.695 Orgánica Constitucional de Mu-
nicipalidades, de la lectura de dicho cuerpo legal y del propio texto legal se
advierte que los municipios en Chile no constituyen gobiernos locales, sino que
se encuentran encargados de la administración local, y tampoco en términos ge-
nerales de acuerdo con las atribuciones que específ camente considera al eFecto
la Ley No. 18.695.
A continuación nos reFeriremos a las relaciones de coordinación y subordina-
ción de los municipios chilenos con respecto a la administración central y entes
descentralizados.
A
)
Relaciones de coordinación
La propia Constitución Política, en su artículo 118, inciso 5, establece que “las
municipalidades podrán asociarse entre ellas para el cumplimiento de sus f nes
propios”, y en el inciso 7 agrega: “Los servicios públicos deberán coordinarse
con el municipio cuando desarrollan su labor en el territorio comunal respectivo
en conFormidad a la ley”.
Este concepto constitucional es reiterado en Forma tajante en el artículo 123
de la carta Fundamental, que expresa: “La ley establecerá Fórmulas de coordina-
ción para la administración de todos o algunos de los municipios, con respecto a
los problemas que les sean comunes, así como entre los municipios y los demás
servicios públicos”
.
9
Desarrollando estos conceptos constitucionales, la Ley No. 18.695 Orgánica
de Municipalidades dispone en su artículo 10:
La coordinación entre las municipalidades y entre los servicios públicos que actúen
en sus respectivos territorios, se eFectuará mediante acuerdos directos entre estos
organismos, a Falta de acuerdo el gobernador provincial que corresponda dispondrá
9
La redacción de este artículo quedó con el texto reproducido, después de la reforma constitucional, según el
artículo 12 de la Ley No. 19.097 del 12 de noviembre de 1991.
155
LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO Y LAS MUNICIPALIDADES EN CHILE
las medidas necesarias para la coordinación requerida, a solicitud de cualquiera de
los alcaldes interesados. En todo caso la coordinación deberá efectuarse sin alterar las
atribuciones y funciones que correspondan a los organismos respectivos.
Por su parte, los artículos 127 y siguientes de la Ley No. 18.695 les permiten
a los municipios constituir corporaciones y fundaciones, que pueden formarse
entre varias municipalidades e incluso con otros servicios públicos, lo que reF eja
la posibilidad de coordinación y aunar esfuerzos.
No está de más destacar que esta coordinación es indispensable, ya que el
municipio tiene atribuciones compartidas con otros órganos de la administración
del Estado en materia de educación, cultura, salud pública, protección del me-
dio ambiente, asistencia social y jurídica, capacitación y promoción del empleo,
fomento productivo, turismo, deporte, recreación, urbanización, vialidad urbana
y rural, construcción de viviendas sociales, transporte y tránsito público, preven-
ción de riesgos, protección de auxilio en situaciones de emergencia o catástrofes,
seguridad ciudadana, todo ello según lo dispone el artículo 4 de la Ley Orgánica
de Municipalidades, Ley 18.695.
Otra cosa es que pese a tan larga enumeración, a las municipalidades no se les
otorga el ± nanciamiento adecuado para satisfacer estas funciones, y que como
son “compartidas”, son encaradas principalmente por los otros servicios públicos
del Estado, en desmedro de los entes edilicios.
Nada se obtiene con asignar atribuciones y facultades si no se acompañan del
± nanciamiento correspondiente, ya que sin él, el ejercicio de tales atribuciones se
hace ilusorio e ine± caz. Ello ha ocurrido en Chile con la educación municipaliza-
da, en que la mayoría de los municipios tiene abultadas deudas previsionales con
los profesores y adolece de otras carencias, que han terminado por desacreditar
la educación municipalizada; por ello, tanto los profesores como los alumnos
y otros estamentos han solicitado reiteradamente que la educación pase nue-
vamente a la administración central a través del Ministerio de Educación. Cosa
similar ocurre con los centros de salud municipal y con otros servicios que con
buenas intenciones el Estado ha traspasado a la administración local, pero sin
dotarla de ± nanciamiento.
B
)
Relaciones de subordinación
a. En materia f nanciera
El artículo 1 de la Ley 18.695 señala que los municipios gozarán de autonomía
para la administración de sus ± nanzas.
156
JOSÉ FERNÁNDEZ RICHARD
Sin embargo, pese a esta autonomía, los municipios deberán llevar la con-
tabilidad municipal en conformidad con las normas de la contabilidad nacional
y con las instrucciones que la Contraloría General de la República imparta al
respecto, debiendo ceñirse además a las normas sobre administración F nanciera
del Estado, según lo dispone el artículo 50 de la Ley 18.695.
Además, deberán efectuar los pagos municipales, manejar la cuenta bancaria
respectiva, rindiendo cuenta a la Contraloría General de la República,
10
y ate-
nerse a la F scalización del órgano contralor en la percepción de fondos y en su
inversión.
Por otra parte, en materia de recursos, las municipalidades están supeditadas
a los aportes que les otorgue el gobierno regional respectivo,
11
y además tendrán
acceso a un mecanismo de redistribución solidaria de recursos F nancieros entre
las municipalidades del país, denominado ±ondo Común Municipal.
12
A ello también se reF ere el artículo 121 de la carta fundamental, que expresa:
“Una Ley Orgánica Constitucional contemplará un mecanismo de redistribución
solidaria de los ingresos propios entre las municipalidades del país, con la deno-
minación de ±ondo Común Municipal”.
Las normas de distribución de este ±ondo serán materia de ley.
Los municipios se encuentran obligados a acceder a los recursos menciona-
dos, ya que los que se establecen en el artículo 13 de la Ley No. 18.695 y en el
Decreto Ley No. 3063 sobre Rentas Municipales no les son suF cientes.
b. En materia urbanística
Las atribuciones urbanísticas municipales se encuentran contempladas en el De-
creto con ±uerza de Ley (
D±L
) No. 458 sobre Ley General de Urbanismos y Cons-
trucciones, en concordancia con el artículo 3, letras
b
y
e
, de la Ley No. 18.695.
Sin embargo, al Ministerio de la Vivienda y Urbanismo le corresponderá, a
través de su División de Desarrollo Urbano, impartir las instrucciones para la
aplicación de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, y su Ordenanza
General; en tanto que a las secretarías regionales del Ministerio de la Vivienda y
Urbanismo les corresponderá la interpretación de los instrumentos de planiF ca-
ción territorial, la súpervigilancia de la aplicación de las normas urbanísticas,
13
10
Artículo 27, letra
b
, Nos. 4 y 6, Ley No. 18.695.
11
Artículo 13, letra
c
, Ley No. 18.695.
12
Artículo 14, inciso 3, Ley No. 18.695.
13
Artículo 4 del
DFL
No. 458.
157
LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO Y LAS MUNICIPALIDADES EN CHILE
y además conocer de las reclamaciones que se interpongan en contra de las
resoluciones de los directores de obras municipales.
14
A lo anterior debe agregarse que al gobierno regional le corresponde la apro-
bación de los planes reguladores metropolitano e intercomunales,
15
y en ciertos
casos la aprobación de los planes reguladores comunales, que en una primera
instancia son aprobados por el municipio respectivo.
16
Lo mismo sucede con la declaración de zonas de remodelación, zonas de
construcción obligatoria, aprobación de planes seccionales, etcétera, en que
intervienen las secretarías regionales del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo,
vulgarmente denominadas
SEREMI
del
MINVU
, con facultades decisorias.
c. Otras materias
En otras materias, que no se detallarán para no alargar innecesariamente este
artículo, existen relaciones de dependencia del municipio en relación con otros
órganos del Estado, como en materia de declaración de zonas típicas y de
monumentos nacionales, en que los municipios deben atenerse a lo que dis-
ponga el Consejo de Monumentos Nacionales, dependiente del Ministerio de
Educación.
17
Igual cosa sucede en materia de planiF cación de urgencia a raíz de sismos o
catástrofes, en que interviene el Ministerio del Interior y el de Vivienda y Urba-
nismo.
18
Ejemplos parecidos se dan en materia de vialidad, en que interviene el
Ministerio de Obras Públicas, tratándose de carreteras y obras de infraestructura
del Estado; en materia de tránsito, goza de amplias atribuciones el Ministerio
de Transportes; en materia de salud también actúan los servicios de salud, apli-
cando el Código Sanitario; en materia de educación, en que existe la educación
municipalizada, actúa además el Ministerio de Educación.
Por último, a todo lo anterior cabe agregar lo relativo al medio ambiente, en
que poseen amplias atribuciones las autoridades establecidas por la Ley de Bases
del Medio Ambiente, a través de los tribunales ambientales, la Superintenden-
cia del Medio Ambiente y el Ministerio respectivo,
19
de modo tal que los proyec-
tos de gran envergadura en materia de ediF cación, antes de ser aprobados por
14
Artículos 12 y 118 del
DFL
No. 458.
15
Artículo 37 del
DFL
No. 458.
16
Artículo 43 del
DFL
N
O
. 458. Véase F
ERNÁNDEZ
R
ICHARD
, J
OSÉ
.
Derecho urbanístico chileno
, 3ª ed., Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 2012.
17
Ley No. 17.288.
18
Ley No. 16.288.
19
Leyes Nos. 19.300 y 20.417.
158
JOSÉ FERNÁNDEZ RICHARD
las direcciones municipales, tienen que someterse a la calif cación de las autori-
dades medioambientales, las que determinan su viabilidad y las posibles medidas
de mitigación que deben adoptarse en Forma previa a la aprobación municipal.
d. En materia de f scalización
Las municipalidades están sujetas a la f scalización de la Contraloría General
de la República, la que en el ejercicio de sus Funciones podrá emitir dictámenes
jurídicos sobre todas las materias sujetas a su control, los que serán vinculantes
para los municipios,
20
esto es, que Forzosamente deberán ser acatados por los
entes locales.
La propia Constitución Política de la República, en su artículo 98, señala que
a la Contraloría General le corresponderá la f scalización del ingreso y la inversión
de los Fondos del f sco y las municipalidades, lo que reduce notablemente la
autonomía f nanciera que la Ley No. 18.695, en su artículo 14, les otorga para
la administración de sus f nanzas.
A la Contraloría General de la República le corresponde llevar un registro del
personal municipal, debiendo los municipios remitirle todos los antecedentes
respectivos.
21
Por último, la Contraloría General de la República podrá constituir en cuen-
tadante, y hacer eFectiva la responsabilidad consiguiente, a cualquier Funcionario
municipal que haya causado un detrimento al patrimonio municipal.
22
e. En materia electoral
En materia electoral, las elecciones municipales deberán ceñirse a las disposi-
ciones contenidas en la Ley Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares
y Escrutinios, la Ley Orgánica Constitucional de los Partidos Políticos y la Ley
Orgánica Constitucional sobre Sistema de Inspecciones Electorales y Servicio
Electoral.
23
En Chile, tanto los alcaldes como los concejales son elegidos democrática-
mente, a través de elecciones periódicas, mediante el suFragio universal. Ade-
más, tanto los alcaldes como los concejales pueden ser removidos por diversas
20
Artículos 51 y 52, Ley No. 18.695.
21
Artículo 53, Ley No. 18.695.
22
Artículo 54, Ley No. 18.695.
23
Leyes Nos. 20.568, 20.640 y 18.700.
159
LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO Y LAS MUNICIPALIDADES EN CHILE
causales,
24
y de su proceso de remoción conocerá la Justicia Electoral a través
de los tribunales regionales en primera instancia y del Tribunal Calif cador de
Elecciones en segunda instancia, que procederán como jurados.
25
Las causales más recurrentes han sido la de notable abandono de deberes y
Falta de probidad.
5. Conclusiones
Del análisis de lo expuesto en el presente artículo podemos llegar a las siguientes
conclusiones:
Primera
. Los municipios chilenos Forman parte del Estado, en su calidad
de servicios públicos descentralizados, bajo la Fórmula de una corporación de
derecho público y con personalidad jurídica para satisFacer las necesidades de la
comunidad local, y en tal calidad son contemplados en la Constitución Política.
Segunda
. Los municipios en Chile no son considerados como parte del go-
bierno, y sólo se les ha concedido la administración local de la comuna, en
algunas materias de Forma privativa —muy escasas— y en otras compartida con
otros órganos de la administración central y entes descentralizados.
Tercera
. No obstante lo anterior, existen relaciones de coordinación de los
municipios entre sí, y con los órganos de la administración del Estado, que en la
práctica se llevan desordenadamente y con poca ef cacia.
Cuarta
. La autonomía que a grandes rasgos se les conf ere a los municipios
en la carta Fundamental y en su Ley Orgánica se encuentra Fuertemente restrin-
gida por la subordinación que tienen con el poder central, ya sea en materia
f nanciera, de obtención de recursos, de planif cación urbana, tránsito, medio
ambiente, educación, etcétera, lo cual debiera corregirse y perFeccionarse a f n
de que los entes edilicios cumplan los objetivos de “satisFacer las necesidades de
la comunidad local”, como lo preconiza la Constitución Política, para lo cual
deben asignárseles mayores ingresos propios y aumentar el ±ondo Común Mu-
nicipal.
Sin un municipio Fuerte, la regionalización y descentralización administrativa
se encuentran condenadas al Fracaso.
Quinta
. Una reForma municipal adecuada debiera considerar una tipología
de los municipios, ya que las 342 municipalidades que existen en el país y que
cubren el territorio de Chile poseen notables diFerencias en cuanto a rurali-
24
Artículos 60 y 67, Ley No. 18.695.
25
Leyes Nos. 18.593 y 18.460.
160
JOSÉ FERNÁNDEZ RICHARD
dad, territorio y condiciones socioeconómicas, por lo cual deben asignárseles
atribuciones y fuentes de recursos diferenciados que estén de acuerdo con su
realidad; de otro modo las municipalidades pequeñas jamás podrán cumplir con
las atribuciones y facultades que la ley les asigna, y todo ello en perjuicio de la
comunidad local, por cuyo bienestar deben velar.
*
Recibido: 4 de marzo de 2013. Aceptado: 12 de abril de 2013.
**
Profesor-investigador en la Universidad Autónoma de Chile, Chile (
aunion@cica.es
).
RESUMEN
Iniciando el siglo
XXI
, en la Asamblea General de
Naciones Unidas se hizo eco del déf
cit del agua
en el planeta e incluyó el tema entre los Objeti-
vos del Milenio. Desde entonces existe una pug-
na entre intereses privados, que disFrutan de
una renovada jerarquía a raíz de la globaliza-
ción, y las posiciones soberanas que mantienen
el origen público del recurso y la imposibilidad
de su comercialización. Esta posición ha sido
respaldada también por pueblos originarios.
Las líneas que siguen muestran estos intereses
divergentes y la necesidad de buscar puntos de
contacto para un desarrollo sustentable.
PALABRAS
CLAVE
:
Mercantilización de bienes
comunes, gobernanza política, enFrentamiento
político, Objetivos del Milenio, Falta de trans-
parencia.
ABSTRACT
At the beginning oF the 21st century, the United
Nations General Assembly echoed the lack oF
water in the planet and included the subject
among the Millennium Goals. Since then, there
is a latent con±
ict between private interests
who enjoy a renewed hierarchy Following the
Globalization process, and the sovereign posi-
tions who maintain the public origin oF the re-
source and the impossibility oF its commerciali-
sation. This position has been also endorsed by
native peoples. The Following lines show these
divergent interests and the need to f
nd contact
points For a sustainable development.
KEY
WORDS
:
Commercialization oF common
goods, political governance, political conFron-
tation, Millennium Goals, lack oF transparency.
El derecho internacional del agua potable
y el saneamiento. Un debate de derecho
de cuarta generación en la encrucijada*
The international right to drinking water
and sanitation. A debate on rights oF Fourth
generation at the crossroads
Antonio Muñoz Aunión**
REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS
DE PUEBLA, MÉXICO, ISSN: 1870-2147. AÑO VII
NO. 32, JULIO-DICIEMBRE DE 2013, PP. 176-190
IUS
177
EL DERECHO INTERNACIONAL DEL AGUA POTABLE Y EL SANEAMIENTO.
..
Sumario
1. Introducción
2. El derecho al agua
3. El comienzo de la privatización
4. Los Objetivos de Desarrollo del Milenio
5. Los actores del debate
6. Privatización: un éxito relativo… bajo condiciones claras
7. El suministro de agua a los que aún no están conectados
8. Las posiciones contrarias a la privatización
9. Alternativas a la privatización
10. ¿Es el agua una mercancía?
11. ¿Subvención de agua para los más pobres, o no?
12. Perspectivas futuras
13. Conclusiones
1. Introducción
Aunque el agua cubre la mayor parte de la superf cie de la Tierra, sólo el 2,5
por ciento de ella es agua dulce. Y sólo una pequeña Fracción de ésta, no más
de 0,01 por cien, es Fácilmente accesible en lagos o ríos, y el resto de ella está
congelada en glaciares y casquetes de hielo polares. Por tanto, el acceso al agua
potable es un problema importante para muchos millones de personas. Además,
del 0,01 por ciento del agua del mundo en los lagos y ríos, otro 0,77 por ciento
es agua subterránea en acuíFeros a la que se puede acceder a través de pozos
y perForaciones, que requieren inversión para las actividades de perForación y
construcción de tuberías, donde la participación de los intereses privados puede
ser una manera para encontrar los medios f nancieros necesarios para ampliar
dicha inFraestructura.
1
Según la Organización Mundial de la Salud de las Naciones Unidas (en ade-
lante,
OMS
), algo más del 50 por ciento de la población mundial tiene agua co-
rriente en sus domicilios. El 33 por ciento adicional tiene un
abastecimiento de
agua mejorable,
que signif ca que tiene acceso a una Fuente pública, un pozo,
una bomba, un manantial protegido o la recogida de agua de lluvia segura. Otras
pozas y manantiales no protegidos, así como ríos, lagos y los buques o camio-
nes cisterna provistos de agua, se consideran sin garantía, lo que signif ca que
1
A través de concesiones sobre el dominio público por periodos más o menos amplios de tiempo. Con todo, esta
F
gura de la concesión no ha estado exenta de críticas y en algunas instancias ha sido necesario dar por concluido el
contrato por anticipado, no sólo en materia de aguas sino también en vías públicas. Véase el caso de las autopistas
españolas radiales con origen en Madrid.
178
ANTONIO MUÑOZ AUNIÓN
plantean posibles riesgos para la salud de los usuarios, unido al coste humano
de transportarla hasta los domicilios.
Desde 1990, el porcentaje de personas con acceso a una fuente de
abasteci-
miento de agua mejorada,
así como la proporción de personas conectadas a la
red de agua corriente, se ha incrementado. De acuerdo con la
OMS
y la agencia
de la
ONU
para la infancia (Unicef), el aumento en el porcentaje ha sido principal-
mente en las zonas rurales: en 2002, el 72 por ciento de la población rural tenía
acceso a nivel mundial a una fuente de
abastecimiento de agua mejorada
y el
27 por ciento tenía una conexión domiciliaria a la red. Uno de los componentes
sobre los que se construye un verdadero derecho al agua es el de su accesibilidad
2
indiscriminada.
3
Un experto en la materia, como J. D
ELLAPENNA
,
denomina al agua
como
el bien público por excelencia
,
4
y como todo bien público se caracteriza
por su indivisibilidad y carácter público.
En líneas generales, la mayor parte del agua dulce del mundo se utiliza para
F nes agrícolas, como para el riego o para el ganado. El uso agrícola de las can-
tidades de agua corresponde al 70 por ciento del consumo total de agua; 22 por
ciento es utilizado por el sector industrial, y sólo 8 por ciento por los hogares. La
distribución del recurso es caprichosa y no conoce de fronteras,
5
especialmente
cierto por cuanto a los acuíferos, y los grandes depósitos de agua ocupan te-
rritorios sometidos a varias jurisdicciones; de hecho, 2 de cada 5 habitantes de
la Tierra viven en un Estado que comparte recursos hídricos con otro Estado.
6
2. El derecho al agua
El agua no es un privilegio, es un derecho, dijo Mikhail Gorbachev, ex presidente
de la Unión Soviética y actual presidente de la junta con sede en Ginebra,
ONG
ambientalista
Green Cross International.
7
Muchos otros políticos comparten sus
2
El agua debe ser accesible, proveniente de una fuente que se encuentre a una distancia razonable de la vivienda a
un coste razonable; dado que el agua tiene un valor económico, debe adaptarse su precio al presupuesto del usuario
F
nal. El coste del agua no puede reducir la capacidad de un individuo para comprar otros bienes esenciales como
alimentos, cuidados médicos, educación y vivienda.
3
Los sectores de la población más vulnerables y marginados deben tener acceso al agua y a servicios de saneamien-
to. Las investigaciones muestran que las clases desfavorecidas llegan a pagar hasta doce veces más por el litro de
poorpaymore.htm.
4
D
ELLAPENNA
, J. W. “Market for Water: Time to Put the Myth to Rest?”,
Journal of Contemporary Water Research &
Education
, No. 131, junio de 2005, pp. 33-41.
5
H
UMES
-S
CHULTZ
, S
TACY
. “Limiting Sovereign Immunity in the Age of Human Rights”, 21
Harvard Human Rights Journal
105, 2008, pp. 123-128.
6
Informe de Desarrollo Humano de Naciones Unidas 2006,
Beyond Scarcity: Power, Poverty and the Global Water
Crisis
.
7
World Urban ±orum, Barcelona, septiembre de 2004.
179
EL DERECHO INTERNACIONAL DEL AGUA POTABLE Y EL SANEAMIENTO.
..
opiniones. Durante el Año Internacional del Agua Dulce de la
ONU
en 2003, el
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales emitió una Observación
general en la que señala que el derecho a cantidades adecuadas de agua limpia
para uso personal es un derecho humano. Esto signif ca que todos los países
signatarios del Pacto sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales tienen
la obligación de proporcionar a sus ciudadanos suf cientes cantidades de agua
limpia y segura para uso doméstico. No nos lleva, sin embargo, a mantener que
el agua tiene que ser proporcionada de Forma gratuita, sino que tiene que ser
asequible, lo cual entendemos como un precio razonable y proporcionado.
8
El
valor del agua es un concepto controvertido; por ejemplo, para los pueblos indí-
genas, hablar en términos de privatización del agua se considera una imposición
de valores occidentales ajenos a sus modos de vida tradicionales.
Habitualmente, desde la época del Imperio Romano,
9
y anteriores a ésta, la
autoridad había proporcionado agua sin exigir el pago total o los gastos de agua,
ya que estaban incluidos en las tasas de impuestos generales. Recientemente, sin
embargo, más y más países y ciudades han estudiado alternativas, tales como la
gestión privada de las obras de saneamiento y manutención, especialmente en
el ámbito del agua para consumo personal en las zonas urbanas. También cada
vez es más común que las empresas públicas de agua en los países desarrollados
cobren tariFas que cubran totalmente el costo del agua que se utiliza, Frente a la
práctica tradicional de que el agua generalmente estuviera subsidiada para todos
los usuarios a través de los ingresos f scales.
Este cambio de política ha sido objeto de un debate agrio por los que suFren
económicamente de los cambios y por quienes abogan en su Favor. Muchos de
los problemas morales han sido planteados por los grupos de presión y organi-
zaciones no gubernamentales de lucha contra la privatización, que af rman que
no es aceptable que la gente pague por algo tan Fundamental como el agua
potable.
8
Observación general No. 15, El derecho al agua
, Comité de Naciones Unidas de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, noviembre de 2002. Además, desde 2010, a través de la Resolución 64/292, la Asamblea General de las
Naciones Unidas reconoció explícitamente el derecho humano al agua y al saneamiento, reaf
rmando que el agua
potable limpia y el saneamiento son esenciales para la realización de todos los derechos humanos. La Resolución ex-
horta a los Estados y organizaciones internacionales a proporcionar recursos f
nancieros, a propiciar la capacitación y
la transFerencia de tecnología para ayudar a los países, en particular a los países en vías de desarrollo, a proporcionar
un suministro de agua potable y saneamiento saludable, limpio, accesible y asequible para todos. Ciertamente, las
resoluciones de Naciones Unidas no tienen una naturaleza jurídica
per se
, y un lenguaje como éste en un tratado nos
llevaría a plantear interpretaciones completamente contradictorias. Así, podría inFerirse:
a)
que unos países podrían
obligar a otros a prestar agua y/o recursos f
nancieros para proyectos vinculadas a la misma;
b)
que los ciudadanos
a título individual le exigieran a sus propios gobiernos que prestaran servicios de agua y sanitarios, o
c)
por último,
y peor, que no tuviera ningún eFecto.
9
H
ERSCHEL
, C
LEMENS
.
Frontinus and the Water Supply of Rome
, Longman, Green and Company, Nueva York, 1913,
p. 45.
180
ANTONIO MUÑOZ AUNIÓN
Los activistas contra la privatización más entusiastas af rman que los pobres,
por lo menos, siempre deben tener acceso al agua libre, ya que está disponible
de Forma gratuita en la naturaleza. Uno de los activistas más conocidos contra
la privatización es el autor indio Vandana S
HIVA
, quien escribió, en
Las guerras
del agua
,
que el agua no puede suponer un detrimento de la subsistencia vital.
Puesto que la naturaleza nos otorga el agua libre de costo, la compraventa con
f nes de lucro viola nuestro derecho inherente a disFrutar de un regalo de la natu-
raleza, y segrega a las poblaciones de bajos recursos de sus derechos humanos.
10
En cierta manera nos encontramos ante un ejemplo de un derecho de cuarta
generación. Sin embargo, la provisión de agua potable para todos en todas par-
tes implica un costo que debe ser suFragado de alguna manera, y de esta Forma
evitar la conocida teoría de la tragedia de los comunes.
11
3. El comienzo de la privatización
Durante la última década, la privatización del sistema de suministro de agua ha
aFectado a millones de personas. Se ha implementado en los países industriali-
zados, y también ha crecido en el mundo en desarrollo, que supone una carga
f nanciera adicional a millones de personas pobres. La ola de privatización en el
mundo en desarrollo se inició en América Latina en la década de 1990, y se ha
extendido a muchos países de ÁFrica y Asia. El Programa de Desarrollo de Nacio-
nes Unidas (
PNUD
) dijo acerca de la privatización en ÁFrica que hasta mediados
de la década de 1990, la privatización se limitó a un pequeño número de países
de habla Francesa. Desde entonces, muchas más privatizaciones han tenido lugar
y son aún más los gobiernos que anuncian oFertas e intenciones de privatizar.
12
Ciertamente, existe una visión negativa del proceso de privatización por los
errores cometidos en varias instancias en el pasado, por ejemplo la conocida
como Guerra del Agua en la ciudad boliviana de Cochabamba; para un activista
pro-privatización como S
EGER±ELDT
, crítico con el movimiento contra la privatiza-
ción, el ritmo de la privatización se ha desacelerado, escribió en un documento.
13
Por tanto, es vital que tengamos un debate serio sobre la base de hechos
y análisis concretos que sobre las anécdotas y los dogmas antiprivatización y
10
S
HIVA
, V
ANDANA
.
Water Wars: Privatization, Pollution and Prof
t
, South end Press, 2002, pp. 137 y 138.
11
H
ARDIN
, G. “The Tragedy of the Commons”,
Science
162 (3859), 1968, pp. 1243-1248.
12
Esto ha llevado a que se hable de una recolonización del continente a través de la adquisición de tierras y procesos
de privatización, poniendo en peligro la soberanía de los países y el crecimiento sustentable. No sólo son actores
del proceso países del primer mundo, sino también corporaciones trasnacionales.
CFr.
http://newint.org/blog/major
ity/2011/06/20/africa-water-privatization/.
13
The ±inancial Times
, 25 de agosto de 2005.
181
EL DERECHO INTERNACIONAL DEL AGUA POTABLE Y EL SANEAMIENTO.
..
aquellos que sostienen el uso y disfrute sin limitaciones.
14
En mi opinión, en
este proceso se requiere de un modelo de debate híbrido entre poder público y
empresas trasnacionales y resulta fundamental acudir a conceptos de participa-
ción política como gobernanza, subsidiariedad y
compliance
sobre una base de
principios efectivos de transparencia, despejando de esta forma la percepción
entre la ciudadanía de que la actuación de los diversos estratos de gobierno se
acerca más a las demandas de las elites.
Un informe del Banco Mundial de 2005 concluyó que la actividad de priva-
tización alcanzó su punto máximo en 1997, y desde 1999 empezó a declinar,
y aunque todavía en niveles bajos en general, vuelven a reaparecer los procesos
de privatización.
15
Una de las razones para el rápido crecimiento de la privatización del agua en
los países en desarrollo es que el Banco Mundial es uno de los mayores defenso-
res de la privatización, junto con los gobiernos donantes y otros organismos de
desarrollo. A través de las reformas estructurales, los donantes pueden obligar
a los gobiernos a privatizar los servicios públicos, a menudo en contra de la
voluntad de los ciudadanos afectados, que temen que la privatización no hará
sino aumentar sus cargas, pero ésta es una
condición sine qua non
para acudir
a la F nanciación para cubrir los déF cits de sus balanzas de pago que se ven
desequilibradas por el fuerte aumento de los precios de los productos básicos,
que repercute en la falta de soberanía alimentaria.
En el documento de trabajo
Retomando el agua como bien público
, publica-
do por el Transnational Institute y el Corporate Europe Observatory en 2005, se
pondera el debate de la privatización y se centra en cómo hacer que un modelo
público alternativo sea operativo, en lugar de argumentar en contra de la priva-
tización; el máximo prejuicio frente a ésta reside en que las empresas privadas,
motivadas exclusivamente por su balance de cuentas, dejen de suministrar a
aquellos que no pueden pagar sus precios.
4. Los Objetivos de Desarrollo del Milenio
Los Objetivos de Desarrollo del Milenio (en adelante,
ODM
) fueron establecidos
por las Naciones Unidas en el año 2000. Los ocho objetivos representan un
compromiso por parte de todos los Estados miembros de la
ONU
de trabajar
juntos para erradicar la pobreza y mejorar la vida de todo el mundo para el año
14
S
EGERFELDT
F
REDRIK
.
Water for Sale: How Business and the Market Can Resolve the World’s Water Crisis
, Cato Ins-
titute, 2005.
15
182
ANTONIO MUÑOZ AUNIÓN
2015. La mejora de la calidad del agua y el aumento del número de personas
con acceso al agua potable y al saneamiento es vital para varios de los
ODM
, por
tanto es transversal, por ejemplo para la erradicación de la pobreza extrema y el
hambre, mejorar la salud, el logro de la sostenibilidad ambiental y acabar con la
discriminación de la mujer, lo que requiere tanto de una aproximación poliédrica
como de un compromiso serio y constante en la concienciación de la sociedad
civil y prelegislativa tanto a nivel nacional
16
como internacional, con el objeto de
alcanzar acuerdos de mínimos verdaderamente ef caces.
Aunque todo el mundo está de acuerdo con que el agua es una necesidad
básica que se debe proporcionar a todo ser humano, como vemos existen diFe-
rentes opiniones y enFoques sobre cómo hacerlo.
El Consejo Mundial del Agua es una organización internacional para la coo-
peración entre las
ONG
y los gobiernos respecto a las cuestiones relacionadas con
el agua. Ha estimado que la inversión en agua y saneamiento debe duplicarse
para alcanzar los
ODM
. Aproximadamente $30 mil millones al año son necesarios,
divididos entre un poco más de $10 mil millones para el suministro de agua y
casi $20 mil millones para saneamiento y reciclaje. Por el momento, la f nancia-
ción privada sólo cubre alrededor del 10 por ciento de la inversión en inFraes-
tructura relacionada con el agua, y la gran mayoría de los consumidores de agua
que están conectados a una red de abastecimiento son atendidos por empresas
de titularidad y operación pública.
Kendra O
KONSKI
, directora del programa de medio ambiente en la Internatio-
nal Policy Network, organización sin ánimo de lucro, con sede en Londres, que
inForma a la sociedad civil sobre el papel de las instituciones del mercado en
el contexto de los debates sobre políticas globales, citó el ejemplo de un país
como Senegal, representativo de la situación de muchos otros, como paradigma
de intereses privados en el Fomento de la red de saneamiento y distribución
Fuera de las ciudades, y el estudio llevó a la conclusión de que la extensión sólo
alcanzaba un tercio del total del territorio. El resto del territorio se considera
como área no lucrativa y se cede a la acción de los proyectos de organizaciones
no gubernamentales.
5. Los actores del debate
a) La privatización sostenida por el Banco Mundial Frente a las organizaciones
no gubernamentales. El debate sobre la privatización se divide principal-
16
Numerosas Constituciones y tribunales nacionales comienzan a elaborar un conjunto de principios y decisiones
que apoyan el discurso del acceso al agua potable y al saneamiento como un derecho fundamental a título individual
o en conexión con otros derechos.
183
EL DERECHO INTERNACIONAL DEL AGUA POTABLE Y EL SANEAMIENTO.
..
mente entre las organizaciones no gubernamentales que están en contra
de la privatización y las organizaciones de donantes más grandes que lo
favorecen. El Banco Mundial preF ere hablar en términos más políticamente
correctos como
de participación privada
, en lugar de
privatización
. En un
informe de orientación dirigido a su personal para sus actividades desde
2004, se aF rma que “la utilización del sector privado [.
..] para la presta-
ción de servicios seguirá siendo una parte de las actividades del Grupo del
Banco cuando esto sea factible y eF caz”.
17
El Banco Mundial urge a los sistemas públicos de agua a repercutir
completamente el costo del agua que proporcionan. Su justiF cación es
que la participación privada, la política de tarifas [y] la reforma de los
servicios del sector público no son F nes en sí mismos, sino simplemente la
forma más eF caz para proveer de agua potable a la mayoría de la gente.
Otros defensores de la privatización son el ±ondo Monetario Internacional
y otras organizaciones similares de grandes prestamistas; inclusive algunas
ONG
y
think tanks
, como el Instituto de Globalización, con sede en Londres,
también están de acuerdo.
El Departamento Británico para el Desarrollo Internacional (
D±ID
) ha
sido reconocido por apoyar el modelo británico de privatización, sistema
por el que se privatizan tanto los activos como la operación de los mis-
mos, si bien la mayoría de los partidarios de la privatización recomiendan
el modelo francés, donde sólo la operación de los activos se privatiza y la
propiedad sigue siendo pública. La liberalización del sector de los servicios
que incluye el suministro de agua es también una parte fundamental de
los acuerdos comerciales internacionales tratados en el marco del Acuerdo
General sobre el Comercio de Servicios (
AGCS
).
18
b) Entre los argumentos a favor de la privatización del agua, uno muy común
es que los empresarios privados son más eF cientes para aumentar el acceso
al agua potable y tienen más habilidades tecnológicas y mayor capital para
la inversión; por el contrario, los activistas contra la privatización dicen
que esto no es cierto y que la privatización sólo conduce a un alza de
precios, prohibitivos para los más pobres, y a un mapeado inconcluso sobre
el territorio. Utilizando el ejemplo de Argentina, donde simultáneamente
17
Operational Guidance for World Bank Group Staff, Public and Private Sector Roles in Water Supply and Sanita-
tion Services
, abril de 2004, p. 7.
18
En vigor desde 1995. Bajo la def
nición de servicio prestado en condiciones comerciales, prácticamente todo entra
bajo el capítulo del comercio. Recientemente, en la Unión Europea, a través de una iniciativa ciudadana, se ha para-
lizado un proyecto de directiva dirigido a crear un espacio de circulación a través de la concesión del agua potable;
en el continente americano, Canadá se opone a que el agua de sus manantiales sea, en toda circunstancia, objeto de
compraventa, lo que ha llevado a una conFrontación comercial con empresas estadounidenses.
184
ANTONIO MUÑOZ AUNIÓN
algunos municipios privatizaron sus sistemas de distribución de agua po-
table y otros no, O
KONSKI
af rmó: hay evidencia que sugiere que los sistemas
privados proveen con agua limpia. En los municipios que privatizaron se
produjo un descenso en las enFermedades transmitidas por el agua, así
como de la mortalidad inFantil por diarrea y enFermedades similares.
19
Sin
embargo, no existen datos globales concluyentes.
6. Privatización: un éxito relativo… bajo condiciones claras
La privatización del agua se representa a menudo como una serie de empresas
trasnacionales sedientas de lucro que aumentan las tariFas indiscriminadamente
y de Forma desproporcionada aFectan a los más desvalidos, a los que se les obliga
a elegir entre alimentación y agua potable. Los deFensores de la privatización,
sin embargo, sostienen que esto no tiene irremediablemente que suceder. Los
grupos de presión pro-privatización, las empresas de agua y representantes de
los órganos donantes han sostenido que una privatización exitosa de agua es
posible con unos requisitos previos, como un gobierno lo suf cientemente Fuerte
y ajeno a la corrupción como para mantener el cumplimiento de las normativas y
medios para obligar a la empresa privada a hacer un trabajo ef caz. Aqua±ed, la
±ederación Internacional de Operadores de Agua, af rma que a través de contra-
tos razonables y la cooperación con el gobierno, las empresas privadas pueden
oFrecer servicios conf ables a todos los ciudadanos. Según el Banco Mundial, es
necesario que las reFormas se vean respaldadas por la voluntad política, lo que
implica que los electores que apoyan al partido en el poder deben benef ciarse
de las modif caciones en términos de precios más bajos y mejores servicios.
Considero que debe existir un código de ética, según el cual, el agua pro-
porcionada por empresas privadas se lleve a cabo de manera que siempre quede
asegurada la soberanía plena de las autoridades públicas en los servicios. La
administración debe tener el poder de multar a la empresa de servicios privados
en caso de no alcanzar los objetivos previamente establecidos, y el proveedor
también debe tener incentivos f nancieros para oFertar el mejor servicio posible
y evitar así ser multados. Las empresas multinacionales también tienen otra
motivación para un buen desempeño, ya que con buenos resultados en un país,
es más probable que la empresa pueda gestionar el sistema de agua de otros
lugares.
19
G
ALIANI
, S
EBASTIAN
et al
. “Water for Life: The Impact of the Privatization of Water Services on Child Mortality”, en
Journal of Political Economy
, vol. 113, febrero de 2005, pp. 83-120.
185
EL DERECHO INTERNACIONAL DEL AGUA POTABLE Y EL SANEAMIENTO.
..
Sin embargo, también existen los pequeños empresarios que se dedican al
suministro de agua más allá de las propias empresas multinacionales. O
KONSKI
aclara que el término
empresario informal
es más adecuado para describir a
aquellos que venden agua, y es más inclusiva de la realidad. En multitud de ca-
sos, en el mundo en desarrollo, el agua es proporcionada por medios privados;
se excluye a las grandes empresas, por vendedores locales de agua que utilizan
camiones cisterna o incluso carros tirados por burros para transportarla. “Tal vez
la solución a los problemas del agua sea de abajo-arriba”, mantiene el autor.
20
Un paso para un avance dramático en África en este terreno sería hacer que sea
más fácil para las personas iniciar su propio negocio.
21
Menos burocracia, por
tanto, ayudaría a proporcionar agua a más personas.
7. El suministro de agua a los que aún no están conectados
Muchas ciudades, después de la implementación de la privatización del agua,
han demostrado un aumento en lo que se conoce como cobertura del sistema,
equivalente al número de familias conectadas a los servicios de agua. Por ejem-
plo, Buenos Aires, Abidján y Conakry son tres ciudades en las que el Banco Mun-
dial sostiene que se ha incrementado la cobertura del sistema. Las dos primeras
han aumentado la cobertura en aproximadamente 15 por ciento, y Conakry casi
el 25 por ciento. En Lima, sin embargo, la privatización, según los informes, no
ha tenido un impacto decisivo en la cobertura.
O
KONSKI
indica que los empresarios privados menores son los que tienen un
interés mayor en la conexión del mayor número de personas posible. Los muni-
cipios perciben a la gente como una carga, los empresarios la contemplan como
un recurso.
22
Con frecuencia, son las zonas más pobres las que no están conectadas al
sistema de agua, y dado que en los contratos entre el gobierno y la empresa pri-
vada no se incluyen estos espacios, quedan como terrenos de nadie, sin incentivo
alguno para su conexión a la red. En la ciudad de Durbán, sin embargo, muchos
de los nuevos clientes se conectan al sistema de agua con métodos innovadores
introducidos por el sector privado. En asentamientos informales, por ejemplo,
la instalación de tuberías para el abastecimiento de agua según la forma tradi-
cional habría costado demasiado, por lo que se introdujo un equipo de grifos
20
T
REN
, R
ICHARD
y O
KONSKI
, K
ENDRA
. “How to Solve the Water Conf
ict”, en
Wall Street Journal Asia
, 27 de marzo de 2003.
21
ter%2BDesk%2BStudy_±ull%2BReport.pdF.
22
O
KONSKI
, K
ENDRA
. “Is Water a Human Right?”, en
The New Atlantis
, primavera de 2009, p. 63.
186
ANTONIO MUÑOZ AUNIÓN
comunitarios y tanques de agua privados. En las tomas de agua, todo el mundo
tiene acceso al agua y paga por volumen, y también existe la opción de construir
depósitos en terrenos privados, en los que, periódicamente, el propietario paga
por adelantado y se repone el agua en el depósito; en caso de falta de pago, el
depósito no se recarga pero siempre queda expedito el acceso al suministro de
agua.
Entre los resultados cuyos efectos presentan claroscuros se encuentra que
si bien la distribución en manos privadas se demuestra que es más eF caz, y el
margen de beneF cio aumenta cuando costes como los laborales se reducen, lo
que lleva a una mayor tasa de despidos y al aumento del desempleo, y por ende
a una mayor productividad laboral, que en principio debería ser beneF ciosa para
el consumidor F nal al mantener los costes bajos, pero no siempre esto es así.
8. Las posiciones contrarias a la privatización
Una de las voces más representativas contra la privatización es el
Movimiento
Mundial para el Desarrollo
,
ONG
radicada en el Reino Unido que se dio a co-
nocer con una campaña bajo el título “
Ayuda sucia, agua sucia
”, que, entre
otros temas, trató de disuadir al gobierno británico de apoyar los esfuerzos in-
ternacionales que piden una amplia privatización. Por ejemplo, la organización
se opuso a la participación de la agencia británica de ayuda al desarrollo en los
procesos de privatización en Ghana y Tanzania, así como en Sierra Leona y otros
lugares. Otras voces contra la privatización del agua son el
Foro contra la Priva-
tización
, con base en Sudáfrica; un sitio de información en línea,
Waterpage
, y
varias organizaciones no gubernamentales de todo el mundo, especialmente en
países donde el suministro de agua ha sido, o está a punto de ser, privatizado.
El principal argumento es que el sector privado no cumple con las promesas de
inversiones, que a menudo se utiliza como argumento principal de los defensores
del proceso de privatización, lo cual lleva a considerar que las empresas públicas
tienen una mayor tradición
23
y disposición para prestar el servicio de aguas en
razón de lo imposible de la ecuación de prestar servicios básicos y simultánea-
mente obtener beneF cios por ello, afectando principalmente a las comunidades
más débiles. Por el contrario, aquellos que deF enden la privatización estiman
que donde ésta no ha tenido éxito, el motivo es principalmente la deF ciencia del
sector público y la debilidad del imperio de la ley.
23
En general véase C
OSGROVE
, J. J.
History of Sanitation
, Standard Sanitary Mfg. Co., Pittsburgh, 1909.
187
EL DERECHO INTERNACIONAL DEL AGUA POTABLE Y EL SANEAMIENTO.
..
9. Alternativas a la privatización
Una población cercana a la capital Accra, en Ghana, cuenta con un sistema
de abastecimiento de agua que fue construido en la década de 1960. Desde
entonces, la población se ha cuadruplicado, pero el abastecimiento de agua no
se adaptó para cubrir una mayor demanda. En 1999, el agua se cortó en las
tuberías, lo que llevó a que los ciudadanos se vieran obligados a comprar el agua
por garrafones, una solución con un coste 16 veces superior al del agua de grifo.
Para resolver este problema, se permitió que las obras de refuerzo para el sumi-
nistro se privatizaran. A pesar de las protestas de algunos sectores, los habitantes
lo aceptaron como un mal menor. Su prioridad era el acceso al agua potable a
un precio razonable y no importaba quién la proporcionara. Sin embargo, tras
estas decisiones, los precios se duplicaron en algunas áreas.
Otra población del mismo país tomó una vía alternativa. Se constituyó una
asociación mixta pública-comunidad.
24
La comunidad adquiere colectivamente
agua de la empresa pública y se hace responsable del cobro de las cuotas y de
reparaciones menores, y establece el precio a los miembros de la comunidad; un
modelo ideal que ha llevado a que sea sólo un 15 por ciento el agua perdida por
mala gestión frente al 50 por ciento del resto del país.
10. ¿Es el agua una mercancía?
En 2000, la revista
Fortune
aF rmó que el agua sería en el siglo
XXI
lo que el pe-
tróleo fue para el siglo
XX
, lo que signiF ca que el comercio de agua podría escalar
y hacer participar a las sumas más grandes de dinero.
25
En la India, a los ciudadanos de bajos recursos se les ha prometido acceso al
agua de forma gratuita desde la independencia, pero esta promesa no ha estado
jamás cerca de ser cumplida. A veces, este segmento de población tiene que pa-
gar 10 o 20 veces más que sus vecinos acomodados de agua potable, según las
estadísticas del
PNUD
: aquellos que están conectados a la red de suministro nor-
malmente pagan mucho menos que los que compran garrafones en la vía públi-
24
Las conocidas como las triples P,
public-private-partnerships
. Véase L
OBINA
, E. y H
ALL
, D. “Public Sector Alternatives
to Water Supply and Sewerage Privatization: Case Studies”, en
International Journal of Water Resources Develop-
ment
, vol. 16, No. 1, 2000, pp. 35-55.
25
Según analistas políticos, los conf
ictos tanto internos como internacionales en el siglo
XXI
se producirán por el
acceso al agua. En 1985, el secretario General de Naciones Unidas aventuraba que el próximo conf
icto en Oriente
Medio sería por motivos hídricos y no por cuestiones políticas. Según estadísticas propias de Naciones Unidas, en la
actualidad, 3,000 cuencas hidrográF
cas son escenarios de conf
ictos.
188
ANTONIO MUÑOZ AUNIÓN
ca, o a vendedores ambulantes. En muchas áreas, las organizaciones locales han
señalado que están dispuestas a pagar por el agua si los servicios son seguros y
conf ables, y sobre todo si los que están en una categoría superior de ingresos
Fueran excluidos de recibir subvenciones. Un ejemplo de cómo esto se puede
hacer es a través de la modalidad del micropréstamo. Con un pequeño préstamo,
una Familia podía permitirse el lujo de perForar su propio pozo e instalar una
bomba de simple manejo, y así tener acceso a agua potable a un coste reducido.
El argumento más contundente contra la privatización tiene una base moral:
¿cómo se puede privatizar un bien común como el agua? Y segundo, ¿quién
ostenta la
auctoritas
para establecer el precio de un recurso que es tan esencial?
±rente a este razonamiento, los
grupos pro-privatización
responden a esta
pregunta introduciendo en el debate el elemento de la relevancia: lo relevante
es cómo prestar servicios de agua al mayor número de personas, y si la empresa
privada puede hacerlo de Forma más ef ciente que el sector público, por qué se
debe poner impedimentos a ésta.
De acuerdo con la organización Movimiento para el Desarrollo Mundial, el
95 por ciento del agua potable del mundo está en manos públicas, pero sólo el 83
por ciento de la población mundial tiene acceso a Fuentes de agua mejorable.
Por lo tanto, respetando la soberanía nacional tiene que haber una manera más
ef caz para proveer de agua potable que el sistema existente.
Cuando el precio del agua suFre incrementos excesivos, los ciudadanos deben
elegir entre el agua y otros artículos de primera necesidad, como los alimentos.
En ciertos países, como México, el agua es a veces tan cara que los menores
beben reFrescos embotellados por su menor costo.
11. ¿Subvención de agua para los más pobres, o no?
El lobby pro-privatización sostiene que en lugar de subvencionar los servicios de
agua mediante tasas de los contribuyentes, es más equitativo pagar por lo que
se utiliza, lo que reduciría los consumos exorbitados. Inclusive, con el objetivo de
que todas las Familias dispongan de un mínimo de agua, los gobiernos pueden
subsidiar una cantidad mínima.
26
Algunos países, sin embargo, han tenido dif cultades para seguir subvencio-
nando el agua después de haber sido obligados a privatizar por entidades como
el ±ondo Monetario Internacional o el Banco Mundial.
27
Los donantes a menudo
26
Es, por ejemplo, el caso de Senegal, que costea los primeros 10,000 litros de agua de todas las familias mensual-
mente. Esta cantidad se estima suF
ciente para cubrir las necesidades básicas de una familia media en el país.
27
En Sudáfrica, cuando en el año 2000 el gobierno se vio obligado a acabar con los subsidios del agua, el resultado
189
EL DERECHO INTERNACIONAL DEL AGUA POTABLE Y EL SANEAMIENTO.
..
requieren que los gobiernos abandonen sus campañas de subsidios, como fue el
caso de Bolivia en 1997. Con el F n de conceder un préstamo de $138 millones
para ayudar al país a controlar la in± ación e impulsar el crecimiento económico,
Bolivia tuvo que acceder a vender todas las empresas públicas restantes, incluido
el abastecimiento de agua en Cochabamba, Bolivia. Después de negociaciones a
puerta cerrada, al margen de toda subsidiariedad y transparencia, el sistema de
agua de Cochabamba fue entregado a Aguas del Tunari, empresa F lial de una
de las grandes corporaciones trasnacionales, Bechtel, de capital estadounidense,
en una concesión de 40 años. Después de ser testigos de un aumento colosal en
los precios del agua, que era muchas veces mayor al 35 por ciento anunciado por
la empresa, un sector importante de la ciudad de Cochabamba salió a las calles
en lo que se denominó
la guerra del agua
. Las manifestaciones y la violencia
continuaron durante varios meses, y unas seis personas murieron hasta que el
gobierno boliviano cambió de opinión y se rescindió el contrato con Aguas del
Tunari.
Otro ejemplo en el continente lo encontramos en Chile. O
KONSKI
señaló a este
país por cuanto a los servicios de suministros y saneamiento de agua urbanos,
donde existe una cobertura del sistema casi del 100 por ciento, ya que las em-
presas de agua fueron privatizadas en la década de los años noventa. Capitales
extranjeros y nacionales poseen todas las acciones de los prestadores privados, lo
que incide en una creciente responsabilidad colectiva sobre el uso de los recursos
nacionales vitales. También hay un modelo de cartillas de racionamiento de agua
que se utiliza para asegurar que todos tengan acceso a cantidades suF cientes de
agua. A los que no pueden pagar el gobierno les da bonos especiales de agua
que pueden ser utilizados para pagar las facturas de agua. La situación respecto
del agua para su utilización en la minería, como recurso energético, en aguas
para consumo agrícola, protección del medio ambiente y sustentabilidad, y por
parte de los pueblos indígenas, deja mucho que desear.
12. Perspectivas futuras
Este debate sobre si la privatización es positiva o no para las personas y para el
medio ambiente se extenderá en el tiempo. Hasta ahora, la tendencia, debido a
las restricciones F nancieras, apunta gradualmente a que más países y ciudades
privaticen los servicios de agua, y a que sectores cada vez mayores de la pobla-
fue que millones de personas de clases sociales bajas se vieron obligadas a utilizar el agua de los ríos y lagos conta-
minados, lo que llevó a una grave epidemia de cólera.
190
ANTONIO MUÑOZ AUNIÓN
ción se vean afectados negativamente, en especial la población económicamente
más débil.
Sin embargo, también existe una oposición clara a este planteamiento, que
espera que la tendencia se revierta. En palabras de un dirigente del
Movimiento
Mundial para el Desarrollo
, a medida que la sociedad civil y los sindicatos están
expresando su oposición a la privatización, y al mismo tiempo que las empresas
privadas de agua abandonan este sector debido a las diF cultades para conseguir
altos márgenes de beneF cios, habrá un cambio hacia una menor privatización.
Tanto en un modelo como en otro resulta esencial que se tariF que el consumo
actual y no el estimado como mecanismo para monitorizar el gasto real y evitar
derroches.
Lo esencial, entonces, será convencer a las organizaciones internacionales
donantes para que reconozcan esta tendencia y dejen de defender la privatiza-
ción de una forma tan obstinada y antidemocrática, a modo de Diktat que lleva
a rechazos populares.
28
13. Conclusiones
Debido a las falencias de los sistemas de privatización y la diF cultad que en-
cuentra el sector público, no hay dudas de que se opte por un modelo u otro,
siempre se presentarán obstáculos en el camino que podemos achacar a la propia
falibilidad del ser humano. Es por ello que resulta esencial defender los títulos de
propiedad y del dominio público junto al respeto del imperio de la ley.
Por último, en razón de los fracasos de la globalización, la realidad es que
millones de personas siguen pagando un precio excesivo por un recurso tan
esencial y básico para la vida humana, y aquellos que dejan de hacerlo ven dis-
minuida su calidad de vida en salud, enfermedades, entrando en una macabra
espiral incompatible con la dignidad humana, que acaba en última instancia
con una muerte temprana. Será necesario acudir, entonces, a principios como
la solidaridad y seguridad humana como elementos que F nalmente cierran el
círculo de los derechos humanos y obligan a una acción concertada de Naciones
Unidas más allá de la constatación o no del cumplimiento de los Objetivos del
Milenio.
28
Véase S
INCLAIR
, S
COTT
.
Gats: How the World Trade Organization’s New “Services” Negotiations threaten Democracy
,
Canadian Centre for Policy Alternatives, Ottawa, 2000, disponible en: www.policyalternatives.ca/whatsnew/gatspr.
html.