*
Recibido: 23 de enero de 2013. Aceptado: 14 de abril de 2013.
**
Profesor-investigador de tiempo completo en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Sinaloa,
México (
armienta@uas.e du.mx
).
RESUMEN
La participación ciudadana en el quehacer de la
administración pública es necesaria para con-
solidar una auténtica democracia. Una de las
maneras de lograr esa participación es median-
te la prestación de servicios públicos por parte
de los particulares a través de las concesiones;
sin embargo, en nuestro país no existe un fun-
damento constitucional que dé nacimiento a
esta F
gura jurídica, por lo que se requiere una
reforma constitucional que le dé sustento a la
concesión, así como una ley reglamentaria.
PALABRAS
CLAVE
:
Privatización, servicios pú-
blicos, democracia.
ABSTRACT
Citizen participation in public administration
tasks is necessary to consolidate a true de-
mocracy. One of the ways to achieve this par-
ticipation is the provision of public services by
private parties through concessions, however,
in our country there is no constitutional basis
that give rise to this legal requirement. There-
fore it is necessary a constitutional amendment
and a regulatory law.
KEY
WORDS
:
Privatization, public services, de-
mocracy.
La privatización de los servicios
públicos municipales, una necesidad
para la democracia y una realidad*
Privatization of municipal public services:
a need for democracy and a reality
Gonzalo Armienta Hernández**
REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS
DE PUEBLA, MÉXICO, ISSN: 1870-2147. AÑO VII
NO. 32, JULIO-DICIEMBRE DE 2013, PP. 86-99
IUS
87
LA PRIVATIZACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES.
..
Sumario
1. Concepto de servicio público
2. Def
nición de servicio público
3. Función pública y servicio público
4. Régimen jurídico aplicable a los servicios públicos
5. Clasif
cación de los servicios públicos
6. Los particulares como prestadores de servicios públicos
7. Di±erencia entre el servicio público que presta un particular y el que presta una persona
pública
8. Características del servicio público
9. La concesión
10. Concepto de autorización, licencia o permiso
11. Ausencia de una reglamentación específ
ca de la concesión
12. Conclusiones
1. Concepto de servicio público
El hombre, para vivir en sociedad, requiere de satisfactores que se han venido
incrementando de acuerdo con su evolución; es por ello que en un primer pe-
riodo de su existencia, los tenía que conseguir en forma independiente, ya que
sus requerimientos eran mínimos en razón de su incipiente evolución.
Con el desarrollo de la sociedad se va requiriendo de mayores servicios, des-
de los muy básicos hasta los demasiado soF sticados; así vemos que sociedades
modernas requieren de satisfactores diferentes, y como ejemplo podemos decir
que países con el desenvolvimiento económico de Inglaterra, sin duda requieren
mayores satisfactores que cualquier país de América Latina.
No obstante el grado de avance del país, la prestación de los servicios públi-
cos resulta indispensable, y es incuestionable que en la actualidad una sociedad
no podría convivir sin la prestación de los mismos.
Tradicionalmente, los servicios públicos los ha venido prestando el Estado;
sin embargo, dada la soF sticación que en la actualidad tienen los mismos, se ha
requerido que el particular también participe prestando los servicios públicos, y
es por ello que cada vez más los Estados —que en un principio se encontraban
renuentes a la intervención de los particulares en la prestación de los servicios
que le correspondía prestar al Estado— se han abierto para que los particulares
coadyuven o se hagan cargo de éstos.
Antes de entrar al estudio de la participación de los particulares dentro de los
servicios públicos, los estudiaré desde un punto de vista doctrinal.
88
GONZALO ARMIENTA HERNÁNDEZ
2. Def nición de servicio público
Para entender toda f gura jurídica resulta necesario analizar su signif cado, sobre
todo cuando ya muchos doctrinarios se han avocado a su estudio. Uno de los
investigadores que mayormente ha analizado al servicio público desde el punto
de vista jurídico es Manuel M
ARÍA
D
IEZ
.
Para M
ARÍA
D
IEZ
, la noción de servicio público es Fugaz, diFícil de concretar en
una def nición.
1
No obstante la anterior aseveración, M
ARÍA
D
IEZ
af rma que:
[…] se pueden señalar tres direcciones en cuanto a la noción de servicio público:
a) La que considera como servicio público toda la actividad del Estado, cuyo cum-
plimiento debe ser asegurado, reglado y controlado por los gobernantes.
b) La que considera como servicio público toda la actividad de la administración
pública.
c) La que considera como servicio público una parte de la actividad de la admi-
nistración pública.
2
Al analizar estas tres direcciones, M
ARÍA
D
IEZ
concluye que no toda actividad esta-
tal puede considerarse como servicio público, y por lo tanto está de acuerdo que
el servicio público es sólo una parte de la actividad de la administración pública.
Al respecto, señala que “en algunos casos los particulares pueden prestar un
servicio público, por ejemplo un concesionario […]”.
3
Sin embargo, el mismo autor, en Forma más concreta, def ne al servicio pú-
blico diciendo que “[…] es la prestación que eFectúa la administración en Forma
directa o indirecta para satisFacer una necesidad de interés general”.
4
Por su parte, G
UTIÉRREZ
Y
G
ONZÁLEZ
def ne el concepto de servicio público recu-
rriendo al signif cado de las palabras, indicándonos que “servicio” viene de servir,
y signif ca estar al servicio de otro, y que “público” es lo perteneciente a todo el
pueblo, o sea que sirve a todo el pueblo, ya sea tanto a un particular como a un
Estado, o a una entidad Federativa o a un municipio.
5
Dentro de las def niciones a las que es importante hacer reFerencia encontra-
mos la que nos oFrece M
ARIENHO±±
, quien señala que la noción conceptual de ser-
vicio público es muy adecuada para justif car el carácter de
jus in f ere
atribuido
1
M
ARÍA
D
IEZ
, M
ANUEL
.
Derecho administrativo
, Buenos Aires, Bibliográf
ca Omeba, 1967, t.
III
, p. 183.
2
Ibidem
, p. 183.
3
Ibidem
, p. 194.
4
Ibidem
, p. 198.
5
G
UTIÉRREZ
Y
G
ONZÁLEZ
, E
RNESTO
.
Derecho administrativo y derecho administrativo al estilo mexicano
, Porrúa, México,
2003, p. 927.
89
LA PRIVATIZACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES.
..
al derecho administrativo, y estima que el criterio más adecuado para def nir al
servicio público es el Funcional, que lo encuadra no precisamente sobre la base
de quien lo preste o realice, sino en mérito a la índole de la “necesidad” que por
ese medio o con esa actividad se satisFaga.
6
3. Función pública y servicio público
Si pretendemos arribar a la conclusión de que los particulares válidamente pue-
den acceder a la prestación de todo tipo de servicios públicos, resulta indispen-
sable primeramente diFerenciar lo que es la Función pública del servicio público.
En muchas ocasiones, la Función pública y el servicio público se han con-
Fundido, y es por ello que M
ARÍA
D
IEZ
nos enseña una clara diFerencia entre estos
conceptos: “La doctrina distingue el servicio público de la Función pública. Se
dice al respecto que la Función pública es lo abstracto y lo general, mientras que
el servicio público es lo concreto y lo particular”.
7
Aclara la distinción entre estos dos conceptos al señalar que:
[…] el término Función pública debe reservarse para designar los modos primarios de
maniFestarse la soberanía, de donde la numeración primaria de las Funciones del Es-
tado, legislativa, ejecutiva y judicial, con la adición de la Función política de gobierno,
mientras que el servicio público es el desarrollo de una actividad técnica, respecto de
la que una administración pública asume una competencia específ ca.
8
Por su parte, S
ERRA
R
OJAS
nos enseña las diFerencias proFundas entre términos que
resultan equívocos, como los f nes del Estado, la Función pública y los servicios
públicos. Concretamente por lo que hace a los f nes del Estado, nos dice que la
palabra f n se reduce a: “1. En sentido temporal, como el momento f nal; 2. En
sentido especial, como el límite; 3. En sentido ideal, como esencia, expresada
en la def nición o determinación; y 4. En sentido más general, como propósito,
objetivo, un blanco o simplemente f nalidad. Es en este último sentido que de-
bemos emplear el término […]”.
9
De acuerdo con lo enseñado por el maestro S
ERRA
R
OJAS
, los f nes del Estado
no se pueden conFundir con la Función pública ni mucho menos con el servicio
público, ya que el f n es un concepto genérico, reFerente a la razón de ser del
propio Estado.
6
M
ARIENHOFF
, M
IGUEL
S.
Tratado de derecho administrativo
, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1993, t.
II
, pp. 18 y 20.
7
M
ARÍA
D
IEZ
, M
ANUEL
.
op. cit
., p. 187.
8
Idem
.
9
S
ERRA
R
OJAS
, A
NDRÉS
.
Ciencia política
, Porrúa, México, 1973, p. 55.
90
GONZALO ARMIENTA HERNÁNDEZ
De conformidad con los razonamientos de estos ilustres maestros, la función
pública solamente la podría realizar el Estado, por lo que no puede existir duda
de que los particulares no puedan llevar a cabo la función pública, pues ésta es
inherente al Estado, como es el caso de la impartición de justicia, y solamente
le sería dable a los particulares desarrollar los servicios públicos. Debemos tener
muy clara esta diferencia y no confundir una función pública con un servicio
público y mucho menos con los F nes del Estado, pues sería a todas luces con-
trario a los principios elementales del derecho administrativo que una actividad
que forme parte de la función pública se pueda concesionar a un particular.
4. Régimen jurídico aplicable a los servicios públicos
No existe duda de que cuando el servicio público lo presta el Estado, el régimen
aplicable al mismo es el de derecho público; sin embargo, cuando estamos ante
la presencia de servicios públicos prestados por particulares, el régimen jurídico
que los rige puede ampliarse y formar parte del derecho privado. Así, M
ARÍA
D
IEZ
nos señala que “[…] con la aparición de los llamados servicios públicos indus-
triales y comerciales, el derecho público no fue la única disciplina aplicable para
regirlos. Ello es así porque los servicios públicos industriales y comerciales se ri-
gen parcialmente por el derecho público y parcialmente por el derecho privado”.
10
De esta manera, no se puede sostener que en esencia el régimen jurídico que
regula a los servicios públicos sea totalmente de derecho público, ya que en la
actualidad, debido a la gran complejidad de los servicios que requieren los par-
ticulares, se hace necesario que el Estado participe en áreas del derecho privado
y que por lo tanto una importante cantidad de servicios que ofrece estén regu-
lados por el derecho civil, el mercantil o el corporativo en general.
5. Clasif cación de los servicios públicos
M
ARÍA
D
IEZ
nos enseña dos clases de servicios públicos: los denominados
uti sin-
guli
y
uti universo
.
Al referirse a estas dos clases de servicios públicos nos indica
que en el caso de los servicios públicos
uti singuli
, éstos se dedican a satisfacer
las necesidades particulares de los usuarios, y que en el caso de los servicios
uti
universo
, la autoridad administrativa satisface las necesidades de la colectividad
en general. Nos da como ejemplo de un servicio público
uti universi
al alumbra-
do, barrido y limpieza; sin embargo, concluye que a su juicio conviene restringir
10
M
ARÍA
D
IEZ
, M
ANUEL
.
op. cit
., p. 195.
91
LA PRIVATIZACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES.
..
la noción de servicio público a los servicios públicos
uti singuli
, ya que solamen-
te en relación con éstos es posible conf gurar la actividad de la administración
como una prestación administrativa a los administrados en sentido técnico.
11
La aseveración que M
ARÍA
D
IEZ
eFectúa, la sostiene señalando que no cual-
quier actividad personal, aun cuando Fuera dirigida en ventaja de otra, puede
constituir un servicio público, pues la actividad debe ser personal, por lo que los
servicios públicos
uti universi
no permiten individualizar una relación jurídica
concreta entre la administración y el administrado, como por ejemplo la ilumina-
ción de las vías públicas; por lo tanto, el conjunto de actividades administrativas
destinadas a la ventaja genérica de los habitantes
uti universi
dará lugar en
algunos supuestos a la Función pública, como por ejemplo la policía.
12
M
ARÍA
D
IEZ
es claro al concluir que el servicio público debe estar dirigido a
personas individualizadas, por lo que la prestación deberá tener por objeto pro-
porcionar utilidad a los particulares individualmente considerados.
13
Por mi parte, considero que esta clasif cación es demasiado restringida, ya
que existen servicios públicos que aunque estén dirigidos a la sociedad en gene-
ral, se pueden concesionar, porque no necesariamente corresponden a activida-
des de Función pública, como es el caso de la recolección de basura.
Otra clasif cación más extensa se ref ere a los servicios públicos como:
a) Esenciales y no esenciales.
b) Por el origen del órgano del poder público.
c) Por su Forma de prestación.
d) Permanentes y esporádicos.
e) Obligatorios y optativos.
Como se ve, se puede citar una importante cantidad de clasif caciones; sin em-
bargo, independientemente de la cantidad de éstas que los tratadistas nos han
enseñado, lo realmente importante es el entendimiento de este concepto y no
conFundirlo con una actividad que Forme parte de los f nes del Estado.
6. Los particulares como prestadores de servicios públicos
Como ya se analizó anteriormente, el régimen aplicable a los servicios públicos
puede ser tanto de derecho público como de derecho privado, debiendo precisar
11
Ibidem
, p. 198.
12
Ibidem
, p. 199.
13
Ibidem
, p. 200.
92
GONZALO ARMIENTA HERNÁNDEZ
en este apartado si los particulares pueden prestar en sustitución del Estado la
totalidad de los denominados servicios públicos.
En el presente, la mayoría de los Estados han determinado que el servicio
público no sólo puede ser prestado por órganos estatales, sino también por
personas o entes particulares o privados, y se ha llegado a aseverar que en los
países de corte democrático, no obstante la creciente intervención estatal, la
participación de los particulares resulta indispensable, pues al ser tan dinámica
la participación estatal, se tiene que auxiliar de la sociedad civil. De esta manera
lo af rma C
ARPIZO
: “Los sistemas democráticos, para hacer Frente a nuevas reali-
dades, tienen que legislar cuestiones novedosas, o que no presentaban mayores
dif cultades con anterioridad”.
14
M
ARIENHO±±
es muy puntual al af rmar que los particulares pueden prestar los
servicios públicos de acuerdo con el siguiente razonamiento:
Originariamente hubo quien consideró servicio público toda la actividad del “Estado”
cuyo cumplimiento debe ser asegurado, reglado y controlado por los gobernantes;
hubo luego quien restringió dicho concepto, limitándolo a cierta actividad de la
“administración pública”. Hasta entonces el servicio público sólo se concebía como
una actividad desarrollada por órganos estatales. Pero actualmente un sector de la
doctrina y de la jurisprudencia sostiene que el servicio público no sólo puede ser
prestado o realizado por organismos estatales, sino también por personas o entes
particulares o privados.
15
Inclusive el mismo M
ARIENHO±±
le denomina servicio público impropio al servicio
público prestado por los particulares: “el servicio público ‘impropio’ resulta de
una ‘actividad’ ejercida por los particulares o administrados con el objeto de sa-
tisFacer necesidades de carácter general”.
16
En razón de la creciente complejidad de los servicios públicos y de las múlti-
ples necesidades que la sociedad moderna está requiriendo, los particulares cada
vez van teniendo mayor participación en la prestación de los servicios públicos,
pues el Estado no tiene la capacidad suf ciente para oFrecerlos. Al respecto, G
AR
-
CÍA
DE
E
NTERRÍA
expresa:
En este sentido, la idea de una participación de los administrados en los procesos
de decisión parece capaz no sólo de disminuir las disFunciones organizativas y bu-
rocráticas, sino también de obtener un nuevo
consensus,
una legitimidad nueva
(
chevalier
) que permita superar la crisis actual del mando autoritario, generalizada a
14
C
ARPIZO
, J
ORGE
.
Concepto de democracia y sistema de gobierno en América Latina
,
UNAM
, México, 2007, p. 19.
15
M
ARIENHOFF
, M
IGUEL
S.
op. cit.
, t.
II
, p. 19.
16
Ibidem
, p. 25.
93
LA PRIVATIZACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES.
..
todas las esferas; constituye, así, la ideología participativa un verdadero contrapunto
al desarrollo de los sistemas burocráticos.
17
El anterior razonamiento resulta de gran importancia, ya que además de la co-
laboración de los particulares con la administración pública, desde un punto de
vista de fortalecimiento de la democracia, la colaboración de la ciudadanía con
los órganos gubernamentales lo fortalece.
7. Diferencia entre el servicio público que presta un particular
y el que presta una persona pública
G
UTIÉRREZ
Y
G
ONZÁLEZ
señala tres diferencias muy claras entre el servicio público
que presta un particular y el que presta una persona pública:
a) El particular satisfará la necesidad mientras le convenga económicamente, y esté
en posibilidad de satisfacerla.
El Estado debe satisfacer la necesidad mientras ella exista, aunque no le convenga
económicamente, y siempre, aun a costa de pérdidas, debe estar en posibilidad de
satisfacerla.
b) Otra diferencia entre los dos conceptos […] radica en que el particular da satis-
facción a necesidades colectivas, y en cambio el Estado da satisfacción a necesidades
tanto generales como colectivas.
c) Una más, radica en que el que presta el servicio público particular se sujeta nor-
malmente al régimen de derecho común […] En cambio el Estado, en la prestación del
servicio público, como en todo lo que hace, está sujeto a lo que determine una norma
de derecho, y no podrá hacer sino lo que un ordenamiento jurídico establezca.
18
Por mi parte, considero que no debe existir ninguna diferencia entre la presta-
ción de un servicio público que ofrezca el Estado y la que ofrezca un particular,
ya que el servicio público siempre debe ir dirigido a la satisfacción de alguna
necesidad colectiva, y esa necesidad debe ser satisfecha de manera íntegra, in-
dependientemente de quién la presta.
8. Características del servicio público
G
UTIÉRREZ
Y
G
ONZÁLEZ
, al referirse a las características que reviste el servicio público,
señala:
17
G
ARCÍA
DE
E
NTERRÍA
, E
DUARDO
y F
ERNÁNDEZ
, T
OMÁS
-R
AMÓN
.
Curso de derecho administrativo
, Civitas, Madrid, t.
II
, p. 86.
18
G
UTIÉRREZ
Y
G
ONZÁLEZ
, E
RNESTO
.
op. cit.
, pp. 931-933.
94
GONZALO ARMIENTA HERNÁNDEZ
a) C
ONTINUIDAD
. Quiere decir que la necesidad pública debe ser satisfecha por todo el
tiempo que exista, y siempre que se necesite.
b) A
DAPTACIÓN
. Que es la posibilidad de que la prestación se suministre con los
elementos técnicos y más actuales, y que en ese sentido se vaya modiF cando su
prestación, para hacerla mejor y más satisfactoria.
c) I
GUALDAD
. Que se estima por todos los estados como una característica, ya que
quiere decir que se proporcione a todos los habitantes del país, sin discriminación
alguna de raza, sexo, o religión. Se debe prestar a todos y cobrarles igualmente las
mismas tarifas.
19
Me adhiero a estas características, ya que resultan esenciales para que el servicio
público sea prestado con la eF ciencia que requiere la colectividad.
9. La concesión
La concesión es el acto jurídico mediante el cual los particulares pueden prestar
los servicios públicos.
M
ARÍA
D
IEZ
deF ne la concesión como:
[…] un modo de gestión de un servicio, por medio del cual una persona pública,
que es el concedente, encarga, por contrato concluido con él, a una persona priva-
da, el concesionario, la gestión de un servicio público a su costo y riesgo, mediante
el derecho de obtener una remuneración por medio de las tarifas percibidas de los
usuarios.
20
Otro doctrinario que ha estudiado la F gura de la concesión la deF ne como: “[…]
un acto administrativo por el cual se atribuye a una persona, con el F n de que
ésta realice el servicio público”.
21
Al analizar las deF niciones de concesión de los principales tratadistas, se
concluye que la misma tiene las siguientes características:
1) Que el Estado es el que debe otorgar el servicio concesionado.
2) El concesionario deberá ser un particular, ya sea persona física o moral.
3) Mediante la concesión se explota un servicio público.
4) Los F nes de la concesión siempre serán económicos.
5) El servicio público tendrá un costo.
19
Ibidem
, p. 935.
20
M
ARÍA
D
IEZ
, M
ANUEL
.
op. cit
., p. 201.
21
B
IELSA
, R
AFAEL
.
Principios de derecho administrativo
, Depalma, Buenos Aires, 1966, p. 151.
95
LA PRIVATIZACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES.
..
En relación con la primera característica que mencioné, se puede decir que es
la fundamental para la existencia de la concesión, pues primeramente tiene que
existir un servicio que deba proporcionar el Estado, y ante la necesidad de que los
particulares lo presten surge la F gura de la concesión.
Así también, en la concesión son los particulares los que deben ofrecer el
servicio público, ya que el Estado no requiere de este acto jurídico para su pres-
tación.
Por otra parte, la F gura de la concesión va ligada al servicio público, ya que
es su objeto, y por lo tanto no podría haber concesión sin servicio público.
Por último, el servicio que se preste mediante la concesión deberá tener un
costo, y por lo tanto su F n será económico.
Se puede confundir la concesión con otras F guras jurídicas, como la autori-
zación, la licencia y el permiso, conceptos que a continuación deF niremos.
10. Concepto de autorización, licencia o permiso
Para G
UTIÉRREZ
Y
G
ONZÁLEZ
, autorización, licencia y permiso son conceptos que
signiF can lo mismo y los deF ne de la siguiente forma:
Autorización, licencia o permiso es el acto de esencia administrativo, por medio del
cual el Estado determina que una persona puede proceder válidamente al ejercicio de
un derecho de cualquier índole, patrimonial pecuniario o moral, político u otro, que
tiene conforme a la ley, por haberle acreditado que satisF zo los requisitos exigidos en
una ley o en un reglamento, para que del ejercicio de tal derecho no se afecten los
derechos de uno o de todos los demás miembros de la colectividad.
22
El mismo G
UTIÉRREZ
Y
G
ONZÁLEZ
hace una clara distinción entre estas F guras y la
concesión, indicándonos las siguientes diferencias:
a) En la concesión, el particular sólo tiene derecho
A
PEDIR
QUE
SE
LE
OTORGUE
UNA
, pero
NO
TIENE
EL
DERECHO
A
TENER
UNA
, ya que el prestar el servicio le corresponde al Estado,
y la cosa o bien que se fuera a explotar, es propiedad del Estado. El Estado será el
único que determine si la conF ere o no.
En cambio, en la autorización, licencia o permiso, el particular que la pide tiene
un derecho previo que le asiste a él conforme a la ley, y no va a pedirle al Estado la
creación de un derecho a su favor.
22
G
UTIÉRREZ
Y
G
ONZÁLEZ
, E
RNESTO
.
op. cit
., p. 941.
96
GONZALO ARMIENTA HERNÁNDEZ
b) En la concesión, como ya se dijo antes, se va a operar un servicio que origi-
nalmente corresponde prestarlo al Estado, o se va a explotar una cosa o bien de su
propiedad.
En la autorización, licencia o permiso se va a ejercitar o usar un derecho que ya
tiene el particular frente a los demás habitantes del país, y frente al Estado mismo.
c) La concesión puede o no otorgarla el Estado, según considere conveniente o
no el que se preste el servicio por una empresa, o que se explote o no un bien de su
propiedad.
En cambio, en la autorización, licencia o permiso, el Estado no puede negarla si
el titular del derecho cumple con los requisitos que se le marcan en la ley o en el
reglamento, para el ejercicio de su derecho. No queda al arbitrio del Estado el dar o
no la licencia, autorización o permiso, sino que forzosa y necesariamente debe darla,
salvo casos muy especiales que no es aquí el momento de tratar.
d) A la obtención de una misma concesión de un servicio público pueden aspirar o
competir varias personas al mismo tiempo, pues cuando recibe el Estado una solicitud
para otorgarla, se ve casi siempre en la necesidad de abrir un concurso con promesa
de recompensa, y esto es válido para los dos tipos de concesiones, pues también en
la de explotación de un bien de dominio público puede presentarse el caso de que
soliciten la concesión dos o más personas.
En cambio, en la licencia, autorización o permiso, sólo puede ser solicitada por
una persona, que es el titular del derecho que se vaya a ejercitar.
e) El otorgamiento de la concesión por parte del Estado amplía los derechos patri-
moniales del empresario, pues va a tener algo que no tenía antes: el derecho a operar
un servicio, o el derecho a explotar un bien de dominio público en forma exclusiva.
En cambio, la autorización, licencia o permiso no va a ampliar el patrimonio
del particular, sino que sólo le va a permitir el ejercicio de un derecho que ya tenía
conforme a la ley.
f) Por regla general, la violación a una concesión le va a conferir al Estado el
derecho a cancelarle al particular la concesión, y con ello se le suprime al que fue
empresario un derecho a su patrimonio, y ello sin perjuicio de que se puedan ejercitar
acciones penales en su contra.
La violación del permiso, licencia o autorización no implica la supresión del dere-
cho respecto del cual se dio, pues el derecho continúa, y simplemente se generarán
sanciones de tipo administrativo si se continúa con el ejercicio del derecho, sin cum-
plir de nuevo con obtener otra licencia.
23
Considero que las diferencias que nos enseña este autor son bastante claras, por
lo que no debemos confundir a la concesión con F guras aF nes como la autori-
zación, licencia o permiso.
23
Ibidem
, pp. 946-948.
97
LA PRIVATIZACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES.
..
11. Ausencia de una reglamentación específ
ca de la concesión
La normatividad relacionada con la concesión es realmente mínima y confusa,
ya que en principio esta F gura no se encuentra contemplada con claridad en
nuestra Constitución.
En principio, el artículo 25 constitucional establece en su párrafo quinto que
el Estado podrá participar por sí o con los sectores social y privado, para impulsar
y organizar las áreas prioritarias del desarrollo.
Por su parte, el artículo 27 constitucional, al referirse a los mares, aguas,
hidrocarburos, la propiedad de la nación, entre otros, señala:
En los casos a que se reF eren los dos párrafos anteriores, el dominio de la nación
es inalienable e imprescriptible y la explotación, el uso o el aprovechamiento de los
recursos de que se trata, por los particulares o por sociedades constituidas conforme
a las leyes mexicanas, no podrá realizarse sino mediante concesiones, otorgadas por
el Ejecutivo ±ederal, de acuerdo con las reglas y condiciones que establezcan las leyes.
De la misma manera, el referido artículo establece en su fracción
I
que sólo
los mexicanos por nacimiento o por naturalización y las sociedades mexicanas
tienen derecho para adquirir el dominio de las tierras, aguas y sus accesiones, o
para obtener concesiones de explotación de minas o aguas.
De igual forma, el artículo 28 constitucional señala:
El Estado, sujetándose a las leyes, podrá en casos de interés general, concesionar la
prestación de servicios públicos o la explotación, uso y aprovechamiento de bienes de
dominio de la ±ederación, salvo las excepciones que las mismas prevengan. Las leyes
F jarán las modalidades y condiciones que aseguren la eF cacia de la prestación de los
servicios y la utilización social de los bienes, y evitarán fenómenos de concentración
que contraríen el interés público.
La sujeción a regímenes de servicio público se apegará a lo dispuesto por la Cons-
titución y sólo podrá llevarse a cabo mediante ley.
Por último, el artículo 134, párrafo tercero, señala:
Las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes, presta-
ción de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obra que realicen, se
adjudicarán o llevarán a cabo a través de licitaciones públicas mediante convocatoria
pública para que libremente se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado,
que será abierto públicamente, a F n de asegurar al Estado las mejores condiciones
98
GONZALO ARMIENTA HERNÁNDEZ
disponibles en cuanto a precio, calidad, f nanciamiento, oportunidad y demás cir-
cunstancias pertinentes.
Así pues, se puede considerar a los citados textos constitucionales como el sus-
tento legal que le da las bases constitucionales a la concesión, los cuales a mi
juicio resultan dispersos y conFusos, por lo que se requiere la adición de un ca-
pítulo a nuestra Constitución Política que regule de manera general al servicio
público tanto Federal como estatal y municipal, así como una ley reglamentaria
que establezca claramente, entre otras cosas, los requisitos que se deben cubrir
para la prestación de los servicios públicos mediante concesiones.
Resulta indispensable reFerirnos a la Ley de Asociaciones Público Privadas
publicada en el
Diario Of cial de la Federación
el 16 de enero de 2012, la cual
tiene por objeto regular los esquemas para el desarrollo de proyectos de asocia-
ciones en donde participe el sector público y el privado.
Considero que es una norma muy importante en relación con la participación
ciudadana; sin embargo, esta ley sólo regula a las asociaciones que los particu-
lares realicen con el ente gubernamental, y no satisFace los requerimientos de
una ley Federal sobre concesiones.
12. Conclusiones
Primera
. Tradicionalmente los servicios públicos los ha venido prestando el Esta-
do; sin embargo, dada la sof sticación que en la actualidad tienen los mismos, se
ha requerido que el particular participe también en la prestación de los servicios
públicos, y es por ello que cada vez más los Estados —que en un principio se
encontraban renuentes a la intervención de los particulares en este campo que
le correspondía al Estado— se han abierto para que los particulares coadyuven o
se hagan cargo de éstos.
Segunda
. Por lo que se ref ere al régimen jurídico de los servicios públicos,
no se puede sostener que en esencia sea totalmente de derecho público, ya que
en la actualidad, debido a la gran complejidad de servicios que requieren los
particulares, se hace necesario que el Estado participe en áreas del derecho pri-
vado y que por lo tanto una importante cantidad de servicios que oFrece estén
regulados tanto por el derecho civil, el mercantil o el corporativo en general.
Tercera
. La colaboración de la ciudadanía con los órganos gubernamentales
Fortalece la democracia.
Cuarta
. La concesión es el acto jurídico mediante el cual los particulares
pueden prestar los servicios públicos.
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LA PRIVATIZACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES.
..
Quinta
. La normatividad relacionada con la concesión es realmente mínima
y confusa, ya que en principio esta F gura no se encuentra contemplada con
claridad en nuestra Constitución.
Sexta
. Se requiere la adición de un capítulo a nuestra Constitución Política
que regule de manera general al servicio público tanto federal como estatal y
municipal, así como una ley reglamentaria que establezca claramente, entre
otras cosas, los requisitos que se deben cumplir para la prestación de los servicios
públicos mediante concesiones.