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negociar un espacio prácticamente
imposible al no tener una función
política, o “cosmética”, como dama
y señora de la casa. Tras los llantos
y rezos en el oratorio, Catalina se di-
rige a su recámara, donde se acues-
ta. Pasado poco tiempo se une a ella
Cortés, quien ha dejado el banquete
y se queda solo con su esposa. Un
poco después, según testimonios de
las mujeres de la casa, reciben el
llamado de Cortés pidiéndoles que
enciendan la luz, que Catalina ha
muerto en sus brazos.
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¿Puede hablarse de una
filosofía del derecho?
Modesto Saavedra López
El autor es catedrático de filosofía del
derecho de la Universidad de Granada,
España y doctor
Honoris Causa
por la
Universidad de Camagüey de Cuba. Con
este texto inicia una serie de comenta-
rios relativos a la filosofía del derecho,
los cuales serán publicados en cada edi-
ción de
IUS
.
El objeto de la filosofía del dere-
cho es el derecho en su conjunto
y todo lo que tiene que ver con él,
fijándose sobre todo en sus aspec-
tos más genéricos y más profundos.
Comparte con las ciencias jurídicas,
formalmente, el mismo objeto, pero
el foco de su percepción no es el
mismo, por lo que la realidad apre-
hendida por la filosofía del derecho
no es idéntica a la realidad de las
ciencias jurídicas. Digamos que la
filosofía del derecho no versa sobre
una realidad objetivada, existente
en el espacio y en el tiempo, sino
más bien sobre una realidad abs-
tracta o ideal.
Las ciencias jurídicas, en cam-
bio, se ocupan de cosas, por decirlo
así, más tangibles y concretas. El
objeto de las ciencias jurídicas está
enmarcado por el derecho en vi-
gor, o sea, por el derecho realmente
existente, mientras que el objeto de
la filosofía del derecho trasciende
el derecho en vigor a la búsqueda
de una aclaración o explicación de
su sentido último, y por tanto, del
sentido del derecho como tal. Dicho
de otra manera, la porción del mun-
do propio de las ciencias jurídicas,
el sector de la experiencia que ellas
acotan y analizan, y respecto del
cual han de ser contrastadas para
confirmar su valor epistemológico,
es el derecho positivo. La filosofía
del derecho no se reduce a analizar
ese objeto, sino que amplía su re-
flexión para abordar muchos datos
que no están contenidos, o no están
plenamente contenidos, en el dere-
cho positivo.
Hay distintas ciencias jurídicas,
o distintas formas de cultivar la
ciencia del derecho, según cuáles
sean los aspectos del derecho po-
sitivo que al investigador le inte-
CÁTEDRA
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resa estudiar. Vamos a tomar como
modelo de ciencia jurídica, como
la ciencia jurídica más importante
y fundamental, la que estudia el
derecho en relación con su aplica-
ción práctica. Ésta es la ciencia de
los juristas, y es la que se practica
y se transmite predominantemente
en las facultades de derecho, que
son los centros de formación de los
profesionales del derecho. ¿Qué es
lo que interesa estudiar a esta cien-
cia? Algo que puede ser enunciado
de manera muy simple: el conteni-
do prescriptivo del derecho en vigor
dentro de un Estado, es decir, den-
tro del Estado en el que el jurista
realiza su trabajo. Este interés está
determinado por su función social,
que es la aplicación de las normas a
la conducta de los ciudadanos para
resolver qué derechos y deberes les
corresponden, qué facultades y qué
responsabilidades. En este tipo de
ciencia jurídica hay una división
del trabajo, determinada por la par-
celación del ordenamiento jurídico
en distintos sectores más o menos
homogéneos: derecho civil, mer-
cantil, penal, administrativo, pro-
cesal, etcétera.
Sin embargo, por muy bien que
realicen esa tarea de estudio e in-
vestigación del contenido de las
normas jurídicas que componen el
derecho en vigor, hay algo que es-
capa a su atención, y ese algo es lo
que forma el objeto de la filosofía
del derecho. Aquélla debe propor-
cionar al jurista una información
que la ciencia jurídica no puede
proporcionarle. La ciencia jurídica
asume el derecho como un objeto
dado, “puesto” en cierto sentido
ante los ojos del investigador. La
filosofía del derecho, en cambio, se
ocupa de lo que hay “presupues-
to” en ese objeto. Se ocupa de lo
que la ciencia jurídica presupone,
de los fundamentos, es decir de los
presupuestos fundamentadores de
la labor y de los temas de las dis-
ciplinas jurídicas particulares. Tales
presupuestos teóricos (o filosóficos)
se refieren al
concepto
del derecho,
a su
legitimación
, y a su
conoci-
miento
.
1) En efecto, las ciencias jurídi-
cas particulares, las disciplinas jurí-
dicas, dan por supuesto un concepto
del derecho. Ellas intentan estudiar
el derecho en vigor, pero el sentido
mismo del derecho es algo que se
les escapa. Como también se les es-
capa el significado último de la ex-
presión “derecho en vigor”. ¿Cómo
se puede definir formalmente el
derecho? ¿Qué criterios determinan
el derecho válido? ¿Cuál es la es-
tructura lógica del sistema jurídico
y de los elementos normativos que
lo componen? Éstas son preguntas
que ilustran la problemática sobre
la que versa la filosofía del derecho.
Y, como éstas, también otras que
pueden conectarse con ellas, y que
amplían indefinidamente el ámbito
de reflexión de la filosofía del dere-
cho. Así, por ejemplo: ¿cuáles son
los fines del derecho, sus funciones
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y sus efectos?, ¿qué relación tiene
el derecho con otras estructuras y
prácticas sociales? Es el concepto
del derecho mismo lo que cuestio-
na, en este sentido, la filosofía del
derecho, buscando una concepción
que lo dote de significado como fe-
nómeno social.
2) Las disciplinas jurídicas es-
tudian el derecho en vigor con la
intención de conocer el contenido
de sus preceptos. Pero tampoco la
práctica de conocimiento jurídico
es simple. Hay preguntas teóricas y
metodológicas que versan sobre esa
práctica y que obligan a reflexionar
sobre sus posibilidades y sus lími-
tes, sobre sus métodos y garantías.
Preguntas que forman parte de una
teoría de la ciencia jurídica
, y que
se ocupan del saber jurídico, así
como de la interpretación y aplica-
ción del derecho por los tribunales
de justicia.
3) Las disciplinas jurídicas, si
cumplen bien su labor, también in-
cluirán argumentos valorativos en
torno a las normas e instituciones
que estudian, enjuiciándolas desde
un punto de vista moral y político.
Pero el tema de la valoración como
tal es objeto de la filosofía del de-
recho. En este campo también hay
preguntas fundamentales, que per-
tenecen a una
teoría de la justicia
,
y que tratan de mostrar la necesi-
dad, las posibilidades y los límites
intelectuales de la valoración del
derecho, de los ideales que deben
inspirar la labor del legislador, o de
la actitud que se debe adoptar ante
la ley (acatamiento, disentimiento,
desobediencia.
..).
Así pues, la filosofía del derecho
se divide en una teoría del derecho,
u ontología jurídica (que se ocupa
del concepto del derecho), en una
teoría de la ciencia jurídica, o epis-
temología jurídica (que se ocupa
del conocimiento del derecho), y en
una teoría de la justicia, o deonto-
logía jurídica (que se ocupa de la
legitimación del derecho). Un pro-
fesional del derecho que no posea
un bagaje de este tipo viene a ser,
como afirmaba Kant de una teoría
del derecho meramente empírica,
una cabeza que no tiene cerebro.
Está claro que, abordada la fi-
losofía del derecho en el marco de
una facultad y de unos estudios de
derecho, su proximidad a la prác-
tica jurídica y a los intereses pro-
fesionales de los juristas debe ser
mantenida con especial ahínco. Y
es que la filosofía del derecho corre
el riesgo de alejarse de los intereses
de la práctica jurídica profesional,
que es el futuro inmediato de los
alumnos que afrontan su estudio, y
elevarse a las alturas de unos deba-
tes que poco o muy indirectamente
tienen que ver con el derecho real,
con el derecho con el que los alum-
nos de la facultad van a tener que
operar cotidianamente en su vida
profesional. La filosofía del derecho
corre el riesgo, en definitiva, de ser
más filosófica que jurídica, y que-
dar limitada a ser un complemento
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de carácter cultural en la formación
del jurista, un adorno del que se po-
dría prescindir en realidad porque
nada aporta al conocimiento del de-
recho y de las normas.
La filosofía del derecho, enton-
ces, contribuye a orientar la labor
del jurista. La actitud que debe
adoptar el jurista ante el derecho
no es simplemente la actitud de un
experto interesado únicamente en
el manejo de una técnica ya dada,
de una herramienta suministrada
por el legislador. Además del fun-
cionamiento de esa herramienta, el
jurista, o al menos algunos juristas,
tienen que conocer también cuáles
son sus virtualidades, cuáles son
sus efectos y sus posibilidades. El
jurista debe poder apreciar qué hace
el derecho realmente en su funcio-
namiento y, en su caso, cómo po-
dría construirse el derecho para que
funcione mejor. El jurista, él mismo
o de manera vicaria, debe adop-
tar ante el derecho una posición
no simplemente profesional, si por
profesión entendemos el ejercicio
experto, aséptico y neutral, de un
trabajo socialmente necesario, sino
algo más que eso.
Por consiguiente, el derecho debe
ser estudiado en toda su amplitud,
con todas las implicaciones deriva-
das de la necesidad de dominarlo
como profesional y criticarlo como
ciudadano. La filosofía del derecho
proporciona ideas y conceptos que
son imprescindibles para lograr ese
fin. Si el jurista, en esa posición vi-
caria de ciudadano experto en las
leyes, quiere conocer el derecho en
vigor, la filosofía jurídica le dice
dónde encontrarlo, qué puede co-
nocer de él y con qué métodos. Si
quiere saber cuál es su razón de ser
o su función en la vida humana y
social, le proporciona las claves que
permiten explicarlo. Y si quiere en-
juiciarlo y valorarlo desde un punto
de vista político y moral, le indica a
qué fines debe responder, qué tipo de
argumentos lo justifican, qué cali-
dad poseen tales argumentos (si son
meramente retóricos o son lógicos y
racionales) y qué fuerza de obligar
tienen las decisiones del poder.
Lo que rige la selección de esos
aspectos, y por tanto la construc-
ción intelectual de los distintos
planteamientos, es la posición y la
perspectiva del teórico, condicio-
nados histórica y socialmente. La
mirada del observador está condi-
cionada por la comunidad a la que
pertenece, en primer lugar, y ésta
está configurada por unas tradicio-
nes culturales y también por unos
rasgos institucionales. No en vano
la filosofía del derecho es, en todos
los países, una actividad predomi-
nantemente académica. En segundo
lugar, la mirada del observador está
condicionada además por sus pro-
pios prejuicios y valores. Hay en la
filosofía del derecho, por tanto, una
dosis de subjetividad muy grande
que no puede ser corregida por la
experiencia, sino que es más bien
abonada por ella. Debido al carácter
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vivencial de las experiencias de que
trata, no hay una piedra de toque
empírica para resolver el conflicto
entre los distintos planteamientos y
teorías.
A pesar de los intentos que se
han hecho a lo largo del pasado si-
glo sobre la delimitación conceptual
entre teoría y filosofía del derecho,
no se ha llegado a resultados defini-
tivos y asumidos por todos los auto-
res implicados, aunque el empleo de
la denominación “teoría general del
derecho” denota en muchos casos
un intento de permanecer fieles a las
exigencias del método científico.
El empleo efectivo de las ex-
presiones “filosofía del derecho” y
“teoría del derecho” no corresponde
a la distinción que el positivismo
jurídico ha intentado trazar. Como
dice Michel Troper: “en la práctica,
resulta imposible establecer una co-
rrelación entre el título de una obra
y la lista de las cuestiones que abor-
da, el nivel de abstracción en que se
sitúa, el método que emplea o la co-
rriente doctrinal a la que pertenece.
Las más de las veces, ‘Teoría Gene-
ral del Derecho’ posee una connota-
ción positivista, pero puede ocurrir
que una obra con dicho título sea
principalmente especulativa y que
tenga por autor a un iusnaturalis-
ta; mientras que otra, a la inversa,
aunque redactada por un positivis-
ta, lleve el título de ‘Filosofía del
Derecho’”.
Reservar la denominación de
teoría del derecho para una filoso-
fía positivista del derecho, o para el
tipo de reflexión y análisis que sigue
las pautas de la lógica formal y del
análisis lingüístico es algo bastante
confuso y arbitrario. Como si hablar
de aquello que trasciende el ámbito
marcado por la normas del derecho
positivo (el ámbito marcado por el
contenido y por la estructura formal
de las normas) careciese del valor
de la racionalidad y no mereciese
más que el desprestigiado nombre
de la filosofía, campo de enfrenta-
miento de opciones morales y polí-
ticas adornadas con el ropaje de la
retórica.
La filosofía del derecho no es
una especulación arbitraria, sino
que procede teniendo en cuenta la
lógica y la experiencia. Elabora sus
conceptos para ordenar racional-
mente la experiencia: la experiencia
de lo legal tanto como la experien-
cia de lo justo, la experiencia de lo
moral tanto como la experiencia de
lo social y de lo político. Reflexio-
nar teóricamente sobre el derecho
significa reflexionar no solamente
sobre los aspectos legales del dere-
cho, sino también sobre sus aspec-
tos morales, sociales y políticos.
Así pues, la filosofía del dere-
cho es capaz de construir una con-
cepción antiformalista del derecho
sin perjuicio de su calidad teórica,
incluyendo en esa concepción lo
que hemos denominado antes una
ontología, una epistemología, y
una axiología jurídica. Su calidad
teórica significa la calidad de su
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carácter contemplativo de la rea-
lidad. La filosofía no se pregunta
qué es o cómo es el derecho, sino
cómo debe ser el derecho. Si todo
consistiese en deducir postulados a
partir de axiomas evidentes, como
creía el iusnaturalismo racionalista
de la Modernidad, no habría proble-
ma. Pero es honda y persistente la
objeción de que los principios y va-
lores morales, entre los que se en-
cuentran los principios del derecho
justo, no son algo susceptible de co-
nocimiento, sino algo por lo que se
decide la voluntad. Y la voluntad,
cuando decide, no parte de razones,
al menos en última instancia, sino
de inclinaciones motivadas por el
sentimiento, el carácter o los afectos
y las pasiones. Las palabras del dis-
curso moral no serían razonamien-
tos, sino que tendrían el sentido de
argumentos para mover la voluntad,
de argumentos destinados a persua-
dir o a convencer, no de la verdad u
objetividad de tal discurso, sino de
su adecuación al servicio de deter-
minados fines, intereses o valores, y
de la conveniencia de adoptarlos o
dejarse llevar por ellos.