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I U S
|
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2 0 0 7
EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
POR EL MENOR DE EDAD*
Benito Aláez Corral**
SUMARIO
I
. L
A
DISTINCIÓN
ENTRE
LA
TITULARIDAD
Y
EL
EJERCICIO
DE
LOS
DERECHOS
FUNDAMENTALES
I
.
I
. ¿N
ECESARIA
IDENTIDAD
DE
LOS
SUJETOS
TITULAR
Y
EJERCIENTE
DEL
DERECHO
FUNDAMENTAL
?
I
.
II
. D
IFERENCIACIÓN
ENTRE
TITULARIDAD
Y
EJERCICIO
EN
RELACIÓN
CON
LAS
DIVERSAS
FACULTADES
QUE
CONSTITUYEN
EL
CONTENIDO
DEL
DERECHO
FUNDAMENTAL
II
. L
A
CAPACIDAD
DE
OBRAR
IUSFUNDAMENTAL
II
.
I
. L
A
CAPACIDAD
DE
OBRAR
INFRACONSTITUCIONAL
:
SU
INAPLICABILIDAD
AL
EJERCICIO
DE
LOS
DERECHOS
FUNDAMENTALES
II
.
II
. L
A
CAPACIDAD
DE
OBRAR
IUSFUNDAMENTAL
:
SEMEJANZAS
Y
DIFERENCIAS
CON
LA
CAPACIDAD
DE
OBRAR
INFRACONSTITUCIONAL
III
. E
L
EJERCICIO
DE
LOS
DERECHOS
FUNDAMENTALES
POR
LOS
MENORES
DE
EDAD
III
.
I
. M
ODALIDADES
DE
EJERCICIO
IV
. L
A
MINORÍA
DE
EDAD
COMO
OBJETO
DE
PROTECCIÓN
CONSTITUCIONAL
:
INCIDENCIA
EN
LA
DELIMITACIÓN
DEL
EJERCICIO
DE
LOS
DERECHOS
FUNDAMENTALES
IV
.
I
. L
A
PROTECCIÓN
DE
LA
MINORÍA
DE
EDAD
A
TRAVÉS
DEL
“
INTERÉS
DEL
MENOR
”
Y
SU
SENTIDO
CONSTITUCIONAL
IV
.
II
. A
TRIBUCIÓN
DE
POTESTADES
CONSTITUCIONALES
Y
LEGALES
PARA
LA
PROTECCIÓN
DEL
MENOR
IV
.
III
. L
A
POSIBILIDAD
DE
DELIMITACIÓN
Y
LIMITACIÓN
DE
LOS
DERECHOS
FUNDAMENTALES
DURANTE
LA
MINORÍA
DE
EDAD
COMO
CONSECUENCIA
DEL
EJERCICIO
DE
LAS
POTESTADES
DE
PROTECCIÓN
*
Este artículo es una versión corregida, actualizada y adaptada de la parte
II
.2. del libro del autor,
Mi-
noría de edad y derechos fundamentales
, Tecnos, Madrid, 2003.
**
Doctor en derecho por la Universidad de Oviedo, España.
180
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
RESUMEN
El presente artículo aborda el problema
que gira en torno a los derechos funda-
mentales en los menores de edad, cues-
tión que ha desarrollado la teoría cons-
titucional en contraposición al enten-
dimiento de que los menores no poseen
capacidad para ejercer derechos por sí
mismos. Sobre esta cuestión el artículo
desarrolla diversos nudos conceptua-
les importantes: la distinción entre la
titularidad y el ejercicio de un derecho
y entre capacidad jurídica y capacidad
de obrar, el margen de actuación de un
tercero representante legal del menor a
fin de que su actuación no defraude el
interés de aquél, la relación entre titu-
lar del derecho y quien fácticamente
realiza parte de su contenido, la com-
prensión de que para el derecho existe
sólo el interés del titular del derecho
que es también del ejercicio, la diferen-
cia entre capacidad iusfundamental y
capacidad de obrar infraconstitucional,
la posibilidad de que el menor pueda
ejercer sus derechos de forma autó-
noma o heterónoma, el concepto de
interés del menor, piedra angular de
toda la regulación jurídica de la minoría
de edad y la posibilidad de delimitación
y limitación de los derechos fundamen-
tales durante la minoría de edad como
consecuencia del ejercicio de las potes-
tades de protección. Todo el estudio
del autor maneja en cada momento la
legislación constitucional e infraconsti-
tucional española.
ABSTRACT
The present article approaches the
problem that rotates around the fun-
damental rights in those smaller than
age, question that has developed the
constitutional theory in opposition to
the understanding that the minor don’t
possess capacity to exercise rights for
if same. On this question the article
develops diverse important conceptual
knots: the distinction between the
ownership and the exercise of a right
and between artificial capacity and
capacity of working, the margin of the
minor third legal representative’s per-
formance so that their performance
doesn’t defraud the interest of that,
the relationship among regular of the
right and who he carries out part of
its content, the understanding that for
the right it only exists the interest of
the holder of the right that is also of
the exercise, the difference between
capacity of constitutional range and
capacity of legal range, the possibility
that the minor can exercise his rights
in an autonomous or not autonomous
way, the concept of interest of the
smallest angular stone in the whole
artificial regulation of the age minority
and the possibility of delimitation and
limitation of the fundamental rights
during the age minority like conse-
quence of the exercise of the protec-
tion imperiums. The author’s study
manages in each moments the Spanish
legislation.
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I
. L
A
DISTINCIÓN
ENTRE
LA
TITULARIDAD
Y
EL
EJERCICIO
DE
LOS
DERECHOS
FUNDAMENTALES
La idea de que el menor de edad es titular de los derechos fundamentales
ya se encuentra afortunadamente asentada tanto en los textos interna-
cionales (Convención de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño de
1990) como en la jurisprudencia constitucional de la mayor parte de los
países occidentales (entre ellos España: ver por todas la
STC
141/2000, de
29 de mayo, F. J. 5º). Con todo, es necesario ahora plantearse si el acceso
a su ejercicio le corresponde al menor desde el mismo momento que su
titularidad y, en relación con ello, si dicho ejercicio ha de ser realizado por
el propio menor o si, por el contrario, puede servirse de un representante
que ejercite parte de su contenido en su nombre.
La distinción entre la titularidad y el ejercicio de un derecho subjetivo
explica que se distinga con carácter general entre la capacidad jurídica y
la capacidad de obrar. Mientras la primera atribuye al individuo la capa-
cidad abstracta para ser titular de los mismos, la segunda le confiere la
capacidad necesaria para ejercer por sí mismo las concretas facultades y
potestades en que éstos consisten, pues de lo contrario sólo podría ejercer-
las a través de un representante.
1
Cabe, entonces, preguntarse si semejante
distinción es aplicable a los derechos fundamentales y la relevancia que
ello pueda tener respecto del menor de edad.
2
Desde este punto de vista,
aunque el individuo posea capacidad jurídica iusfundamental e, incluso, la
titularidad de concretos derechos fundamentales, sólo reuniendo determi-
nadas condiciones fijadas implícitamente o remitidas a su regulación legal
por el propio texto constitucional, es decir, sólo poseyendo capacidad de
obrar iusfundamental,
3
será posible que los ejercite por sí mismo, pudien-
do algunas de las facultades que constituyen el contenido de los derechos
1
Cfr. Benito Aláez Corral, “Los sujetos de los derechos fundamentales”, en Bastida, Villaverde, Requejo,
Presno, Aláez, Fernández,
Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española
de 1978
, Tecnos, Madrid, 2004.
2
Cfr. Dieter Reuter,
Kindesgrundrechte und elterliche Gewalt
, Duncker & Humblot, Berlin, 1968, p. 52;
Dieter Reuter, “Die Grundrechtsmündigkeit–Problem oder Scheinproblem?”,
Familienrechtszeitschrift
,
No. 12, 1969, p. 623.
3
Categoría equivalente a la alemana
Grundrechtsausübungsfähigkeit
y distinta de la
Grundrechtsmün-
digkeit
, prontamente elaborada en la doctrina alemana posterior la Ley Fundamental de Bonn de 1949
(véase por todos Krüger, Hildegard, “Grundrechtsausübung durch Jugendliche (Grundrechtsmündigkeit)
und elterliche Gewalt”,
Familienrechtszeitschrift
, No. 11, 1956, p. 330) con base en el derecho privado,
que limita el ejercicio de los derechos fundamentales por parte del menor, al establecer una presunción
general de incapacidad jurídica iusfundamental por debajo de una determinada edad; críticamente
sobre dicha categoría, Mutius, Albert von, “Grundrechtsmündigkeit”,
Jura
, No. 5, 1987, p. 273.
182
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ser ejercidas a través de su representante.
4
Sin embargo, con base en el
carácter personalísimo de los derechos fundamentales, se ha pretendido la
indisolubilidad entre su titularidad y su ejercicio, lo que haría la distin-
ción entre las dos categorías superflua.
5
Ello explica que se establezcan
requisitos intrínsecos o extrínsecos para el reconocimiento de los derechos
fundamentales del individuo, pues con ellos se está presuponiendo no sólo
su titularidad sobre los mismos, sino su propia capacidad de ejercerlos,
indisolublemente unida a la primera, que no correspondería a cada perso-
na por el mero hecho del nacimiento.
6
La exigencia de una capacidad de
obrar iusfundamental, distinta de una capacidad jurídica iusfundamental,
quedaría así fuera de lugar, pues ambas las adquiriría el sujeto —mayor o
menor— simultáneamente, dependiendo de cada derecho fundamental, con
la titularidad del mismo. Pero analicémoslo con un poco más de detalle.
I
.
I
. ¿N
ECESARIA
IDENTIDAD
DE
LOS
SUJETOS
TITULAR
Y
EJERCIENTE
DEL
DERECHO
FUNDAMENTAL
?
La finalidad última de los razonamientos que se oponen a diferenciar titu-
laridad y ejercicio de los derechos fundamentales pretende ser el beneficio
del individuo, la tutela de sus intereses constitucionalmente protegidos, de
las que aquéllas son reflejo. Se trata de evitar que un tercero, representante
legal del menor, pueda suplantar su voluntad, defraudando aquel interés, o
que el representante legal pudiese argumentar que el representado sólo es
el “nudo” titular del derecho fundamental, mientras él es el titular del uso o
ejercicio del derecho, tal y como había sucedido durante largo tiempo con
las personas de sexo femenino. De ahí que una parte de la doctrina haya
negado largo tiempo la posibilidad de representación en el ejercicio de los
derechos públicos subjetivos y, en particular, de los derechos fundamen-
tales.
7
Detrás de este razonamiento se esconde, sin duda, una concepción
4
Cfr. Paul Kirchhof, “Die Grundrechte des Kindes und das natürliche Elternrecht”, en Paul Kirchhof,
Praxis des neuen Familienrechts
, Walter de Gruyter, Berlin/New York, 1978, p. 178.
5
En este sentido, Pasquale Stanzione,
Capacita e minore eta nella problematica della persona umana
,
Jovene editore, Camerino, 1975, p. 318ss. En España, respecto de los derechos personalísimos a los que
equipara los derechos fundamentales, Cfr. Díe Picazo, Gullón,
Sistema de derecho civil
, Vol.
IV
, Tecnos,
Madrid, 1990, p. 292.
6
Cfr. Paolo, Barile,
Il soggetto privato nella Costituzione italiana
, Cedam, Padova, 1953, pp. 7-8,
35ss.
7
Cfr. Sergio Panunzio, “Capacità.
II
. Diritto pubblico”, en
Enciclopedia giuridica
, Vol.
V
, Istituto della
Enciclopedia Italiana, Roma, 1988, p. 3; Karl-Heinz Hohm, “Grundrechtsträgerschaft und Grundrechts-
mündigkeit Minderjähriger am Beispiel öffentlicher Heimerziehung”,
Neue Juristische Wochenschrift
,
No. 50, 1986, p. 3111.
183
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de los derechos subjetivos en general, y de los derechos fundamentales en
particular, como poderes de la voluntad jurídicamente garantizados.
8
Dado
que el menor no podía expresar una voluntad jurídicamente relevante, por
carecer en general de capacidad de obrar, la misma debía ser expresada
por un tercero encargado de tutelar sus intereses, pero la voluntad de este
último, en el caso de los derechos fundamentales, no podía sustituir a la
del primero, dado que el derecho fundamental consistiría, precisamente,
en una capacidad de autodeterminación subjetiva insustituible. Por ello,
toda actuación del guardador o representante del menor en su beneficio o
interés había de ser considerada como una actuación propia del primero y
no una actuación en representación del segundo.
Ahora bien, el efecto de esta consideración de los derechos funda-
mentales como personalísimos y de la inescindibilidad entre titularidad y
ejercicio es el opuesto al que se pretendía: la negación de dicha distinción
sólo redunda en una mayor desprotección del objeto de los derechos fun-
damentales del menor y en una menor eficacia de su contenido. Así, por
ejemplo, la decisión de uno de los padres de un recién nacido de autorizar
una operación de altísimo riesgo que le podría salvar la vida, o, inversa-
mente, su decisión de no autorizar una transfusión de sangre al menor por
motivos religiosos, en ambos casos contra el criterio del otro progenitor,
no supondría el ejercicio, por representación de éste, de su derecho fun-
damental a la integridad física, sino únicamente el ejercicio, en nombre
propio, de la función legal de cuidado que los artículos 154 y 162 Código
Civil (en adelante
CC
) atribuyen a los padres en beneficio del hijo.
9
Lo
que traería consigo consecuencias difícilmente admisibles desde el punto
de vista de algunas de las garantías jurisdiccionales de dichos ámbitos
de libertad del menor; por ejemplo, el recurso de amparo constitucional
formulado en nombre del hijo por el progenitor disconforme con la resolu-
ción judicial que atribuyó la facultad de decidir al otro progenitor, estaría
abocado a la inadmisión por falta de contenido constitucional, puesto que
se trataría únicamente de una cuestión de legalidad ordinaria relativa a
8
Conforme a la denominada teoría de la voluntad formulada inicialmente por Bernhard, Windscheid,
Lehrbuch des Pandektenrechts
, Vol. I, Ebner & Seubert, Stuttgart, 1879, § 37, pp. 92-93. Sobre las
teorías de la voluntad y del interés, Cfr. Kelsen,
Reine Rechtslehre
, Franz Deuticke, Wien, 1976 (re-
impresión de la 2ª edición de 1960), pp. 137ss; Hart, Herbert-Lionel-Adolphus,
Essays on Bentham.
Jurisprudence and political theory
, Clarendon Press, Oxford, 1982, pp. 171ss; y, más recientemente,
en relación con la titularidad de los derechos subjetivos por parte del menor, Campbell, Tom D., “The
rights of the minor: as person, as child, as juvenile, as future adult”, en Alston, Parker, Seymour (Edits.),
Children, Rights and the Law
, Clarendon Press, Oxford, 1992, pp 4 y ss.
9
Cfr. Picazo y Gullón,
Sistema de derecho civil
, Vol.
IV
,
Op. cit.
, p. 292.
184
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
las potestades que la ley confiere a los padres en su función tuitiva de los
hijos, y no de la lesión del derecho a la integridad física de quien carecería
de la titularidad de dicho derecho.
El planteamiento cambia radicalmente cuando, sin renunciar a este
elemento voluntarista en la configuración del contenido de los derechos
subjetivos, se introducen elementos propios de la teoría del interés.
10
Los
derechos fundamentales, en tanto que derechos subjetivos, pueden ser
contemplados, entonces, como habilitaciones jurídicas para emitir actos
de voluntad con capacidad para exigir el cumplimiento de obligaciones
impuestas por el ordenamiento a determinados sujetos en beneficio de los
intereses de otro.
11
En tal caso no tiene por qué haber inconveniente en que
quien es titular del derecho y quien fácticamente realiza parte de su conte-
nido sean personas diferentes, porque a los ojos del derecho existe sólo un
interés, el de su titular que lo es también del ejercicio, y una sola voluntad,
también la del titular, aunque éste no siempre la exprese personalmente.
Con ello, se altera el principio conforme al cual no cabe representación en
el ámbito de los derechos fundamentales. Si se admite la posibilidad de
que un derecho fundamental sea ejercitado a través de un representante,
ha de ser porque el interés que éste proteja sea el interés del representado y
porque la voluntad que emita sea la que emitiría el representado si pudiese
ejercer el derecho por sí mismo.
12
No se trata, pues, de buscar la identidad
subjetiva entre titular y ejerciente mediante la negación de esta distinción,
sino mediante su identificación funcional, lo que conduce a que, aunque
el sujeto titular se sirva de un tercero para el ejercicio de algunas de las
facultades que constituyen su derecho, titularidad y ejercicio de las mis-
mas recaen sobre la misma persona en la medida en que el ordenamiento
oriente la actividad representativa a la expresión de la voluntad del titular
por sustitución y, por tanto, a la satisfacción de ese mismo interés.
10
Sobre dicha teoría, véase Ihering, Rudolf von,
Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen
Stufen seiner Entwicklung
, Vol.
III
, Scientia, Aalen, 1968 (reimpresión de la 5ª edición de Leipzig, 1906),
§§ 60, 61, pp. 332-333ss, que, curiosamente, toma los derechos de los menores como ejemplo de la
necesidad de identificar el derecho subjetivo con el interés jurídicamente protegido.
11
Véase, en general, para los derechos subjetivos, Enneccerus y Nipperdey,
Lehrbuch des Bürgerlichen
Rechts
, Vol.
I
.1, J.C.B. Mohr, Tübingen, 1952 (14ª edición), § 72, pp. 272-273ss, y, para los derechos
fundamentales, Reuter, Dieter,
Kindesgrundrechte und elterliche Gewalt
,
Op. cit.
, p. 52.
12
Cfr. Herbert-Lionel-Adolphus Hart,
Essays on Bentham
,
Op. cit.
, p. 184 (nota 86); Reuter, Dieter,
Kindesgrudrechte und elterliche Gewalt
,
Op. cit.
, pp. 52-53.
185
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I
.
II
. D
IFERENCIACIÓN
ENTRE
TITULARIDAD
Y
EJERCICIO
EN
RELACIÓN
CON
LAS
DIVERSAS
FACULTADES
QUE
CONSTITUYEN
EL
CONTENIDO
DEL
DERECHO
FUNDAMENTAL
Quienes, por diversas razones, no pueden ejercer por sí mismos parte de
las facultades de un derecho fundamental, pueden ver suplida voluntaria o
legalmente su falta de capacidad por la de un tercero que las ejerza en su
nombre e interés.
13
La expresa presencia constitucional de un mandato po-
sitivo de protección (Art. 39
CE
), dirigido tanto a los padres como a los po-
deres públicos, justifica que el menor, titular del derecho y de su ejercicio,
lo ejerza a través de un representante cuando no le sea posible ejercerlo
personalmente. El poder que confiere el derecho fundamental al individuo
se lo confiere para proteger un interés jurídicamente garantizado, que co-
incide con el ámbito de libertad objeto del derecho. La titularidad del de-
recho fundamental tiene por objeto un contenido abstracto que permanece
indemne durante toda la existencia de la persona, mientras la norma que
lo reconoce permanezca vigente. Por el contrario, el ejercicio del derecho
fundamental tiene por objeto el concreto contenido subjetivo del derecho
necesario en cada momento para la tutela del ámbito de libertad prote-
gido. El mismo incluye tanto el haz de facultades de defensa jurídica de
ese ámbito de libertad frente a intromisiones ilícitas, de exigencia jurídica
de una prestación por parte del Estado o de participación en la formación
del ordenamiento, como las facultades naturales de realización del propio
objeto del derecho. Este contenido subjetivo, en sí mismo diverso de un
derecho a otro, variará, además, durante el periodo temporal de la minoría
de edad, en el que el individuo está necesitado de protección.
En el caso de los derechos fundamentales de los menores o de los ma-
yores incapaces, parte del contenido de cada derecho fundamental sólo
puede satisfacer su objeto —el interés constitucionalmente protegido por
éste— mediante su utilización directa por el menor o incapaz, por lo que
únicamente cuando éste alcance la capacidad legal o natural necesaria
para su ejercicio podrá afirmarse su capacidad de obrar iusfundamental
respecto del mismo.
14
Pero otra parte de aquel contenido puede cumplir
esa función instrumental al servicio del ámbito de libertad protegido por el
derecho fundamental aun cuando sea un tercero el que ejercite en nombre
13
Dieter Reuter,
Kindesgrudrechte und elterliche Gewalt
,
Op. cit.
, pp. 52ss.
14
Ello lleva a los tribunales a restringir al máximo el concepto de derecho o facultad personalísimo. Cfr.
STC
311/2000, de 18 de diciembre
, en especial el voto particular.
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e interés del menor o incapaz las facultades atribuidas al mismo y que éste
no puede ejercer por sí al carecer de la capacidad natural o legal precisa
para ello.
15
II
. L
A
CAPACIDAD
DE
OBRAR
IUSFUNDAMENTAL
Una vez que se ha visto que es posible distinguir entre la titularidad y el
ejercicio del derecho fundamental, cabe preguntarse si la ausencia de una
determinada capacidad natural o legal en el individuo —sea por razón de
la edad o por cualquiera otra razón física o jurídica— para ejercer por sí
mismo alguna de las facultades en que consiste el derecho fundamental le
incapacita en general para su ejercicio, con lo que éste debería acontecer,
cuando ello sea posible, a través de representante, y cuáles son, entonces,
los criterios conforme a los cuales se ha definido esa falta de capacidad de
obrar iusfundamental y el momento de su adquisición.
II
.
I
. L
A
CAPACIDAD
DE
OBRAR
INFRACONSTITUCIONAL
:
SU
INAPLICABILIDAD
AL
EJERCICIO
DE
LOS
DERECHOS
FUNDAMENTALES
La primera cuestión a resolver es la relativa a si la capacidad de obrar
iusfundamental coincide o está sujeta a los mismos criterios que la ca-
pacidad de obrar infraconstitucional. Como es sabido, el ordenamiento
infraconstitucional no atribuye a los individuos desde su nacimiento la
capacidad para ejercer por sí mismos los derechos y obligaciones de los
que pueden ser titulares, sino que les exige, con carácter general, poseer
una capacidad vinculada a una capacidad de querer y entender. Esta ca-
pacidad se denomina capacidad de obrar, y el momento y requisitos para
su plena adquisición varían en función del sector del ordenamiento de
que se trate y de si tiene carácter general o ha sido establecida específica-
mente para determinados actos jurídicos.
16
Así lo corrobora la
LOPJM
, cuyo
artículo 2.1 establece el carácter restrictivo con el que se deben interpretar
las limitaciones a la capacidad de obrar del menor, asumiendo, pues, tá-
citamente que el menor es capaz de obrar, aunque sea de forma limitada.
15
Cfr.
Cruzan vs. Harnon 88 U.S. 1503 (1990).
16
Se trata de los requisitos necesarios para su adquisición plena, pues la adquisición limitada de capa-
cidad de obrar acontece junto con la adquisición de la capacidad jurídica, es decir, con el nacimiento.
La minoría de edad no constituye, pues, un
status
de incapacidad de obrar, sino únicamente un periodo
temporal, durante el cual la capacidad de obrar del menor se encuentra limitada en aras de su protec-
ción. Cfr. Castro, Federico de,
Derecho civil
, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1952, pp. 174ss.
187
I U S
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O T O Ñ O / I N V I E R N O
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La capacidad de obrar es plena únicamente para los mayores de edad (Art.
199ss, Art. 322ss,
CC
y Art. 199ss
CC
),
17
siempre que los mismos no hayan
sido incapacitados. Pero también lo es en el ámbito personal para los
emancipados, conforme al artículo 323
CC
. El Código Civil establece una
limitación genérica de la capacidad de obrar para quienes se encuentran
bajo la minoría de edad constitucional,
18
es decir, para los menores de 18
años, que es aplicable a la mayoría de los actos y negocios jurídicos que
éstos puedan realizar tanto en el ámbito civil como en el mercantil.
19
Por
su parte, el artículo 7
ET
, aunque mantiene la edad a la que se alcanza la
plena capacidad de obrar laboral en los 18 años, la reduce a los 16 años
para conferir al menor una capacidad de obrar limitada por la necesidad
del concurso del consentimiento de sus padres o tutores. En el ámbito pe-
nal, el artículo 19 del Código Penal (en adelante
CP
) y el artículo 1 de la Ley
Orgánica 5/2000, de 12 de enero, de Responsabilidad Penal de los Menores
(en adelante
LORPM
) rebajan a los catorce años la edad a partir de la cual
es posible exigir responsabilidad penal a los menores, aunque sea bajo un
régimen protector y educativo bien distinto al que se aplicaría a los mayo-
res de edad. Finalmente, en el ámbito del derecho administrativo, el artí-
culo 30 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de la
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en
adelante
LRJAP
y
PAC
) considera capaces de obrar, con carácter general, a los
menores de 18 años para la defensa de aquellos derechos e intereses cuya
actuación esté permitida por el ordenamiento jurídico administrativo sin la
asistencia de la persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela.
A través de buena parte de los actos jurídicos que el individuo puede
realizar en dichos sectores del ordenamiento se ejerce parte del contenido
de sus derechos fundamentales. Por ello, es preciso determinar si se pueden
17
El derecho foral vigente en el territorio de algunas comunidades autónomas del Estado español
contiene algunas peculiaridades en relación con la extensión de la capacidad de obrar limitada del
menor; así el Art. 5 de la Compilación de Derecho civil foral de Aragón permite, con carácter general
al mayor de 14 años celebrar por sí mismo toda clase de actos y contratos, con la asistencia en su caso
de sus padres, del tutor o de la Junta de Parientes; y la Ley 50 de la Compilación de Derecho foral de
Navarra confiere a los mayores de 14 años una capacidad limitada a determinados actos establecidos
en la propia Compilación.
18
En el Art. 5 de la Compilación de Derecho Civil foral de Aragón se sigue, para los menores de esta
comunidad autónoma, un régimen distinto, puesto que al menor de edad, mayor de 14 años, se le
considera, con carácter general capaz de obrar, y sólo excepcionalmente privado de dicha capacidad.
19
Limitación que se deduce
sensu contrario
de la plenitud de capacidad de obrar que se adquiere con-
forme al Art. 322
CC
con la mayoría de edad. Por su parte, los artículos 1 y 4 de Código de Comercio
reconducen la capacidad de ejercicio del comercio con carácter general a las disposiciones del Código
Civil.
188
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trasladar aquellas limitaciones de la capacidad de obrar a los ámbitos de
ejercicio de esos derechos fundamentales, y aquélla se convierte también
en una capacidad de obrar iusfundamental que se adquiere en el mismo
momento y con el mismo contenido que la capacidad de obrar infracons-
titucional.
Hacer depender la capacidad de ejercer los derechos fundamentales,
es decir, la capacidad de obrar iusfundamental, de la capacidad de obrar
infraconstitucional,
20
conduciría a una restricción injustificada del conte-
nido de los derechos fundamentales de aquellos individuos que no poseen
la capacidad de obrar iusfundamental plena.
21
Ello es aún más peligroso
cuando se pretende que la limitación de esa capacidad de obrar iusfunda-
mental tenga el mismo carácter general que posee en el ámbito del derecho
privado la limitación de la capacidad de obrar de menores e incapaces, y
cuando, además, ningún texto constitucional —y el nuestro en esto no es
una excepción— contiene previsión alguna respecto de dicha traslación
de los requisitos de capacidad.
22
En efecto, la exigencia de una capacidad
de obrar infraconstitucional expresa la necesidad de proteger en el tráfico
jurídico al individuo cuya capacidad está limitada frente a las consecuen-
cias indeseadas de sus actos (deber de protección del menor del artículo
39
CE
), pero también a los terceros que entablen una relación jurídica con
aquél, frente a la inseguridad jurídica que conllevaría permitirle actuar
libremente y después revocar las actuaciones que le hubiesen sido perju-
diciales (principio de seguridad jurídica del Art. 9.3
CE
). Sin embargo, el
ejercicio de los derechos fundamentales, aunque puede estar delimitado o
limitado por esas dos exigencias de rango constitucional, no puede verse
desplazado por las mismas, sino que ha de ser cohonestado con ellas, a
las que atribuye, además, un significado particular. Por tanto, no parece
posible, en principio, trasladar la capacidad de obrar infraconstitucional
al ejercicio de los derechos fundamentales, sino que la capacidad para
ejercitar estos derechos, esto es, su
capacidad de obrar iusfundamental
, ha
de tener un significado y un sentido propios. Es cierto que el ejercicio de
los derechos fundamentales, a diferencia de su titularidad, hace referencia
a la capacidad actual del individuo para disfrutar del ámbito de libertad
20
Tal y como hace Fehnemann, Ursula,
Die Innehabung und Wahrnehmung von Grundrechten im
Kindesalter
, Duncker & Humblot, Berlin, 1983, pp. 32ss, 38.
21
Karl-Heinz Hohm,
Grundrechtsträgerschaft und Grundrechtsmündigkeit Minderjähriger am Bei-
spiel öffentlicher Heimerziehung
,
Op. cit.
, p. 3110.
22
En este sentido Cfr. Hesse, Konrad,
Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutsch-
land
, C.F. Müller, Heidelberg, 1993, pp. 121-122.
189
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O T O Ñ O / I N V I E R N O
2 0 0 7
garantizado,
23
por lo que la ausencia de ciertas cualidades naturales o
legales puede condicionar la extensión de ese disfrute autónomo. Pero,
ello no implica subordinar el ámbito de libertad en que consiste el objeto
del derecho fundamental, a cualesquiera valores constitucionales que se
persigan con esta exigencia capacitaria, y mucho menos pervertir su sig-
nificado normativo.
II
.
II
. L
A
CAPACIDAD
DE
OBRAR
IUSFUNDAMENTAL
:
SEMEJANZAS
Y
DIFERENCIAS
CON
LA
CAPACIDAD
DE
OBRAR
INFRACONSTITUCIONAL
Ciertamente, se requieren unas determinadas cualidades naturales y lega-
les para el ejercicio autónomo de los derechos fundamentales. Quien, por
ser menor o por estar incapacitado, carece de capacidad para escribir o
simplemente comunicar, difícilmente puede ejercer ciertas facultades del
derecho al secreto de las comunicaciones, quien aún no puede realizar un
juicio valorativo, debido a su inmadurez, tampoco puede ejercitar su li-
bertad de conciencia, etc. Buena parte de las facultades que constituyen el
contenido normativo de estos derechos no pueden ser ejercitadas mediante
un tercero, dado que la satisfacción del interés protegido por el derecho
fundamental sólo se satisface mediante el ejercicio autónomo del indivi-
duo de aquellas facultades naturales. Otra parte, como, por ejemplo, la
facultad de asociarse mediante la suscripción de acciones de una sociedad
mercantil, sí puede ejercerse a través de un tercero. Sin embargo, la capa-
cidad requerida para el ejercicio autónomo de los derechos fundamentales
no coincide con la requerida para obrar con eficacia jurídica en los niveles
infraconstitucionales.
Una y otra capacidad pueden tener en común el efecto habilitante para
el ejercicio de facultades y derechos, pero en casi todo lo demás sus di-
ferencias priman sobre sus semejanzas. En primer lugar, mientras que la
capacidad de obrar infraconstitucional tiene regímenes muy distintos se-
gún el sector del ordenamiento en el que pretenda operar, e, incluso, según
que se trate de una capacidad genérica o específica, la capacidad requerida
para el ejercicio de los derechos fundamentales no puede variar según el
sector del ordenamiento, so pena de ser confundida con la delimitación del
ámbito de ejercicio del derecho fundamental. La capacidad de obrar iusfun-
damental debe regirse por unos únicos criterios comunes a todos los sujetos
23
Cfr. Günther Dürig,
Art. 19.
III
GG
(1958), en Maunz/Dürig (Edits.),
Grundgesetz: Kommentar
, Vol.
I
, C.H. Beck, München, 1999, p. 13.
190
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
que pretendan ejercer los derechos fundamentales, lo hagan frente al Es-
tado o entre los particulares, sin perjuicio de que el ámbito de ejercicio en
uno y otro caso pueda ser diferente por la diversa naturaleza de la relación
jurídica en que se desarrollan. Así, por ejemplo, la capacidad para ejercer el
derecho a la propia imagen no puede estar en función de que el individuo
se relacione con los particulares o con la Administración, por más que la
extensión de su ejercicio pueda ser distinta en uno y otro caso.
En segundo lugar, la exigencia de una capacidad de obrar infraconsti-
tucional se apoya en la heteroprotección de la persona, de ahí que no en-
cuentre inconvenientes en utilizar diversos criterios para la adquisición de
la capacidad plena, entre los que está fijar una edad mínima general, que
suele coincidir con la mayoría de edad. Sin embargo, el establecimiento
de una capacidad de obrar iusfundamental debe tener en cuenta que los
individuos incapaces de ejercer por sí mismos los derechos fundamentales
se encuentran necesitados de heteroprotección en aras de que alcancen
su capacidad de autoprotección, lo que obliga a que el criterio a utilizar
para su adquisición tenga en cuenta las circunstancias concretas de cada
individuo y su progresiva capacitación de autoprotección. La exigencia
de capacidad de obrar iusfundamental conforme a criterios muy gene-
rales, conduciría a mermar la eficacia del propio derecho fundamental,
pues constitucionalmente lo único que se puede exigir para el ejercicio
autónomo de un derecho fundamental es la presencia individual de una
madurez suficiente como para expresar una voluntad de autorrealización
propia; y, de otro lado, conduciría también a mermar la eficacia de las
normas constitucionales y legales de protección del menor, que, teniendo
en cuenta la especial posición en que éste se encuentra por voluntad del
texto constitucional, no puede permitir su desprotección.
24
Por ello, se puede decir que falta fundamento constitucional al esta-
blecimiento de una regla general de incapacidad de obrar iusfundamental
de menores o de incapacitados, en tanto éstos no hayan alcanzado una
determinada edad, un determinado grado de madurez o de capacidad en
relación con cada derecho fundamental.
25
Más bien al contrario, la
CE
de
1978 no ha previsto una genérica incapacidad de obrar iusfundamental de
24
Cfr. Gerhard Robbers,
Partielle Handlungsfähigkeit Minderjähriger im öffentlichen Recht
,
Deutsche
Verwaltungsblatt
, Vol. 102, No. 14, 1987, p. 713.
25
Konrad Hesse,
Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland
,
Op. cit.
, pp.
121-122; Hohm, Karl-Heinz,
Grundrechtsträgerschaft und Grundrechtsmündigkeit Minderjähriger am
Beispiel öffentlicher Heimerziehung
,
Op. cit.
, p. 3110.
191
I U S
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O T O Ñ O / I N V I E R N O
2 0 0 7
los menores, sino sólo la posibilidad de contemplar legalmente incapaci-
dades específicas, derivadas de la conjunción entre el ejercicio del derecho
fundamental y el mandato constitucional de protección del menor.
26
Del
silencio constitucional no es posible, pues, deducir una regla normativa
restrictiva de la eficacia de los derechos fundamentales. Por supuesto que
para el ejercicio de los derechos es precisa una determinada capacidad
natural o fáctica, que de faltar, ha de ser tenida en cuenta por el ordena-
miento a la hora de regular el ejercicio de los derechos fundamentales y a
la hora de delimitarlos o limitarlos en atención a otros bienes constitucio-
nalmente protegidos, como el mandato de protección del menor (Art. 39
CE
) o el de respeto a la seguridad jurídica (Art. 9.3
CE
). Pero ello no conduce
a una presunción de incapacidad de éste para el ejercicio autónomo de
sus derechos fundamentales, de modo que sean ellos quienes prueben la
posesión de la capacidad de querer y entender suficientes para un ejercicio,
que, de otro modo, les estaría constitucionalmente excluido ejercer por
sí mismos. Al contrario, ha de ser el legislador el que, cuando establece
determinadas condiciones para el ejercicio de un derecho fundamental o
cuando lo delimita, excluyendo del mismo determinadas conductas en aras
de la protección del menor o de otros bienes y derechos constitucionales,
justifique suficientemente la conformidad constitucional de estas limita-
ciones o delimitaciones. De no existir éstas debe presumirse la capacidad
de obrar iusfundamental del sujeto menor.
27
III
. E
L
EJERCICIO
DE
LOS
DERECHOS
FUNDAMENTALES
POR
LOS
MENORES
DE
EDAD
La afirmación de una genérica capacidad de obrar iusfundamental del me-
nor que éste adquiriría gradualmente, dependiendo de la facultad que trate
de ejercer, así como de su concreta capacidad legal, sólo hace referencia a
uno de los aspectos del ejercicio de los derechos fundamentales, el ejercicio
autónomo de los mismos por parte del menor. Sin embargo, ya se ha visto,
cómo tanto la estructura normativa de los derechos fundamentales, como
la función que éstos cumplen respecto del individuo, en su capacidad para
producir comunicaciones sociales, permiten entender que el menor pueda
ejercer sus derechos fundamentales no sólo de forma autónoma sino tam-
bién a través de un representante.
26
Cfr.
STC
141/2000, de 29 de mayo, F.J.5º
y
STC
154/2002, de 18 de julio, F.J. 9º a)
.
27
En un sentido semejante, Hohm, Karl-Heinz,
Grundrechtsträgerschaft und Grundrechtsmündigkeit
Minderjähriger am Beispiel öffentlicher Heimerziehung
,
Op. cit.
, pp. 3111-3112.
192
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
Que ello sea posible depende de tres elementos bien distintos entre
sí: de una parte, de que la facultad, parte del contenido del derecho fun-
damental, que se pretende ejercer mediante persona interpuesta, sirva al
concreto interés propio del menor de edad. Por ello, ni todos los derechos
fundamentales ni todo su contenido, por muy personalísimos que se pue-
dan considerar, impiden su ejercicio indirecto; pero, a la inversa, tampoco
todas las facultades en que se puede descomponer un derecho fundamental
pueden ser ejercidas en cualquier momento a través de un representante,
como sucedería con el derecho de propiedad. En segundo lugar, que el
menor pueda ejercer autónomamente sus derechos fundamentales también
depende de que haya adquirido la capacidad de obrar necesaria, lo cual
obliga al análisis de los criterios con los que el legislador puede concretar
esa abstracta condición de ejercicio. Por último, dicho ejercicio autónomo
también depende de la ponderación que el legislador haya realizado de la
presunción de capacidad de obrar del menor y de la necesidad de protec-
ción que el mismo tiene, o lo que es lo mismo, dependerá de la pondera-
ción que el legislador haya hecho entre autoprotección y heteroprotección,
respecto del ejercicio de los derechos por el menor y la eficacia que éstos
tengan en las relaciones paterno-filiales o tutelares. A todo ello se dedica-
rán los epígrafes siguientes.
III
.
I
. M
ODALIDADES
DE
EJERCICIO
1) Ejercicio directo por el menor (autoejercicio)
Como regla general, el menor puede ejercer por sí mismo todos los derechos
fundamentales, aunque no todas las facultades que constituyen su contenido
constitucional. En efecto, hay facultades del contenido de un derecho funda-
mental que, por su propia naturaleza fáctica y por el efecto que tienen sobre
el logro del interés constitucionalmente protegido, sólo pueden ser ejercidas
personal y directamente por el titular del derecho. Pero también existen otras
facultades del mismo y de otros derechos fundamentales, que, aun siendo
ejercitables por el guardador o representante legal del menor, éste puede
ejercerlas por sí mismo alcanzada determinada capacidad.
En el primero de los ámbitos (actos naturales) se encuadran todos aque-
llos actos naturales que forman parte del ámbito de libertad garantizado
por el derecho fundamental.
28
El padre o tutor del menor no puede vivir,
28
Cfr. Gustav Kuhn,
Grundrechte und Minderjährigkeit
, Luchterhand, Neuwied a.R./Berlin, 1965, pp. 38ss.
193
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2 0 0 7
pensar, hablar y expresarse, desplazarse físicamente, o, incluso reunirse,
por ejemplo, en nombre y representación de aquél.
29
Ciertas facultades
naturales del derecho a la vida, la libertad personal, la libertad ideológica
y de conciencia, el derecho a la intimidad, al honor o a la propia imagen,
la libertad de expresión y de información, de creación artística, el dere-
cho de reunión y manifestación o del derecho de huelga sólo pueden ser
ejercitadas por el menor, puesto que el interés al cual sirve su garantía
como parte del contenido de esos derechos fundamentales únicamente
se ve satisfecho si es el propio menor el que realiza las acciones en que
consisten. A ello no obsta que el menor no posea la capacidad física o
psíquica necesaria para el desarrollo de dichas facultades, cuando, por ser
demasiado pequeño, no puede aún desplazarse y expresarse libremente, ni
siquiera tener una ideología propia. Eso es una circunstancia fáctica que
afecta tanto al menor como al mayor de edad y que no constituye una
limitación jurídica de la capacidad de obrar iusfundamental del primero,
que en este caso posee desde su nacimiento y adquiere simultáneamente
con la titularidad del derecho, dado que no es posible unificar jurídica-
mente el momento de adquisición de esa capacidad natural ni para todos
los menores de edad ni para todos los derechos fundamentales.
30
Y tampo-
co constituye un obstáculo jurídico para el ejercicio de cualquiera de esas
facultades iusfundamentales por parte del menor de edad, el hecho de que
el mismo pueda venirle legalmente restringido en aras de su protección o
de la tutela de derechos o intereses de terceros,
31
incluso, en su caso, con
el establecimiento de los correspondientes mecanismos de responsabilidad
jurídica del menor.
32
El segundo de los ámbitos de ejercicio directo por parte del menor de
sus derechos fundamentales es el de las facultades que conllevan la rea-
lización de actos jurídicamente relevantes (actos o negocios jurídicos). En
29
Ibid.
, pp. 39-40.
30
Idem
., Röll, Monika,
Die Geltung der Grundrechte für Minderjährigen
, Duncker & Humblot, Berlin,
1984, pp. 38-39; en un sentido diverso, Dürig, Günther,
Art. 19
III
GG
,
Op. cit.
, p. 13 y Kirchhof, Paul,
Die Grundrechte des Kindes und das natürliche Elternrecht
,
Op. cit.
, pp. 177-178; también en un
sentido contrario, aunque sin disociar titularidad y ejercicio de los derechos fundamentales, Pace, Ales-
sandro,
Problematica delle libertà costituzionale. Parte generale
, Cedam, Padova, 1990 (2ª edición),
p. 140.
31
Cfr. Gustav Kuhn,
Grundrechte und Minderjährigkeit
,
Op. cit.
, pp. 39-40; Röll, Monika,
Die Geltung
der Grundrechte für Minderjährigen
,
Op. cit.
, pp. 38-39.
32 Véanse, con carácter general, la responsabilidad extracontractual directa (Art. 1902
CC
) e indirecta
(Art. 1903
CC
) del menor, según proceda, su responsabilidad penal (Art. 19
CP
y Arts. 1 y 3 y 61.3
LORPM
)
y su responsabilidad administrativa-sancionadora (regulada de forma específica por diversas normas
administrativas).
194
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
este sentido, el reconocimiento que realiza la Ley Orgánica 1/1996, de 15
de enero, de Protección Jurídica del Menor (en adelante
LOPJM
) de una serie
de derechos fundamentales al menor de edad, no ha de ser visto como una
reiteración baladí de las abstractas disposiciones constitucionales del Título
I
, sino una expresa confirmación legal de su capacidad para ejercerlos, con
el único requisito adicional de la presencia de madurez suficiente. Respecto
a los
actos que implican el ejercicio material o procesal
del derecho fun-
damental, presupuesta una determinada capacidad de querer y entender
del menor, esto es, una determinada autonomía volitiva, producto de su
madurez, la tradicional presunción legal de limitación de la capacidad de
obrar del menor debe ser sustituida por la presunción constitucional que
le atribuye esa capacidad cuando el negocio jurídico sea necesario para
el disfrute del objeto del derecho fundamental, y no exista una expresa
limitación legal de dicha capacidad de obrar iusfundamental constitucio-
nalmente justificada. Allí donde el legislador ha guardado silencio y no
ha limitado la capacidad de obrar iusfundamental del menor de edad, esto
es, donde no ha excluido su autoejercicio de los derechos fundamentales,
debe operar la regla general de la capacidad del menor siempre que tenga
suficiente madurez; a una interpretación tal obliga la nueva
LOPJM
, cuyo
artículo 2 establece la necesidad de interpretar restrictivamente las limita-
ciones de su capacidad de obrar,
33
y en la que se regula el disfrute por parte
del menor de una buena parte de los derechos y libertades constitucional-
mente garantizados. Consciente de ello, el artículo 162.2 1ª
CC
excluye de
la potestad de representación paterna o materna aquellos “actos relativos
a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes
y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo”,
34
mien-
tras que el artículo 30
LRJAP
y
PAC
prevé que los menores tendrán capacidad
de obrar para el ejercicio y defensa de aquellos derechos e intereses cuya
actuación esté permitida por el ordenamiento jurídico-administrativo sin
la asistencia de la persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela.
Del mismo modo, a
sensu contrario
de lo dispuesto en el artículo 9.3.c) de
la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía
del paciente (en adelante
LRAP
), el menor con suficiente madurez (capa-
33
En un sentido semejante, véase el Art. 133.3 de la Ley 9/1998, de 15 de julio, de la Generalidad de
Cataluña, del Código de Familia.
34
En el ámbito foral, véase el Art. 155.2 a) del Código de Derecho de Familia de Cataluña, que utiliza
también el criterio de la madurez; el Art. 5 de la Compilación de Derecho civil foral de Aragón, que uti-
liza el criterio de la edad para eximir al menor de esa representación legal; idéntico criterio al utilizado
por la Ley 63.2 en relación con la Ley 50 de la Compilación de Derecho foral de Navarra.
195
I U S
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O T O Ñ O / I N V I E R N O
2 0 0 7
cidad para querer y comprender el sentido y alcance de la intervención)
puede consentir una determinada intervención quirúrgica necesaria para
salvaguardar su vida o su integridad física, sin necesidad del concurso de
la voluntad de sus guardadores legales, ejerciendo, con ello, el derecho del
artículo 15
CE
.
2) Ejercicio indirecto, a través de un tercero (heteroejercicio)
Como ya se tuvo ocasión de poner de relieve, los padres o tutores de los
menores, en contra de lo que se puede pensar, no sólo asumen una posi-
ción de guardadores de los intereses del menor, sino que pueden llegar a
ejercer en nombre de éste algunas de las facultades que forman parte del
contenido de sus derechos fundamentales
35
con la finalidad de dotarles de
la máxima efectividad posible, extendiendo no sólo su dimensión objetiva
sino también este aspecto de su dimensión subjetiva. Es más, tanto la le-
gislación estatal
36
como la autonómica
37
encomiendan a los representantes
legales, o a quienes tienen legalmente atribuida la protección del menor,
el ejercicio de ciertas facultades que forman parte del contenido de los
derechos fundamentales del menor, lo que pone de relieve, una vez
más,
la estrecha relación que existe entre la consideración del menor como
sujeto de derechos fundamentales y el proceso de protección del que es
beneficiario. Desde este punto de vista, dado que la necesidad de hetero-
protección del menor conduce a que el legislador haya limitado su capaci-
dad de obrar iusfundamental en muchos ámbitos, queda un campo abierto
relativamente extenso dentro del cual la función de heteroprotección de
los representantes legales del menor les convierte en instrumentos a su
servicio para el ejercicio de buena parte de las facultades que configuran
sus derechos fundamentales.
Sólo cuando se pueda satisfacer el interés del menor a través de la
actuación del tercero, cabe esa modalidad de ejercicio indirecto. En este
35
Cfr. Paul Kirchhof,
Die Grundrechte des Kindes und das natürliche Elternrecht
,
Op. cit.
, p. 178.
36
Cfr. Art. 4.5, Art. 6.3, pero, sobre todo, el Art. 10
LOPJM
y el Art. 162
CC
, que confieren respectivamente
a los menores el derecho a recabar de las administraciones públicas “la asistencia adecuada para el
efectivo ejercicio de sus derechos.
..”, y a los padres la representación legal de los hijos, salvo en los
derechos de la personalidad que, “de acuerdo con la Ley y sus condiciones de madurez pueda ejercer
por sí mismo”.
37
Véase, por todos, el Art. 18.1 g) de la Ley del Principado de Asturias 1/1995, de 27 de enero, de
Protección del Menor (en adelante
LPAPM
), que considera un mecanismo de protección a ejercitar por
la Administración del Principado, cualesquiera acciones penales o civiles que puedan corresponder al
menor.
196
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
sentido, las facultades iusfundamentales que consisten en actos naturales
dirigidos a la realización del ámbito de libertad constitucionalmente pro-
tegido no parecen aptas para esa interposición de un tercero en el ejercicio
de las mismas. El pensamiento libre, el movimiento de un lugar a otro,
la decisión de reunirse en un espacio físico, la expresión de ideas u opi-
niones, pero también la comunicación secreta, sólo pueden ser realizadas
por el mismo sujeto que se beneficia de la libertad ideológica, la libertad
personal, el derecho de reunión, la libertad de expresión o el secreto de las
comunicaciones, por poner algunos ejemplos.
Fuera de aquellos supuestos en los que la actuación personal del me-
nor es insustituible es posible e, incluso, obligada la intervención de los
representantes o guardadores legales del menor para el ejercicio de sus
derechos fundamentales. Como tales se han de considerar los padres del
menor, actúen conjunta o individualmente,
38
el defensor judicial nombra-
do
ad hoc
(Art. 163
CC
),
39
el tutor o curador (Art. 267
CC
), en su caso a la
correspondiente institución autonómica de menores cuando los menores
se encuentren en situación de desamparo
40
y al Ministerio Fiscal.
41
Este
heteroejercicio puede tener lugar tanto con respecto a facultades de na-
turaleza material, como con respecto a facultades de naturaleza procesal,
y, dentro de las primeras, tengan éstas carácter negocial o no. Así, por
ejemplo, cuando el menor, dada su falta de madurez, no puede prestar su
consentimiento para la celebración de un negocio jurídico a cuyo través se
ejerce una facultad iusfundamental, como por ejemplo ejercer su derecho
de asociación formando parte de una sociedad civil o mercantil, o ejercer
su derecho a la propia imagen, cediendo su explotación comercial a un
tercero, sus padres pueden ejercer esa facultad en su nombre (
sensu contra-
rio
del Art. 162
CC
en relación con el Art. 1263
CC
). Lo propio cabe decir de
las facultades de ejercicio del derecho fundamental que se manifiestan en
la relación del menor con la Administración Pública. En el ordenamiento
español los padres pueden prestar en nombre del menor su consentimiento
para una operación quirúrgica que conlleve una injerencia en su integri-
dad física o que implique la práctica de una interrupción voluntaria del
embarazo, un ensayo clínico o una técnica de reproducción asistida (Art.
38
Cfr. Arts. 154.1, 156, 162 y 163
CC
; Art. 14 de la Compilación de Derecho civil foral de Aragón; Art.
155 del Código de Familia de Cataluña; Ley 63.2 de la Compilación de Derecho foral de Navarra.
39
Y la Junta de Parientes, conforme al Art. 5.2 de la Compilación de Derecho civil foral de Aragón.
40
Véase, por todas las disposiciones autonómicas, el Art. 14
LPAPM
.
41
Conforme al Art. 10.2 b)
LOPJM
.
197
I U S
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O T O Ñ O / I N V I E R N O
2 0 0 7
9.3.c) y 9.4
LRAP
)
42
y, del mismo modo, deben reclamar del Estado, en su
nombre, su escolarización obligatoria, dando, con ello, efectividad a su
derecho a la educación, por poner dos ejemplos significativos.
3) Criterios para el autoejercicio de los derechos fundamentales por el
menor: su gradual autonomía volitiva
a) La edad, la capacidad natural y la madurez
En el epígrafe anterior se ha realizado una clasificación de los supuestos
de ejercicio de los derechos fundamentales por parte del menor, a partir
de que éste los ejerciese por sí sólo o de que el ordenamiento estableciese
su incapacidad de obrar iusfundamental y encomendase su ejercicio a su
representante legal. El legislador ha utilizado diversos criterios heterogé-
neos en función del sector del ordenamiento del que se trate y del ámbito
de la realidad en el que se debiera desarrollar la actividad iusfundamental
del menor, para determinar el momento en el que cabe uno u otro tipo
de ejercicio. Si, como se ha dicho, la posesión de capacidad de obrar ius-
fundamental por parte del menor ha de ser considerada la regla, puesto
que sólo de este modo se da satisfacción a la conjunción que debe existir
entre su heteroprotección y su autoprotección, es preciso analizar ahora la
constitucionalidad de los criterios utilizados por el legislador para el re-
conocimiento de su capacidad para ejercitar autónomamente sus derechos
fundamentales. Los principales criterios que los diferentes ordenamientos
jurídicos suelen utilizar para delimitar la capacidad de obrar iusfunda-
mental del menor son tres:
43
la adquisición de una determinada edad, bien
sea general para todos los derechos,
44
bien sea específica según de qué
derecho o facultad se trate;
45
la presencia de una determinada capacidad
42
Más allá de los supuestos de heteroejercicio previstos por la legislación básica estatal en materia de
autonomía del paciente, diversas disposiciones legales autonómicas extienden, con dudosa constitucio-
nalidad, la capacidad de heteroejercicio por parte de los padres y tutores de la facultad de autodeter-
minación sanitaria de todo individuo menor de 16 (Navarra y Valencia) o 18 años (Baleares, La Rioja),
recluyendo la voluntad del menor a un mero derecho a ser oído.
43
Pieroth y Schlink,
Staatsrecht
II
- Grundrechte
, C. F. Müller, Heidelberg, 1987 (3ª edición), p. 37,
hacen referencia sólo a dos de los criterios, la madurez y la edad, aunque el primero parece incluir el
de la capacidad natural del menor.
44
Véase Ursula Fehnehmann,
Die Innehabung und Wahrnehmung von Grundrechten im Kindesalter
,
Op. cit.
, pp. 38ss; véase también la jurisprudencia de la House of Lords británica,
Parker LJ ([1985] 1
All
ER
533 at 540, [1985] 2WLR 413 at 423
.
45
Cfr. Günther Dürig,
Art. 19
III
GG
,
Op. cit.
, p. 13; Stein, Ekkehart,
Das Recht des Kindes auf Selbs-
tentfaltung in der Schule
,
Op. cit.
, pp. 30 y ss; véase también el § 5.1 y 2 de la Ley alemana sobre
198
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
natural para el ejercicio de los derechos;
46
o, por último, la exigencia de
una determinada madurez intelectual.
47
Es posible una combinación de to-
dos o varios de ellos
48
dentro del mismo ordenamiento, aunque siga siendo
predominante el más rígido de la exigencia de una determinada edad (la
mayor edad) por el individuo.
49
El Código Civil en sus artículos 154ss combina los criterios de la edad
y la madurez
50
e impregna con ellos una buena parte del resto de sectores
del ordenamiento jurídico. La capacidad de obrar laboral, determinante de
la capacidad para ejercer ciertas facultades de los derechos de huelga y
sindicación, se adquiere, según el artículo 7 del Real Decreto Legislativo
1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante
ET
), a los 16 años para
los menores emancipados o con la autorización de sus padres o tutores.
Y también en lo que se refiere a la capacidad necesaria para ejercer la
libertad de elección de centro docente, vinculada a la libertad ideológica
y de conciencia, y al derecho a la educación, el artículo 4.1.b) de la Ley
Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del derecho a la educación y el
artículo 2.2 del Real Decreto 366/1997, de 14 de marzo, por el que se regu-
la el régimen de elección del centro educativo, habilitan sólo a los mayores
de edad a decidirlo por sí mismos, correspondiendo, en caso contrario, esta
competencia a los padres o tutores del menor de edad. En el ámbito proce-
sal es donde, como se ha visto, la aplicación del criterio de la edad es, en
general, más rígida y donde plantea más problemas de constitucionalidad.
La
LEC
es la más inflexible en el uso del criterio de la edad, e impide por
completo al menor ejercer la acción penal por sí mismo en defensa de sus
derechos fundamentales;
51
mientras que el artículo 16.2 del Real Decreto
formación religiosa de los niños, que considera los 14 años edad suficiente para el ejercicio de la libertad
religiosa por parte del menor.
46
Cfr. Günther, Dürig,
Op. cit.
, p. 13; Stern, Klaus,
Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland
,
Op. cit.
, p. 1069.
47
Cfr. Albert Bleckmann,
Staatsrecht
II
. Die Grundrechte
,
Op. cit.
, p. 421; igualmente en la jurispru-
dencia británica: House of Lords,
Gillick vs. West Norfolk and Wisbech Area Health Authority [1985]
3 All
ER
402
.
48
Véase, por ejemplo, Klaus Stern,
Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland
,
Op. cit.
, pp.
1068-1069.
49
Sobre el criterio de la edad como “semisospechoso de inconstitucionalidad”, Cfr. Tribe, Lawrence H.,
American Constitutional Law
, The Foundation Press, Mineola, New York, 1985 (2ª edición), p. 1592.
50
Un ejemplo modélico de esta misma combinación lo ofrece el Art. 133 del Código de Familia de
Cataluña, que impone la obligación de ejercer la patria potestad
para facilitar el pleno desarrollo de
la personalidad del menor
y obliga a
oír
al mayor de 12 años, en todo caso, y al menor si tuviere
suficiente conocimiento
, con una modélica combinación de los criterios edad y madurez.
51
Véanse Arts. 102 y 271
LEC
r.
199
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2 0 0 7
Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el texto refundido
de la Ley de Procedimiento Laboral (en adelante
LPL
) reproduce el criterio
de los 16 años fijado en el
ET
. Por su parte, la
LEC
utiliza también la edad,
combinado con el de la madurez, como criterio determinante del autoejer-
cicio de las facultades procesales por parte de los menores, en la medida
en que les permite ejercerlas con la asistencia, autorización o habilitación
de su representante legal o tutor en los casos en que legalmente sea posible
(Art. 162.2.1ª
CC
). Igualmente, como ya se dijo, el legislador sanitario ha
previsto (Art. 9.4
LRAP
), con dudoso apoyo constitucional en la necesidad
de protección del menor,
52
el criterio de la mayoría de edad para la presta-
ción del consentimiento en prácticas abortivas, ensayos clínicos o técnicas
de reproducción asistida.
El criterio de la capacidad natural se encuentra habitualmente implícito
en la necesidad de suficiente madurez del menor, por lo menos para el ejer-
cicio de ciertas facultades de los derechos fundamentales. Así, como ya se
dijo, el artículo 162.2.1ª
CC
exige la presencia de una determinada madurez
intelectual en el menor para la realización de actos relativos a derechos de
la personalidad sin el concurso de su representante legal. Esta madurez y
la previsión legal reconocen al menor la capacidad de obrar necesaria para
celebrar contratos a través de los cuales ejercitar un derecho fundamental.
A ella se refiere, respecto del ejercicio del derecho al honor, la intimidad
y la propia imagen del menor el artículo 3.1 de la Ley Orgánica 1/1982,
de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad
Personal y Familiar y a la Propia Imagen, y el artículo 9.3.c)
LRAP
, respecto
del derecho a la integridad física. También el artículo 9.2 de la
LOPJM
utiliza
el criterio de la madurez al referirse al derecho del menor a ser oído en los
procedimientos administrativos que le afecten —y a través de los cuales
ejerce sus derechos fundamentales—, cuando tenga suficiente juicio. Una
solución muy parecida es la adoptada por el artículo 18 de la Ley 29/1998,
de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa,
que reproduce el criterio de la madurez utilizado por el ordenamiento
administrativo material (Art. 30
LRJAP
y
PAC
). Y el artículo 21.1 de la Con-
vención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, por poner un
último ejemplo, vuelve a obligar a los estados a tener en cuenta las opi-
niones del niño en función de su edad y madurez, en los procedimientos
52
Como ha puesto de relieve la Corte Suprema de los Estados Unidos en su decisión Planned Paren-
thood vs. Danforth, 428 U.S. 52, 74 (1976), respecto de la necesidad de consentimiento paterno para
que la menor sea sometida a un aborto.
200
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
que le afecten. La madurez y suficiente juicio del que hablan los preceptos
mencionados es claro que sólo se alcanza presupuestas unas determinadas
capacidades naturales, pero no se puede identificar con éstas.
4) La gradual autonomía volitiva del menor
El criterio adoptado por el legislador o por cualquier otro poder público
para enervar la inicial presunción de capacidad de obrar iusfundamental
del menor tiene que ser compatible con la posición constitucional de éste,
conforme a los artículos 10, 12 y 39
CE
. En este sentido, la necesidad de
que la heteroprotección deje paso paulatinamente a la autoprotección
obtiene un mayor reflejo mediante un criterio como el de la madurez que
mediante la fijación de una o varias edades a las que se adquiere la capa-
cidad para ejercer ciertos derechos, pues se adecua mejor a la diversidad
de situaciones psicológicas de madurez que experimenta el individuo en el
periodo de su vida denominado minoría de edad.
53
Por ello, sea cual fuere
el criterio utilizado por el legislador, el mismo sólo encuentra justificación
constitucional, por lo que se refiere a la limitación de la capacidad de
obrar iusfundamental del menor, si tiene en cuenta su gradual autonomía
volitiva como criterio para que sea desplazada en el tiempo por su auto-
protección. Ello no conduce necesariamente a la inconstitucionalidad de
los criterios que, como la edad, le rinden más difícilmente tributo, pues los
mismos, además de definir la capacidad de obrar del menor, pueden refle-
jar también una limitación del ámbito de ejercicio de sus derechos funda-
mentales en aras de la tutela de otros bienes o valores constitucionalmente
protegidos, como la seguridad jurídica. Semejante criterio interpretativo,
derivado de la propia concepción dogmática que la
CE
de 1978 tiene de sus
preceptos sobre derechos fundamentales y sobre la minoría de edad, tiene
no pocas consecuencias a la hora de clarificar los problemas que plantea
la selección de la norma aplicable en determinadas situaciones. Piénsese,
por ejemplo, cómo de lo dicho se desprendería constitucionalmente más
adecuado considerar derogado por la Disposición Derogatoria de la
LRAP
el artículo 4.a) de la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y
trasplante de órganos, por seguir requiriendo la mayoría de edad y opo-
nerse al criterio de la madurez del menor para consentir la intervención
53
Sobre esta pluralidad de responsabilidades y de madurez del menor, Cfr. Commite on Child Psychiatry
(Group for the Advancement of Psychiatry),
How old is old enough? The ages of rights and respon-
sibilities
,
Op. cit.
, pp. 19ss.
201
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2 0 0 7
médica consistente en la donación de órganos y que compone el derecho a
la integridad física y moral, en lugar de considerar, siguiendo los cánones
de la hermenéutica clásica, que el mencionado precepto de la Ley 30/1979
permanecería vigente como
lex specialis
en la materia.
Pero, ¿cuándo adquiere el individuo la suficiente autonomía volitiva
como para que predomine su autoprotección y quede relegada su hetero-
protección? A pesar de que en teoría el ordenamiento pueda utilizar diver-
sos criterios para su determinación, lo cierto es que el de la madurez es el
criterio que mejor parece adaptarse a su gradual y evolutiva adquisición de
autonomía volitiva. Por ello, parece conveniente acudir a él cuando el le-
gislador no haya clarificado de forma indubitada por qué criterio se ha in-
clinado. Éste sería el caso, por ejemplo, de la prestación del consentimiento
en intervenciones quirúrgicas, que
sensu contrario
del artículo 9.3.c)
LRAP
podrá ser realizado por el menor cuando posea suficiente capacidad para
adoptar esa decisión.
Con todo, para utilizar el criterio de la madurez, como concreción de
la gradual autonomía volitiva del menor, es preciso saber en qué ha de
consistir aquélla, pues sólo de esa forma será posible saber cuáles son sus
límites y el necesario ámbito de extensión de la heteroprotección del me-
nor. Hay una frecuente tentación a considerar que el menor sólo es maduro
si es capaz de adoptar decisiones como lo haría si fuese mayor de edad,
esto es, con la racionalidad propia del mayor de edad. Frente a este criterio
se colocarían quienes consideran que esa madurez se adquiere cuando el
individuo es capaz de decidir por sí mismo libremente con las caracterís-
ticas propias de la minoría de edad. Entre ambas posturas existen otras
múltiples intermedias que hacen mayor hincapié en uno o en otro aspecto.
Así, por ejemplo, ante la decisión del menor de 16 años de afiliarse a una
asociación ecologista o de tomar la píldora anticonceptiva, ¿qué madurez
se requiere del menor para que las pueda adoptar por sí mismo?
Exigir al menor una capacidad de decidir conforme a criterios propios
del mayor de edad equivale a negarle la capacidad de autoprotegerse y a
considerar que la titularidad y ejercicio de los derechos fundamentales co-
rresponde, en último extremo a seres racionales, esto es, mayores de edad o
menores que sean capaces de actuar como mayores, pero no en su calidad
de menores. Sin embargo, ya se ha visto cómo los menores también son
sujetos de los procesos de comunicación social por sí mismo, también son
personas y, por ello, se hacen acreedores del reconocimiento de los dere-
chos fundamentales, no sólo para su disfrute futuro, sino también para su
202
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
disfrute actual. Por ello, no es posible utilizar únicamente la racionalidad
de la decisión como criterio para definir la adquisición de madurez o de
suficiente autonomía volitiva para ejercer por sí mismos sus derechos.
54
El
menor que decide irracionalmente puede tener suficiente madurez y, no
obstante ello ser insuficiente para
permitirle en todos los casos ejercer sus
derechos fundamentales; pero, a la inversa, tampoco toda decisión racio-
nal del menor, aunque refleje un grado suficiente de autonomía volitiva,
permite siempre el libre ejercicio de sus derechos. Además de la madurez,
el ordenamiento puede requerir del menor que no perjudique el ejercicio
actual o potencial del resto de sus derechos y que no origine menoscabo
en los derechos fundamentales de terceros ni en bienes o valores constitu-
cionalmente protegidos, todo ello a través de la delimitación y limitación
del ejercicio de los derechos fundamentales.
55
La madurez del menor, como requisito para poseer la capacidad de
obrar iusfundamental y pretender el ejercicio autónomo de los derechos
fundamentales, lejos de estar vinculada a la racionalidad, debe estarlo a la
capacidad de querer y de entender el significado de sus actos —en particu-
lar de los relativos a los derechos fundamentales— dentro de un proyecto
vital propio,
56
asumiendo, de igual forma que los individuos mayores de
edad, el riesgo de errar en su decisión. Así lo parece haber entendido el
artículo 9.3.c)
LRAP
, que a la hora de describir limitar la capacidad de obrar
iusfundamental del menor para ejercer, mediante el otorgamiento de su
consentimiento informado a una intervención médica, su derecho a la
integridad física y moral, sólo excluye la de quienes carezcan de la capaci-
dad intelectual y emocional para comprender el alcance de la intervención,
presumiendo que, en todo caso, los mayores de 16 años la poseen.
54
En un sentido semejante, véase Francisco Rivero Hernández,
El interés del menor
,
Op. cit.
, pp.
221-222.
55
Así, por ejemplo, un menor de 17 años puede tener suficiente autonomía volitiva como para decidir
si desea ceder su imagen desnudo y, sin embargo, el ordenamiento permite al Ministerio Fiscal instar de
inmediato las medidas cautelares y de protección previstas en la ley y solicitar las indemnizaciones que
correspondan por los perjuicios causados, cuando sea contraria a sus intereses (Art. 4.2 y 3
LOPJM
).
56
En este sentido Catherine Lowy,
Autonomy and the appropriate projects of children: a comment on
Freeman
, en Alston, Parker, Seymour (Edits.),
Children, Rights and the Law
, Clarendon Press, Oxford,
1992, pp. 74-75.
203
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O T O Ñ O / I N V I E R N O
2 0 0 7
IV
. L
A
MINORÍA
DE
EDAD
COMO
OBJETO
DE
PROTECCIÓN
CONSTITUCIONAL
:
INCIDENCIA
EN
LA
DELIMITACIÓN
DEL
EJERCICIO
DE
LOS
DERECHOS
FUNDAMENTALES
IV
.
I
. L
A
PROTECCIÓN
DE
LA
MINORÍA
DE
EDAD
A
TRAVÉS
DEL
“
INTERÉS
DEL
MENOR
”
Y
SU
SENTIDO
CONSTITUCIONAL
Conforme a lo dicho hasta ahora, el individuo, de un lado como persona,
posee capacidad jurídica iusfundamental y es titular de diversos derechos
fundamentales que puede ejercer directamente o a través de un tercero;
pero, por otro lado, junto a ello, el artículo 39.2 y 3
CE
, en relación con el
artículo 12
CE
, ha considerado la minoría de edad como un periodo vital
durante el cual aquél no se basta para la tutela de sus derechos e intereses
y precisa la adopción de instrumentos de heteroprotección de aquél. La
necesaria compatibilidad entre heteroprotección y autoprotección del me-
nor halla su expresión legal en el concepto “interés del menor”, habitual-
mente utilizado por la doctrina,
57
la legislación
58
y la jurisprudencia.
59
Este
concepto jurídico indeterminado
60
se ha identificado en muchas ocasio-
nes con la heteroprotección, pero desde un punto de vista constitucional
únicamente puede reflejar auto y heteroprotección al mismo tiempo. Un
interés que, como pone de relieve la jurisprudencia constitucional sobre la
jurisdicción penal de menores,
61
no ha de descuidar ni la heteroprotección
ni la autoprotección del menor, so pena de estar viciada de inconstitucio-
nalidad por desconocer bien el mandato de protección del menor, bien su
condición de persona cuya dignidad se basa en la titularidad y ejercicio de
los derechos fundamentales.
62
La realización del interés del menor aparece,
por tanto, como piedra angular de toda la regulación jurídica de la minoría
57
Véase, por todos, Francisco Rivero Hernández,
El interés del menor
,
Op. cit
.
58
Véase, entre muchas disposiciones legales, la
LOPJM
, en especial su “Exposición de motivos” y la refe-
rencia en el Art. 2 al “
interés superior del menor
”; y, de entre las disposiciones de protección del menor
de ámbito autonómico que también utilizan el principio del interés del menor como criterio rector de
su protección, véase, por todas, el Art. 2
LPAPM
.
59
Véanse la
STC
141/2000, de 29 de mayo; la
STS
de 18 de junio de 1998; la
STS
de 24 de abril de 2000,
entre muchas.
60
En este sentido, Francisco Rivero Hernández,
El interés del menor
,
Op. cit.
, pp. 191ss.
61
Véase el asunto de la Corte Suprema de los Estados Unidos In re Gault, 387, U.S., 1 (1967); en nuestro
país,
STC
36/1991, de 14 de febrero, F. J. 7º;
STC
233/1993, de 12 de julio, FF. JJ.
2º y 3º.
62
Inconstitucional resultaría, pues, la idéntica aplicación del régimen penal de los mayores a los me-
nores, desconociendo el mandato constitucional de protección que impone el Art. 39
CE
(
STC
233/1993,
de 12 de julio de 1993, FF. JJ.
2º y 3º); pero también aplicarles un régimen reeducativo-sancionador
que desoyera las exigencias constitucionales de los procedimientos sancionadores (derecho de defensa,
principio de legalidad, etc.), de los que se beneficiaría cualquier individuo con independencia de su
edad (
STC
36/1991, de 14 de febrero, F. J. 7º;
STC
61/1998, de 13 de marzo, F. J. 4º).
204
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
de edad, y, en particular, de la que afecta a sus derechos fundamentales.
63
El ordenamiento se halla sujeto al mandato de optimización establecido en
el artículo 39.2 y 3
CE
a la hora de disciplinar las relaciones paterno-filia-
les, las relaciones tutelares y de desamparo, las relaciones escolares u otras
situaciones de sujeción general y especial en las que se puede ver inmerso
el menor, y éste equivale a la realización del interés del menor.
Dado que el menor pasa la mayor parte de su tiempo en el seno del
hogar familiar, o por lo menos bajo dependencia personal y patrimonial
de la familia, es de especial relevancia la recepción legal de este concepto
en las disposiciones sobre patria potestad del Código Civil, cuyo artículo
154.2, sin referirse expresamente al mismo, dispone que aquélla ha de ejer-
cerse siempre en
beneficio de los hijos de acuerdo con su personalidad
, a
consecuencia de lo cual les obliga a oírlos en las decisiones que les afecten
a partir de los doce años.
64
En lo que se refiere a la incidencia de la patria
potestad sobre el ejercicio de los derechos fundamentales por el menor, el
legislador únicamente puede utilizar como criterio para delimitar autoe-
jercicio y heteroejercicio de los derechos, el del interés del menor en los
términos expuestos, sin perjuicio de que otros elementos, como la protec-
ción de otros bienes o valores constitucionales o los derechos y libertades
fundamentales de terceros, puedan ser la causa de una delimitación o limi-
tación ulterior, como lo podrían ser también respecto del mayor de edad.
Sin embargo, la vinculación normativa que la
CE
impone a los sujetos
públicos y privados a través del interés del menor no es siempre igual,
ni desde un punto de vista personal, ni desde un punto de vista material.
Desde el punto de vista subjetivo, los padres, los tutores y los entes pú-
blicos que pueden tener encomendada la guarda y custodia del menor, o
disponer sobre ella, se hallan sometidos a una más intensa vinculación
a la hora de perseguir su interés, que los educadores u otros sujetos, que
tienen una vinculación jurídica menos intensa con aquél. Los primeros
han de tener en cuenta todos los ámbitos vitales del menor sobre los que
es preciso tutelar su interés mediante la actuación o la inactividad, me-
63
Es el concepto en el que se integran la heteroprotección y la autoprotección del menor. No tiene,
pues, un significado opuesto a la autonomía volitiva del menor o a la función paterna de salvaguardia
y cuidado del menor, tal y como, sin embargo, se ha pretendido por la Corte Suprema de los Estados
Unidos, en Bellotti vs. Baird, 443, U.S., 622, 633 (1979).
64
Mucho más explícito es el Art. 133 del Código de Familia de Cataluña, que impone la obligación de
ejercer la patria potestad
para facilitar el pleno desarrollo de la personalidad del menor
y obliga a
oír
al mayor de 12 años, en todo caso, y al menor de edad si tuviere suficiente conocimiento
, con una
modélica combinación de los criterios edad y madurez.
205
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O T O Ñ O / I N V I E R N O
2 0 0 7
diante la heteroprotección o la autoprotección, mediante el autoejercicio
o el heteroejercicio de sus derechos fundamentales, mediante la limitación
o mediante la permisividad. Los segundos, por el contrario, suelen tener
legalmente delimitados los ámbitos vitales del menor sobre los que pue-
den y deben actuar, por lo que la realización del interés del menor debe
reducirse a ellos.
Desde un punto de vista objetivo, a su vez, la extensión del conteni-
do normativo del interés del menor es también distinta dependiendo del
ámbito vital sobre el que haya de proyectarse. Padres, educadores, institu-
ciones tutelares y centros de menores, sujetos privados y sujetos públicos,
obtienen diversas respuestas del interés del menor a la hora de procurar su
protección, según la esfera vital de que se trata. Si la misma tiene carácter
personal, y específicamente por lo que aquí interesa se refiere al ejercicio
de los derechos libertades del menor, la tutela de su interés exige una
muy rigurosa ponderación entre heteroprotección y autoprotección, que
viene regida, como antes se dijo, por la vigencia del criterio de la gradual
autonomía volitiva del menor. Por el contrario, si la esfera vital tiene una
naturaleza patrimonial, o incluso personal pero desvinculada del ejercicio
de derechos y libertades fundamentales del menor, el criterio con el que
el legislador orienta la realización de su interés es distinto y produce unos
efectos normativos también diferentes. Piénsese, por ejemplo, que mientras
en la esfera personal de los derechos fundamentales la gradual autonomía
volitiva del menor conducía a que su interés se centrase tanto en el fu-
turo como en el presente, con una especial relevancia de este último; en
la esfera patrimonial, sin embargo, el legislador puede haber permitido la
persecución del interés del menor a través fundamentalmente del asegu-
ramiento de su posición futura. De igual forma, mientras en la esfera per-
sonal de los derechos la madurez no puede quedar a expensas únicamente
de la racionalidad de la decisión, en la esfera patrimonial esa racionalidad
se convierte en criterio dirimente de la adopción de decisiones por parte
del representante legal en beneficio del menor.
IV
.
II
. A
TRIBUCIÓN
DE
POTESTADES
CONSTITUCIONALES
Y
LEGALES
PARA
LA
PROTECCIÓN
DEL
MENOR
A fin de garantizar que el menor reciba protección mediante el ejercicio
por sí mismo o a través de un tercero de sus derechos fundamentales,
pero también, en su caso, mediante la adopción de medidas limitativas o
206
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
delimitativas de éstos, el artículo 39
CE
impone una serie de obligaciones
subordinadas al cumplimiento de esta función protectora. Destinatarios
de dichas obligaciones son de un lado, los padres, y de otro, los poderes
públicos, de forma acumulativa y no subsidiaria.
65
La imposición de estas
obligaciones plantea la cuestión de si las mismas conllevan la atribución
constitucional y, en su caso, legal de las potestades necesarias para su
cumplimiento.
En lo que se refiere a los poderes públicos, a salvo de los supuestos
excepcionales en los que se ha admitido su capacidad para ejercer algunos
derechos fundamentales, como la tutela judicial efectiva, lo cierto es que
los mismos son titulares de diversas potestades públicas necesarias para el
cumplimiento de aquella función constitucional de protección del menor.
En este sentido, tanto el legislador, a través de la regulación de las rela-
ciones paterno-filiales en el Código Civil (Arts. 154ss.)
66
o de los derechos
del menor en la
LOPJM
, de las leyes autonómicas de protección del menor
y de diversos instrumentos legales de carácter sectorial, como, sobre todo,
la Administración Pública y el poder judicial, a través de los distintos
institutos y competencias que les han conferido las disposiciones legales
antes mencionadas, ordenan, supervisan y complementan la protección
de los menores de edad. Y lo hacen en el marco de las relaciones jurídico-
privadas y administrativas de sujeción general o de sujeción especial. Las
potestades otorgadas a los poderes públicos para cumplimiento de este
fin, sin ser subsidiarias de las atribuidas a los padres, tienen por objeto
complementarlas allí donde aquéllas no alcancen, institucionalizarlas y
reforzarlas, para que tengan mayor efectividad,
67
pero también, en su caso,
supervisarlas para velar por el interés del menor.
68
Más problemático resulta el papel de los padres en la realización del
mandato constitucional de protección del menor. La afirmación de la titu-
laridad y ejercicio de los derechos fundamentales por parte del menor vino
a alterar la configuración de la patria potestad. La naturaleza jurídica de la
patria potestad ya no es la de un poder sobre una cosa o sobre un sujeto,
sino la de un conjunto de facultades y deberes orientado al cumplimiento
65
Diego Espín Cánovas,
Artículo 39
,
Op. cit.
, p. 59.
66
Y en las disposiciones de derecho foral de Aragón (Arts. 9ss de la Compilación de Derecho Civil de
Aragón), Cataluña (Arts. 132ss del Código de Familia) y Navarra (Leyes 63ss de la Compilación del
Derecho Civil Foral de Navarra).
67
En este sentido, Cfr. Hogdson
vs.
Minessota, 88 U.S. 1125 (1990).
68
Como ponen de relieve, por ejemplo, los Arts. 17ss
LPAPM
.
207
I U S
|
O T O Ñ O / I N V I E R N O
2 0 0 7
de una función constitucional.
69
Como consecuencia de lo anterior, cabe
preguntarse si los padres, en virtud de su posición constitucional de ga-
rantes de los derechos del menor, no han pasado de ejercer un poder de
naturaleza meramente privada a ejercer un poder de naturaleza jurídica
semipública, que asemeja la relación paterno-filial a una relación adminis-
trativa de sujeción especial.
70
Ello no quiere decir que ciertos aspectos de
la relación paterno-filial durante la minoría de edad no sigan conservando
naturaleza jurídico-privada,
71
sino solamente que esta última perspectiva
no basta para comprender las funciones de guarda y de representación que
tienen los padres respecto de los hijos, así como la incidencia normativa
de los derechos fundamentales de estos últimos sobre aquéllas.
72
Aunque
la polémica categoría de las relaciones de especial sujeción debe, sin duda,
ser objeto de una interpretación restrictiva, dado que fue un pretexto para
diversos abusos de poder por parte de la Administración y mermas en la
vigencia de los derechos fundamentales,
73
en el caso de los menores la po-
sible extensión de algunos de los principios constitucionales, que rigen en
estas últimas relaciones, más que una merma de garantías para el indivi-
duo menor pasaría a ser un refuerzo de las mismas. Con ello, sus derechos
fundamentales pasarían a tener eficacia directa frente a quienes ejerzan la
patria potestad y no sólo indirecta a través de la configuración legislativa
de las potestades paternas.
74
69
Lacruz Berdejo y otros,
Elementos de derecho civil
, Vol.
IV
,
Op. cit.
, pp. 569, 571ss; Castán Tobeñas,
José,
Derecho civil español, común y foral
,
T
.
V
, Vol. 2, Reus, Madrid, 1985, p. 204.
70
En este sentido, Jan Anders,
Freiheitsentziehung durch den Inhaber der elterlichen Gewalt. Zugleich
ein Beitrag zur freiwilligen Erziehungshilfe
,
Zeitschrift für das gesamte Familienrechts
, 1960, p. 476;
Robert A. Burt, “Desarrollando derechos constitucionales de, en y para los niños”, en Gargarela, Roberto
(Comp.),
Derecho y grupos desaventajados
, Gedisa, Barcelona, 1999, p. 195.
71
Así, por ejemplo, las relaciones internas de ambos progenitores en el ejercicio de la patria potestad
(Art. 156
CC
), las obligaciones de los hijos de contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al
levantamiento de las cargas familiares (Art. 155.2
CC
) y en general, todos aquellos aspectos de la rela-
ción paterno-filial durante la minoría de edad que no conllevan capacidad de los padres para imponer
unilateralmente obligaciones a los hijos.
72
Mariano López Benítez,
Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones de sujeción
especial
, Civitas, Madrid, 1994, pp. 182ss, ve un fenómeno semejante en relación con los servicios
públicos cuya prestación se ha descentralizado en sujetos privados, concluyendo que la relación jurídica
entre el usuario y la empresa concesionaria es una relación jurídico administrativa, a pesar de que am-
bos sujetos sean sujetos jurídico-privados, pero no una relación de sujeción especial, dada la desigual
intensidad con la que se manifiesta la sujeción existente entre ambos.
73
Ricardo García Macho,
Las relaciones de especial sujeción en la Constitución española
, Tecnos,
Madrid, 1992, pp. 204ss.
74
Cfr. Robert A. Burt, “Desarrollando derechos constitucionales de, en y para los niños
”
,
Op. cit.
, pp.
194-195.
208
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
Buena parte de los elementos característicos de una relación jurídico-
administrativa de sujeción especial
75
se encuentran presentes en la relación
paterno-filial durante la duración de la patria potestad. En primer lugar,
los padres o tutores poseen, conforme a los artículos 154ss, y 267ss
CC
,
una potestad sobre los hijos o tutelados para imponerles unilateralmente
obligaciones, de la que es correlato el deber de obediencia de éstos (Arts.
154.4, 155 y 268
CC
). En segundo lugar, es cierto que ni el padre ni el tutor
reúnen todos los requisitos del moderno concepto de poder público, pero
la relación jurídica que existe entre ellos y los menores que se encuentran
bajo su responsabilidad se corresponde más con una función pública que
con un derecho subjetivo, que es la característica propia de la actuación
de los entes públicos.
76
En tercer lugar, la capacidad de los padres y tutores
para imponer obligaciones a sus hijos o tutelados en su interés no es ajena
al derecho, sino que se inserta en el seno de una relación jurídica, con in-
dependencia de si la misma en su conjunto puede ser calificada de pública
o ha de ser calificada de relación jurídico-privada. En cuarto y último
lugar, los derechos fundamentales del menor o tutelado tienen vigencia
también en el interior de esa relación, aunque su eficacia se vea debilitada
como consecuencia de la indeterminación de las cláusulas que permiten
su delimitación y su limitación, lo que se tendrá ocasión de analizar más
adelante. Por supuesto, no están presentes en la relación paterno-filial
otros elementos de la relación administrativa de sujeción especial, como la
inserción del menor dentro de una organización administrativa de la que
ni el padre ni el tutor forman parte, o la necesidad de autoorganización,
presupuesto de la existencia de las intensas potestades de sujeción del
padre o tutor sobre el menor.
Por ello, sin pretender ubicar la relación paterno-filial o tutelar dentro
de la categoría de las relaciones administrativas de sujeción especial, qui-
zás sí sea posible asimilarlas a éstas como
relaciones privadas de sujeción
especial
, en las que la especialidad de la sujeción unilateral de un sujeto
privado por otro también privado permite publificar muchos aspectos de
esa relación y equiparar parte de la actuación del padre o tutor sobre el
menor a una actividad estatal. Ello plantea el interrogante de si la rela-
ción paterno-filial puede seguir siendo contemplada desde el prisma de
75
Sobre ellos véase Mariano López Benítez,
Op
.
cit.
, pp. 171ss.
76
Favorable también a esta tendencial aplicación analógica del concepto de función pública, pero sin
considerar, por ello, a los padres como un órgano del Estado, Fritz Ossenbühl,
Das elterliche Erzie-
hungsrecht im Sinne des Grundgesetzes
, Duncker & Humblot, Berlin, 1981, p. 52.
209
I U S
|
O T O Ñ O / I N V I E R N O
2 0 0 7
la eficacia indirecta de los derechos fundamentales, o, por el contrario, la
naturaleza semipública de dichos actos, derivada de la especial sujeción
que implica imponer a los padres la obligación de respetar y promover
el disfrute de los derechos fundamentales por parte del menor, como si
se tratase de una administración pública, permite hablar de una eficacia
directa, atribuyendo a los menores, o a terceros como el defensor judicial
o el Ministerio Fiscal en su nombre, la capacidad para reaccionar frente a
las injerencias de los padres en dichos derechos.
IV
.
III
. L
A
POSIBILIDAD
DE
DELIMITACIÓN
Y
LIMITACIÓN
DE
LOS
DERECHOS
FUNDAMENTALES
DURANTE
LA
MINORÍA
DE
EDAD
COMO
CONSECUENCIA
DEL
EJERCICIO
DE
LAS
POTESTADES
DE
PROTECCIÓN
La atribución legal de una serie de potestades para la protección del me-
nor trae consigo no sólo la posibilidad de suplir la falta de capacidad de
obrar iusfundamental del menor y ejercer sus derechos fundamentales en
su nombre, sino también una serie de limitaciones en el contenido o en
el ejercicio de esos derechos fundamentales. Aunque la delimitación y la
limitación de los derechos fundamentales pueden provenir de la protección
de bienes y derechos constitucionales distintos de la protección del propio
menor, esta última, con mucho, es la fuente de límites que tienen una inci-
dencia más intensa sobre sus derechos fundamentales, sobre todo si se tie-
ne en cuenta que el menor se encuentra sometido a una heteroprotección
especial a la que, con carácter general, no se encuentra sometido quien es
mayor. La propia
CE
de 1978 ha sido consciente de ello de forma implícita
en el mandato de protección del artículo 39 en relación con el artículo 12,
que fija la mayoría de edad de los españoles a los 18 años, pero también
de forma explícita en diversos preceptos constitucionales aislados. Así,
por ejemplo, el artículo 27.3
CE
, en lo que se refiere a la posibilidad de los
padres para decidir la formación religiosa y moral, acorde con sus propias
convicciones, que deben recibir sus hijos; de igual forma, el artículo 20.4
CE
, al establecer los límites a la libertad de expresión e información, de
creación artística, científica y técnica y de cátedra, configura la protección
de la infancia y la juventud (dentro de las que se desarrolla la minoría de
edad) como un límite al ejercicio de los mismos, que afecta no sólo a los
mayores de edad, sino también a los menores que los pretendan ejercer.
El legislador orgánico al desarrollar parte del contenido de los dere-
chos fundamentales durante la minoría de edad prevé que la protección
210
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
del menor opere como una delimitación o como un límite a su ejercicio.
En este sentido, son diversas las disposiciones de la
LOPJM
que, aun re-
conociendo la capacidad de ejercicio del derecho fundamental por parte
del menor, restringen su ámbito en atención a su necesidad de hetero-
protección, como parte de la tutela de su superior interés.
77
También las
diversas disposiciones legales estatales y autonómicas, aprobadas para la
educación, protección y asistencia a los menores, aun reconociendo la vi-
gencia de sus derechos fundamentales, restringen su autoejercicio cuando
el mismo es pernicioso para el superior interés del menor.
78
Pero, dado que
la mayor parte del tiempo efectivo de vida del menor éste lo disfruta, de
forma decreciente a medida que se aproxima a la mayoría de edad, en el
ámbito familiar bajo la dependencia de sus padres, son las disposiciones
del Código Civil o de las compilaciones de derecho foral las que han de
ser tenidas más en cuenta desde el punto de vista de la delimitación y
limitación de los derechos, habida cuenta que los padres son los primeros
destinatarios del mandato constitucional de protección del menor. En este
sentido, la cláusula general del artículo 154
CC
, en lo relativo al deber de
los padres de velar por sus hijos o a la facultad de corregirlos razonable y
moderadamente,
79
constituye un claro ejemplo de la habilitación legislati-
va para incidir sobre los derechos fundamentales del menor, aunque como
tales delimitaciones y limitaciones deban respetar el contenido esencial del
derecho fundamental (Art. 53.2
CE
).
77
Véanse, entre otros, el Art. 4.2 y 3
LOPJM
, en relación con el derecho al honor, la intimidad y la propia
imagen; el Art. 5, respecto al derecho a recibir información; el Art. 6.3, en relación con la libertad ideo-
lógica; el Art. 7.2, respecto a los derechos de reunión y asociación; el Art. 8.1, respecto a la libertad de
expresión; y el Art. 9.2, en lo que se refiere al derecho a ser oído en los procedimientos judiciales para
la tutela de sus intereses legítimos.
78
En lo que se refiere al ámbito escolar, Cfr. el Art. 6. 2
LODE
y los Arts. 35ss
RD
732/1995. Por lo que
se refiere a la guarda y amparo administrativo de los menores, véanse dentro de las leyes autonómicas
sobre protección de menores los Arts. 31ss
LPAPM
y el Decreto 48/2003 del Principado de Asturias, de
5 de junio, por el que se aprueba el Reglamento sobre normas de régimen interior de centros de alo-
jamiento de menores.
79
En relación con la tutela, véanse los Arts. 268 y 269
CC
.
