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I U S
|
O T O Ñ O / I N V I E R N O
2 0 0 7
INSEMINACIÓN ARTIFICIAL Y TRANSFERENCIA
DE PREEMBRIONES
POST MORTEM
:
PROCREACIÓN Y NACIMIENTO MÁS ALLÁ DE LOS
LÍMITES DE LA EXISTENCIA HUMANA
Leonardo B. Pérez Gallardo*
SUMARIO
I
. L
A
EXISTENCIA
HUMANA
COMO
LÍMITE
DE
LA
PROCREACIÓN
(
PÓSTUMOS
Y
SUPERPÓSTUMOS
EN
EL
SIGLO
XXI
)
II
. L
A
MUERTE
DEL
VARÓN
COMO
IMPEDIMENTO
PARA
LA
UTILIZACIÓN
DE
SU
“
MATERIAL
REPRODUCTOR
”
POR
LA
MUJER
SOMETIDA
A
LA
APLICACIÓN
DE
LAS
TÉCNICAS
DE
REPRODUCCIÓN
ASISTIDA
(
EFECTOS
JURÍDICOS
DEL
QUEBRANTAMIENTO
DE
ESTA
REGLA
)
III
. T
ODA
REGLA
TIENE
SU
EXCEPCIÓN
(
LA
INSEMINACIÓN
ARTIFICIAL
POST
MORTEM
,
RAZONES
A
FAVOR
Y
EN
CONTRA
DE
LOS
HIJOS
DE
“
ULTRATUMBA
”
III
.
I
. C
ONSENTIMIENTO
DEL
MARIDO
PREMUERTO
:
REQUISITOS
Y
VÍAS
DE
SU
EXPRESIÓN
FORMAL
III
.
I
.
I
. P
OR
MERO
DOCUMENTO
PRIVADO
III
.
I
.
II
. P
OR
ESCRITURA
PÚBLICA
III
.
I
.
III
. P
OR
TESTAMENTO
III
.
I
.
IV
. P
OR
DOCUMENTO
DE
INSTRUCCIONES
PREVIAS
III
.
II
. A
PLICACIÓN
TEMPESTIVA
DE
LA
INSEMINACIÓN
ARTIFICIAL
:
EL
NUEVO
PLAZO
ESTABLECIDO
EX
LEGE
III
.
III
. E
L
IUS
POENITENDI
DEL
MARIDO
,
SU
EJERCICIO
AD
NUTUM
IV
. L
A
EXISTENCIA
DE
PREEMBRIONES
DE
LA
PAREJA
Y
LA
PRESUNCIÓN
DE
“
CONSENTIMIENTO
”
DEL
MARIDO
PREMUERTO
PARA
SU
TRANSFERENCIA
POST
MORTEM
AL
ÚTERO
DE
LA
MADRE
(
CONTENIDO
Y
NATURALEZA
DE
TAL
PRESUNCIÓN
)
V
. P
OSIBILIDAD
DE
QUE
EL
VARÓN
DE
UNA
PAREJA
DE
HECHO
PUEDA
EXTERIORIZAR
SU
VOLUNTAD
A
TRAVÉS
DE
LOS
MEDIOS
FORMALES
PREVISTOS
EX
LEGE
. V
ALOR
DE
TÍTULO
DE
LEGITIMACIÓN
DEL
DOCUMENTO
EN
QUE
SE
CONTIENE
SU
“
CONSENTIMIENTO
”
A
LOS
EFECTOS
DE
INICIAR
EL
EXPEDIENTE
ESTABLECIDO
EN
EL
ARTÍCULO
49
DE
LA
L
EY
DEL
R
EGISTRO
C
IVIL
V
.
I
. ¿L
A
PRESUNCIÓN
DE
“
CONSENTIMIENTO
”
PARA
LA
TRANSFERENCIA
DE
PREEMBRIONES
POST
MORTEM
TAMBIÉN
ES
APLICABLE
EN
PAREJAS
DE
HECHO
?
* Doctor y profesor titular de derecho civil, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana, Cuba.
En este artículo el autor realiza algunas glosas al artículo 9 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre
técnicas de reproducción humana asistida de España.
140
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
El secreto de la felicidad no está en hacer siempre
lo que se quiere, sino en querer siempre lo que se hace.
Tolstoi
I
. L
A
EXISTENCIA
HUMANA
COMO
LÍMITE
DE
LA
PROCREACIÓN
(
PÓSTUMOS
Y
SUPERPÓSTUMOS
EN
EL
SIGLO
XXI
)
Los límites de la procreación humana no sólo han estado signados por la
propia existencia de los seres humanos, sino también por el periodo de
fertilidad, variable según el sexo, mucho más prolongado en los hombres,
que mientras viven están aptos físicamente para la procreación,
a contra-
rio sensu
de las mujeres, cuyo reloj cronológico se detiene, en lo que a la
RESUMEN
El presente artículo aborda el tema de
la inseminación artificial, asunto en
el que se tratan diferentes supuestos
que a pesar de que pueden parecer
sui
generis
son perfectamente posibles en
la realidad científica de hoy y ante los
cuales el derecho debe adoptar una
postura. Así por ejemplo, se analiza la
inseminación artificial en
la variante
de que pueda suceder en vida, aun-
que luego sobrevenga la muerte del
donante de los gametos masculino, o
que pueda suceder
post mortem
;
se
valoran las confusiones generadas alre-
dedor de que ésta suceda en condicio-
nes
in vitro
o
in utero
, y hace amplias
disquisiciones alrededor de las formas
de expresión para tales efectos, bien sea
a través de documento privado, escri-
tura pública, testamento, etc. El artículo
fundamenta parte de su análisis en la
ley española número 14 del 2006 sobre
reproducción humana asistida.
ABSTRACT
The present article approaches the topic
of the artificial insemination, matter in
the one that you/they are different sup-
positions that although they can seem
particular they are perfectly possible
in today’s scientific reality and before
those which the right of adopting a pos-
ture. This way for example, the artificial
insemination is analyzed in the variant
that it can happen in life, although then
the death of the donor of the masculine
gametes happens, or that it can hap-
pen once produced this; it is valued the
confusions generated around that this
happens under artificial conditions or
directly in the uterus, and he/she makes
wide reasonings around the expression
forms for such effects, well be through
private document, it notarizes public,
testament, etc. The article bases part
of its analysis in the Law Spanish num-
ber 14 of the 2006 on attended human
reproduction.
141
I U S
|
O T O Ñ O / I N V I E R N O
2 0 0 7
concepción concierne, por lo general durante la quinta década de vida. La
aspiración de todo ser humano a tener hijos es justa y legítima; “creced
y multiplicaos”, reza en la Biblia.
Empero, la posibilidad de conservar el
semen congelado por un largo tiempo, y la fecundación
in vitro
con trans-
ferencia de preembriones y embriones, amén de la crioconservación de
dichos preembriones y embriones ha generado dilemas no sólo éticos, sino
también jurídicos, en tanto supone una ruptura de las reglas tradicionales
en sede de filiación y sucesiones.
Si bien en el derecho romano se conoció el caso de hijos cuasipóstumos
y póstumos, resultaba imposible el acogimiento de los hijos superpóstu-
mos, particular hoy hecho realidad a partir de la aplicación de la insemina-
ción artificial
post mortem
,
un sueño irrealizable para los más connotados
autores de ciencia ficción. Se trata de hijos que son procreados tras el falle-
cimiento de su padre, en tanto en vida de éste, con su aquiescencia, resultó
congelado su semen, previa extracción. Los superpóstumos rompen con
todas las reglas tradicionales que marcan las pautas para atribuir filiación,
sustento de una ulterior reclamación sucesoria, en tanto
filius, ergo heres
.
En fin, se trata de aquellos, ni tan siquiera concebidos a la muerte de su
progenitor, frutos del éxito de una inseminación artificial
post mortem
.
II
. L
A
MUERTE
DEL
VARÓN
COMO
IMPEDIMENTO
PARA
LA
UTILIZACIÓN
DE
SU
“
MATERIAL
REPRODUCTOR
”
1
POR
LA
MUJER
SOMETIDA
A
LA
APLICACIÓN
DE
LAS
TÉCNICAS
DE
REPRODUCCIÓN
ASISTIDA
(
EFECTOS
JURÍDICOS
DEL
QUEBRANTAMIENTO
DE
ESTA
REGLA
)
Reconoce el artículo 9.1 de la actual Ley sobre técnicas de reproducción
humana asistida, trasunto del precepto con igual número, contenido en la
Ley 35/1988, hoy abrogada, como regla de alcance general, que la muer-
te del varón es un impedimento legal para la utilización de su “material
reproductor” por la mujer (esposa o conviviente
more uxorio
), sometida
a la aplicación de las técnicas. Y en efecto, ello es lógico, si la reproduc-
ción humana supone un componente binario; la ausencia de uno de sus
elementos integrantes da al traste con la posibilidad de la procreación, si
bien a la altura del desarrollo científico, la factibilidad de crioconservar el
semen del varón supera el, hasta fecha relativamente reciente, obstáculo
infranqueable. Empero, el artículo 9.1 de la Ley
in commento
deja escla-
1
Término poco dado en el orden técnico.
142
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
recido que las normas sobre filiación presuponen que el material genético
masculino debe estar
in utero
al momento del deceso del hombre, en todo
caso, sobrevendría un hijo póstumo, querido por el padre, procreado an-
tes de su deceso, mas no nacido, sino después de la muerte de su padre,
extremo que puede acontecer no sólo cuando se aplican técnicas de re-
producción humana asistida, sino también en supuesto de procreación sin
soporte asistido.
Si se quebrantara esta regla, se rompería con un nexo esencial, a sa-
ber: la libre decisión de procrear un hijo. Si la mujer se inseminara con el
semen del varón cuya voluntad no ha sido exteriorizada, se estarían frac-
turando las reglas de filiación paterna. Su muerte, en principio, resulta un
límite a la aplicación de cualquier tipo de técnica. De esta suerte, si a pesar
de este impedimento legal se practicaran las técnicas, el hijo procreado, a
pesar de que genéticamente será hijo del titular de las células reproducto-
ras masculinas congeladas, nada podrá reclamar conforme a derecho, a su
“familia paterna”, filiación de la cual carecerá.
III
. T
ODA
REGLA
TIENE
SU
EXCEPCIÓN
(
LA
INSEMINACIÓN
ARTIFICIAL
POST
MORTEM
,
RAZONES
A
FAVOR
Y
EN
CONTRA
DE
LOS
HIJOS
DE
“
ULTRATUMBA
”)
España desde 1988 se inscribe entre los pocos países que admiten la apli-
cación
post mortem
de las técnicas de reproducción humana asistida, lo
cual ha provocado no pocas controversias doctrinales. Enconadas han sido
las polémicas entre los autores españoles que han defendido o acusado la
constitucionalidad de la hoy abrogada Ley 35/1988.
2
El abanico de razo-
nes para apoyar una posición favorable o adversa en torno de los super-
póstumos o hijos de ultratumba, es muy diverso. Hay quienes defienden
2
Cabe citar entre ellos a Lacruz Berdejo, Roca Trías, Blasco Gascó y Pantaleón Prieto, todos
cit. por
María Cárcaba Fernández,
Los problemas jurídicos planteados por las nuevas técnicas de procreación
humana
, Bosch, Barcelona, 1995,
passím
, cuyos argumentos seguirían sustentando a tenor de la vi-
gente Ley 14/2006. A modo de epítome, expresa Natalia Álvarez Lata, “Cuestiones sobre el contenido
pdf, consultado el 28 de mayo de 2007: “las discrepancias en torno a la constitucionalidad de la fe-
cundación
post mortem
se sitúan en su adecuación con el contenido del Art. 39.3
CE
, en tanto que
tal posibilidad de procreación artificial determina en todo caso que el hijo nacido carezca de un padre
que pueda prestarle la asistencia a la que se refiere el precepto constitucional. La admisibilidad de la
fecundación
post mortem
—se ha dicho—, al apartarse de la finalidad terapéutica de las técnicas de
reproducción asistida, esto es, tratar la esterilidad de la pareja, y al realizar otra finalidad, cual es la
realización póstuma de la mujer de alcanzar la maternidad, contraviene la
mens legislatoris
del texto
constitucional, en tanto que exige a los padres que presten asistencia de todo orden a los hijos, por lo
que podría concluirse que con ella se transgreden los principios ordenadores de convivencia y situación
familiar, condenando al hijo a una orfandad deliberada”.
143
I U S
|
O T O Ñ O / I N V I E R N O
2 0 0 7
la aplicación
post mortem
de las técnicas, sustentándolo, criterio que no
comparto, en el libre desarrollo de la personalidad de la mujer, preeminen-
te frente a un supuesto de derecho del
concepturus
a tener dos padres, de
naturaleza bastante incierta, en tanto este aún no existe.
3
Otros consideran
que este precepto —refiriéndose al contenido en la abrogada Ley 35/1988,
que en esencia positiviza el advenimiento de los superpóstumos—, “hace
vivo al que murió a fin de seguir manteniendo la existencia de matrimonio
—cuando en verdad la muerte disuelve el matrimonio— y toda esa ficción
para poder calificar de matrimonial a un hijo y atribuirle las consecuen-
cias jurídicas de tal estado”.
4
Se ha dicho también que con ella se pretende
un imposible, esto es, hacer revivir la muerte por medio del mecanismo
del niño, a través del cual se pretende prolongar la vida del padre.
5
Se ha
intentado encontrar en ella un marcado interés patrimonial de la viuda,
como es el de poder compartir la herencia de su esposo o relegar a los,
hasta ese momento, llamados a la sucesión. Una vía de traer al mundo a
un hijo, condenado irremediablemente a una orfandad premeditada.
6
Esto
es, según arguyen con vehemencia críticos acérrimos de la permisibilidad
franqueada por el artículo 9.2, como el profesor Alonso Pérez:
... ha de evitarse semejante desgracia siempre que sea posible, y en el
supuesto de la fecundación
post mortem
, es perfectamente posible. Pri-
var voluntariamente a un hijo de progenitor para el resto de sus días,
por mucho deseo de perpetuarse o de dejar un heredero con tu propia
sangre, incluso bien arropado patrimonialmente, es una jugada con las
cartas en manos de un solo jugador y se presta un flaco servicio al fu-
turo ser humano. Si de acuerdo con Segismundo, en
La vida es sueño
de
Calderón, “el delito mayor del hombre es haber nacido”, no agravemos
más ese delito dejando al
concepturus
sin padre tan tempranamente. Si,
3
Así, M. Cárcaba Fernández,
Los problemas jurídicos.
..
,
Op. cit.,
pp. 84-85.
4
Según el parecer de José Enrique Bustos Pueche,
El derecho civil ante el reto de la nueva genética
,
Dykinson, Madrid, 1996, p. 171.
5
Según R. Frydman,
Op.
cit.
por
M. Cárcaba Fernández,
Los problemas jurídicos.
..
,
Op. cit.,
p. 82.
6
Según sostiene Pasquale Stanzione, “Procreacióne assistita e categorie civilistiche”, en
Studi in onore
di Pietro Rescigno
,
II
/
Diritto Privato
,
I
/
Persone, famiglia, successioni e
propietà
, Giuffrè editore,
Milano, 1998, p. 865: “In relata si tratta di evitare l’hipótesis di una famiglia programmata fin dall’inizio
senza la figura paterna. Sullo sfondo si muove l’inquietante prospettiva di una società senza padre.”
Para Juan Domínguez, “Quiero tener un huérfano”,
Revista Época
, 3-2-2003, en http://www.mujer-
nueva.org/articulos/articulo.phtml?id=2683&td=0&tse=ANA, consultado el 28 de mayo del 2007: “
No
es extraño que la mayoría de los países prohíba la inseminación de mujeres sin pareja, deriva caprichosa
de las técnicas contra la infertilidad. Ahora que se insiste tanto en la protección de los niños, lo lógico
es no privarles de su más elemental derecho: que no se les impida tener padre y madre. Otra cosa es
hacer experimentos con ellos en laboratorios creados para satisfacción de adultos.”
144
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
como Séneca escribió, “a nadie le toca nacer impunemente”, más penado
vendrá aún a la vida el que desde antes de su concepción ya se ve priva-
do de la suerte inmensa de tener padre. Fabricar hijos póstumos tardíos
—”ultrapóstumos”—, hijos soñados, envueltos en el doble sueño del padre
que los imaginó mientras se congela su simiente de vida futura, y del hijo
al que sólo le quedó soñar a lo largo de su existencia con su progenitor,
viene a resultar una molesta pesadilla, cargada de frustración y de cierta
responsabilidad ética.
7
A fin de cuentas, a mi juicio, las posiciones muchas veces han sido de
extremas. No creo halagüeño, ni provechoso, el exaltar la aplicación
post
mortem
de la inseminación artificial, si bien el tratamiento de la fertili-
zación
in vitro
con transferencia de embriones (
FIVTE
) debiera tener otro
tratamiento, como por fortuna le atribuye el nuevo artículo 9, al superar
así errores conceptuales en los que ha incurrido la propia doctrina hispana.
El apartado 2 del artículo 9 tiene naturaleza excepcional; como norma de
excepción debe ser tratado. Parto del supuesto de que las técnicas en su
aplicación tienen un fin terapéutico y no constituyen una vía a través de
la cual se puede caprichosamente obtener descendencia, mucho menos
condenar premeditadamente a la orfandad paterna a un hijo. No creo
que el tema se pueda calibrar sólo desde el ámbito jurídico, necesita un
enfoque multi y transdisciplinario. La inseminación
post mortem
no sólo
implica retos a la imaginación humana, a la manera en que estructural-
mente tenemos diseñada la familia, sino también a los parámetros en los
que concebimos la educación y formación de un hijo.
Particularmente me llama la atención el por qué los ordenamientos
jurídicos europeos cierran toda posibilidad a la aplicación de la insemina-
ción
post mortem
.
8
Resulta paradójico que algunos países como Dinamarca
7
Mariano Alonso Pérez, en
Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales,
tomo
XIII
, volumen 2º,
2ª edición, dirigidos por Manuel Albaladejo y Silvia Díaz Alabart, Edersa, Madrid, 1998, pp. 17-18.
8
V. gr
. la legislación alemana prohíbe la inseminación
post mortem
de forma expresa y la sueca de
forma implícita, ya que el artículo 2 de la Ley sobre la inseminación artificial de 1984 dice: “La inse-
minación artificial sólo puede realizarse con la condición de que la mujer esté casada o cohabite con
un hombre en circunstancias similares al matrimonio. Debe obtenerse el consentimiento escrito del
marido o compañero.” Además, en el informe previo a la Ley, elaborado por el correspondiente comité
gubernamental, se rechaza la inseminación artificial
post mortem
de forma expresa, basándose en
la necesidad del niño concebido por esta técnica de tener acceso a ambos. El resto de los países no
se pronuncian sobre este punto en las leyes.
Vid
. M., Vega, J. Vega y P. Martínez Baza, “Regulación
com/content/view/275/42/, consultado el 31 de mayo del 2007, p. 5. Cabe señalar que en países como
Perú,
a contrario sensu
de las posiciones europeas, se pretende en el Proyecto de reformas al Libro
III
del Código Civil, incluir la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida con efectos
145
I U S
|
O T O Ñ O / I N V I E R N O
2 0 0 7
sean más flexibles al acceso a las técnicas de mujeres solas y no así, en
supuestos en que se pretende la aplicación tras el deceso del cónyuge o
compañero.
9
Ni lo uno, ni lo otro, resultan los modelos idóneos de familia,
pero el segundo lo creo menos nocivo que el primero. En este último sí
que hay una “orfandad” premeditada, y si bien, el término no es el más
apropiado, lo empleo en un sentido genérico, como ausencia perenne del
rol paterno, y no sólo del padre, sino también de la familia paterna. Aquí
sí que se construye un hogar monoparental,
a contrario sensu
de los su-
puestos de aplicación exitosa de la inseminación artificial
post mortem
.
Con ello no quiero, en modo alguno, considerar digno de encomio su
aplicación, pero tampoco, a mi juicio, es atinada su proscripción. En temas
de esta naturaleza resulta muy riesgoso generalizar y hacer abstracciones.
Vale la pena reflexionar en cada caso. El varón que expresa su voluntad,
no lo hace en el sentido de que el semen congelado sea aplicado a su espo-
sa o compañera
more uxorio
, sólo después de su muerte, con ese único fin,
no se trata de un acto
mortis causa
, en todo caso de un acto
post mortem
,
en el que alguno de sus efectos se difieren al momento de su muerte, pero
en el acto de autorización para la inseminación, aun después de muerto,
el hecho luctuoso no es el elemento causal-funcional. La muerte no es la
ratio
misma del acto, por mucho que quiera verse lo contrario. No se trata
de un mero capricho de la pareja. Tampoco de buscar un heredero como los
nobles y príncipes del medioevo. Mucho menos de perjudicar los derechos
hereditarios de terceros; ello pudiera subyacer, no lo puedo negar, pero
en todo ordenamiento jurídico la buena fe se presume y hay que actuar
conforme con esa presunción, que por tener carácter
iuris tantum
, cabe
su destrucción con prueba en contrario. La antípoda implicaría subvertir
los valores axiológicos de cualquier estado de derecho. La aplicación
post
mortem
de la inseminación artificial no vulnera principios éticos
per se
, no
es el momento de la aplicación lo que pudiera quebrantar los valores axio-
post mortem
(artículo 417.B apartado 3º). En tal sentido se llega a argüir que: “se ha contemplado la
posibilidad del caso de la
TERMA
post mortem
, tomando en consideración la existencia de los bancos de
semen y que, en virtud del principio de la autonomía privada, una persona en vida decida por este tipo
de técnica. Si bien ello no resulta del todo natural, resulta preciso facilitar a la viuda la descendencia de
su marido utilizando su material genético dentro de un plazo (6 meses), periodo fijado con la finalidad
de que el hijo nazca protegido por la presunción
pater est
y para evitar la zozobra o pendencia de la
partición hereditaria”.
9
En efecto, en
Dinamarca, aunque la ley no contempla este apartado, las recomendaciones publicadas
en 1990 por el Consejo ético (establecido en la legislación sobre Reproducción Asistida), también acep-
tan el acceso de la mujer sola a las técnicas.
Vid. M. Vega, J. Vega y P. Martínez Baza, “Regulación de
la reproducción asistida.
..”,
Op.
cit
., p. 5.
146
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
lógicos que informan cualquier ordenamiento jurídico, sino las razones
inescrupulosas que pudieran esconderse detrás de ellas; pero esto puede
acontecer con la formalización de un matrimonio, con el otorgamiento de
un testamento, con la concertación de un contrato de donación y a nadie
se le ha ocurrido proscribir el matrimonio, el testamento o la donación, en
los textos legales.
Compete pues, a las instituciones hospitalarias, a los centros en los que
se depositan los gametos masculinos, a los notarios que instrumentan los
títulos formales legitimadores de la disposición
post mortem
del esperma
congelado, el control de esa manifestación de voluntad; cabe y es preciso
que así sea, que se impongan requisitos no sólo temporales, sino también
de legitimación. Como se trata de una norma de excepción, valdría razonar
si no es recomendable que la
supérstite
, viuda, o no, le competa demostrar
los intentos fallidos de aplicación de las técnicas en vida de su esposo o
compañero, o quizás la ausencia de hijos, o al menos de hijos comunes, la
existencia de un tiempo prudencial, razonable, que demuestre esa pertinaz
voluntad de procrear en ambos miembros de la pareja. Todo ello pudie-
ra resultar valorable para acceder a la aplicación de una inseminación
artificial
post mortem
, de modo que se trate de un acto heterónomo de
voluntad, en el que no sólo incida la voluntad procreacional de los preten-
sos progenitores, exteriorizada, sino también la del poder público, previa
justificación de los requerimientos que harían permisible una situación
puramente excepcional, en la que el hijo por procrear y nacer, pueda en-
contrar condiciones, si no óptimas, sí al menos adecuadas para su normal
desarrollo físico y psíquico.
III
.
I
. C
ONSENTIMIENTO
DEL
MARIDO
PREMUERTO
:
REQUISITOS
Y
VÍAS
DE
SU
EXPRESIÓN
FORMAL
Ahora bien, el legislador español es diáfano en la regulación de los reque-
rimientos formales que se exige a la manifestación de voluntad del mari-
do premuerto, para que ésta pueda causar los efectos jurídicos, previstos
ex lege
. De este modo no cabe inferir dicho asentimiento por presunción
legal, ni por comportamientos concluyentes
(facta concludentia)
. En este
sentido se pronunció el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo
Contencioso-Administrativo, sec. 9ª, Sentencia No. 658 de 16 de junio del
2003, rec. 624/1998, ponente: Quesada Varea, José Luis, Ref.
El derecho
2003/2220391) al desestimar el recurso contencioso-administrativo que
147
I U S
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O T O Ñ O / I N V I E R N O
2 0 0 7
interpusiera la
supérstite
contra la resolución del director provincial del
Instituto Nacional de la Salud por la que había denegado la solicitud de
la recurrente de ser inseminada con el semen de su esposo fallecido, al no
concurrir los requisitos legalmente establecidos para acceder a su preten-
sión, no habiéndose solicitado la inseminación ni en vida de su esposo,
ni dentro de los seis meses siguientes a su fallecimiento, contando con el
inexcusable “consentimiento” del mismo otorgado en escritura pública.
10
Por ello la forma escrita se impone como medida de seguridad. Tén-
gase en cuenta los efectos que en el orden filiatorio, y consecuentemente,
sucesorio, tiene el documento en que se manifiesta la voluntad de que
la esposa sea inseminada con su esperma congelado, aun después de su
muerte. De ahí que el sometimiento voluntario a las técnicas, sin que se
haya llegado a constituir preembriones, no entrañe en manera alguna la
asunción de una paternidad
post mortem;
se requiere algo más, o sea una
voluntad consciente, informada, destinada a asumir tal paternidad, aun en
tales circunstancias.
10
En efecto, la pretensión impugnatoria deducida por la recurrente, tuvo por objeto la resolución del
Insalud que denegó la petición de ser inseminada con el semen de su marido fallecido. Se suscita, por
tanto, la cuestión relativa a la inseminación artificial
post mortem
, que rechaza el citado instituto, en
este caso por diversas razones, las cuales pueden resumirse en cuatro esenciales: lo dispuesto en el ar-
tículo 9 de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, de Reproducción Asistida Humana, y en el artículo 7.2
b) del Real Decreto 413/1996, de 1 de marzo, así como la circunstancia de la falta de consentimiento
del fallecido de tener un hijo póstumo y la no correlación del deseo de la recurrente con la finalidad
principal de la mencionada Ley, que es la de solucionar la esterilidad humana. Al fallecido esposo, le
había sido diagnosticada en enero de 1995 una modalidad de leucemia cuya curación requería un
trasplante de médula. Tras diversas vicisitudes se señaló la intervención quirúrgica para el mes de
febrero de 1996, y como quiera que o bien dicha intervención o bien la propia enfermedad, extremo
que no quedó suficientemente aclarado, le producía esterilidad, hizo un depósito de semen durante los
dos meses previos a la operación. Efectuada ésta en la fecha prevista, en junio de 1996 comenzaron a
realizarse sobre la esposa las pruebas preparatorias de la inseminación artificial. En el mes de julio, la
salud del enfermo empeoró, y falleció el 1 de agosto de ese mismo año de 1996. Al parecer, hasta el
siguiente mes de noviembre continuaron practicándose ciertas pruebas médicas a la ya viuda, pruebas
destinadas a la inseminación. El proceso preparatorio de la inseminación artificial concluyó definitiva-
mente por decisión de los responsables del Insalud en febrero de 1997. Empero, lo que llevó el asunto
a sede jurisdiccional era si existía el derecho de la recurrente a inseminarse con semen de su marido, o
no, a pesar de no existir una voluntad externada por escrito. En tal sentido se dispuso que: “En lo que
se contrae al supuesto de autos, las partes coinciden en que no existe tal consentimiento escrito del
fallecido. La eventual ausencia de información al marido y a la esposa de tales exigencias legales por
parte del Insalud puede determinar, como anuncia la actora, la oportuna responsabilidad, pero en modo
alguno suple ni subsana el incumplimiento de las prevenciones normativas por parte del interesado. [.
..]
La falta de consentimiento escrito del marido fallecido, exigencia legal que no puede ignorar la Sala,
conlleva la improsperabilidad de la pretensión de la actora y, por ende, la adecuación a Derecho de
la resolución administrativa recurrida.”
148
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
III
.
I
.
I
. P
OR
MERO
DOCUMENTO
PRIVADO
Esta posibilidad de exteriorizar la voluntad a través de un mero docu-
mento privado, no estaba reconocida en el artículo 9.2 de la abrogada
Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida, que tan sólo preveía
el testamento y la escritura pública, aunque en el ordenamiento jurídico
español cabe el otorgamiento de testamentos no públicos, como el oló-
grafo, que en principio constituye un documento privado, hasta tanto no
se advere ante la autoridad judicial competente. Empero, el actual artículo
9.2 regula la posibilidad de que el marido pueda prestar su “consenti-
miento” a través del documento a que hace referencia el artículo 6.3 de
la propia Ley, precepto que reconoce lo relativo al acceso a las técnicas
y que literalmente dispone: “3. Si la mujer estuviera casada, se precisará,
además, el consentimiento de su marido, a menos que estuvieran sepa-
rados legalmente o de hecho y así conste de manera fehaciente. El con-
sentimiento del cónyuge, prestado antes de la utilización de las técnicas,
deberá reunir idénticos requisitos de expresión libre, consciente y forma.”
O sea, si bien la norma no regula taxativamente la posibilidad de que
tal “consentimiento” se exprese a través de documento privado, un mero
estudio sistemático de la norma nos daría la razón. La mujer que accede
a las técnicas debe expresar su voluntad de aceptar la aplicación de éstas
a través de un formulario de consentimiento informado, que no es sino
un documento privado, según artículo 3.4 de la Ley, mientras que la del
marido, que la preste antes de aplicarse las técnicas, dado que se trata de
mujer casada, habrá de reunir exactos requisitos de forma, motivo por el
cual deberá estar contenida en idéntico formulario. Ambas voluntades a
la postre constituyen la voluntad procreacional.
11
Además, la lógica indica
que si la norma (artículo 9.2) prevé la escritura pública, el testamento y el
11
Por ello, coincido plenamente con el profesor M. Alonso Pérez,
Comentarios.
..
,
Op. cit
.,
XIII
, 2º, pp.
21-22, de que estamos no frente a un acto jurídico unilateral, sino frente a un acto bilateral, pues aun
post mortem
, la procreación del hijo es fruto de ambas voluntades, si bien una de ellas se expresa a
través de un documento previamente redactado, en el que se exterioriza tal voluntad, previéndose que
en el momento en que se apliquen las técnicas, ya él no esté vivo, de modo que autoriza la utilización
de su semen por su esposa, y con ello la autorización para reclamarlo del banco de semen o estable-
cimiento especializado. Como apunta el distinguido profesor, “se trata de un negocio jurídico familiar
con eficacia para después de la muerte, solemne y formal [.
..], de índole bilateral, pues a la voluntad
de engendrar y tener un hijo por parte del padre, corresponde la de la mujer de aceptar y colaborar
mediante la recepción en su útero del material genético. Las voluntades concordantes de los cónyuges
difieren en el tiempo respecto de su ejecución, como es lógico, pero la colaboración bilateral de ambos
es inexcusable. Negocio jurídico bilateral y familiar creador de un
status
filii
”.
149
I U S
|
O T O Ñ O / I N V I E R N O
2 0 0 7
documento de instrucciones previas, como otras alternativas, distintas de
la contenida en el artículo 6.3, es porque en tal precepto está prevista una
vía más para exteriorizar la voluntad, distinta de las reconocidas expresa-
mente en el citado artículo 9.2.
III
.
I
.
II
. P
OR
ESCRITURA
PÚBLICA
Cabe también y por supuesto, con más razón, que la voluntad del marido
se pueda exteriorizar a través de escritura pública. Esta posibilidad es idó-
nea porque cuenta con el asesoramiento técnico de un notario, y con ello
de un juicio de identidad, un juicio de capacidad, una fuerte presunción
de autenticidad, de veracidad, de legitimación y de legalidad. La fe pública
notarial hace que el documento en que se contenga la voluntad del ma-
rido sea un documento blindado en el tráfico jurídico, que presupone un
negocio perfecto, en un documento también perfecto. Quien concurre ante
notario, no sólo encontrará la seguridad jurídica documental, sino también
la sustantiva, en tanto la voluntad exteriorizada estará plenamente infor-
mada y racionalmente exteriorizada, amén de la claridad de los términos
en los que se corporifica. Esta vía es la más segura, a la vez que la más
idónea, pues se trata de un documento
ad hoc
.
III
.
I
.
III
. P
OR
TESTAMENTO
Nada priva que la voluntad sea exteriorizada a través de un testamento.
Adpero, reitero que el acto por el cual se dispone del material genético
reproductor, no constituye
per se
un acto
mortis causa
, y sí tan sólo un
acto
inter vivos
, con efectos
post mortem
.
12
Se trataría entonces de lo
que se llama
contenido atípico
del testamento, o sea, aquel conjunto de
disposiciones suficientemente numerosas, frecuentes y representativas de
los diversos actos jurídicos que pueden formar parte de un testamento por
disposición legal o por decisión propia del testador.
13
12
Sobre la distinción entre tales actos
vid
. lo ya dicho por mí en
Derecho de sucesiones
, “El acto jurídico
testamentario. Contenido e interpretación”, tomo
I
, Félix Varela, La Habana, 2004, pp. 205-208 y los
autores que allí cito.
13
En relación con el contenido atípico del testamento
vid
.
per omnia
, Lourdes Fernández del Moral
Domínguez,
Autonomía privada y testamento en
derecho común. Contribución al estudio de las
disposiciones testamentarias atípicas
, Comares, Granada, 1996,
passím
, Juan B. Jordano Barea,
El
testamento y su
interpretación
, Comares, Granada, 1999, pp. 7-13 y N. Álvarez Lata, “Cuestiones sobre
el contenido.
..”,
Op.
cit
.,
passim
.
150
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
Ahora bien, a pesar de que ninguno de los preceptos que la Ley contie-
ne, establezca expresamente la edad para expresar tal “consentimiento”, se
exigirá los 18 años, o sea, la mayoría de edad (
vid
. artículo 318 del Código
Civil), en tanto que si para la mujer lo exige el artículo 6.1, de estar ésta
casada, tal requerimiento es aplicable,
a fortiori
, al marido, máxime si se
trata de un acto con efectos
post mortem
, a cuyo tenor se está autorizando
la procreación de un ser humano, en ausencia incluso de su progenitor
masculino. La lógica no nos pueden inducir a otra consecuencia. Por ello,
le asiste razón a Álvarez Lata cuando alerta que: “De esta forma, se restrin-
ge la capacidad del que puede hacer esa disposición frente a la capacidad
testamentaria general de los Arts. 662 y 663
CC
que, como es sabido, no
vinculan la capacidad para testar con la capacidad de obrar plena sino con
el juicio suficiente para querer y entender el negocio jurídico testamenta-
rio. La repercusión inmediata de lo señalado es que el incapacitado, capaz
de testar cuando cumpla los requisitos del Art. 665
CC
, no podrá realizar
una disposición atípica de estas características”.
14
Ergo
, tratándose de la
testamentifactio
activa, será suficiente el haber arribado a los 14 años de
edad, conforme con el artículo 663.1º del Código Civil, empero en sede de
disponibilidad
post mortem
de las células germinales masculinas necesa-
riamente tendrá que cumplimentar los 18 años de edad.
Tratándose de un testamento ológrafo o de testamentos especiales, será
necesario que cumplimenten los requisitos exigidos a tal fin, y la ulterior
adveración y protocolización ante notario, según las previsiones de los
artículos 677, 678, 688 al 693, y 716 a 731 del Código Civil.
En relación con la posibilidad de revocación del testamento en que se
contiene tal manifestación de voluntad, cabe argüir que ello no conculca
la naturaleza esencialmente revocable que tiene la propia manifestación
de voluntad dispositiva del esperma. Si revoca el testamento, y nada dice
respecto a tal acto dispositivo, quedaría éste revocado, a menos que haya
salvado expresamente su ineficacia, por su propia declaración de voluntad
en tal sentido. Si actúa conforme con el artículo 739 del Código Civil, co-
braría vigencia el primero de los testamentos otorgados y con ello, el acto
dispositivo del esperma que en él se contiene.
15
14
Vid
. N. Álvarez Lata, “Cuestiones sobre el contenido.
..”,
Op.
cit
., p. 14.
15
Con idéntico parecer, Rafael Gómez-Ferrer Sapiña, “Técnicas de reproducción asistida humana y
derecho de sucesiones”, en
Revista Jurídica del Notariado
, No. 13, enero-marzo, 1995, pp. 231-232.
151
I U S
|
O T O Ñ O / I N V I E R N O
2 0 0 7
III
.
I
.
IV
. P
OR
DOCUMENTO
DE
INSTRUCCIONES
PREVIAS
El otro recurso formal al que acude el artículo 9.2 de la
LTRA
española es
el documento de instrucciones previas, novedad introducida a partir de la
incorporación de esta figura en el ordenamiento jurídico español,
16
en el
entendido de que se trata del documento en que se reconoce la declaración
de voluntad de una persona con capacidad suficiente como para aceptar
o rechazar tratamientos médicos extraordinarios o desproporcionados en
caso en que se encuentre en situaciones límite, o sea, en un estado en que
no pueda exteriorizar válidamente su voluntad, esto es, en previsión de
que no pueda expresar su voluntad en un momento ulterior, por padecer
alguna enfermedad degenerativa o estar en estado vegetativo persistente
o en coma, tras una enfermedad o accidente. Se trata de un consentimien-
to informado exteriorizado anticipadamente, de ahí su nombre, para la
eventualidad de un estado de inconciencia, circunstancia para la cual se
nombra además un sustituto, a los fines de que constituya el interlocutor
entre el emisor de la voluntad y el médico tratante.
A pesar de que la doctrina científica española que ha estudiado el tema
17
no suele incluir la disponibilidad del esperma congelado,
post mortem
su
titular, dentro del contenido del documento de voluntades anticipadas, tra-
16
La doctrina científica coincide en que el punto inicial lo fue la entrada en vigor en España del Con-
venio de Oviedo de fecha 1 de enero del 2000, lo cual conllevó a la promulgación de un conjunto de
leyes, tanto al nivel autonómico como estatal, reguladoras de las voluntades anticipadas, entre ellas
cabe señalar la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de dere-
chos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, en vigor desde el 16 de mayo
del 2002 (de carácter estatal), así como también las leyes autonómicas como la Ley 21/2000, de 29 de
diciembre, sobre los derechos de información concerniente a la salud y la autonomía del paciente y la
documentación clínica de Cataluña, la Ley 3/2001, de 28 de mayo, que aprueba las normas reguladoras
del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes, de Galicia, la Ley 10/2001, de 28
de junio, sobre normas reguladoras de la salud de Extremadura, la Ley 6/2002, de 15 de abril, de normas
reguladoras de salud, de Aragón, la Ley 2/2002, de 17 de abril, de salud de La Rioja, Ley foral 11/2002,
de 6 de mayo, de derecho del paciente a las voluntades anticipadas, a la información y a la documen-
tación clínica, de Navarra, la Ley 7/2002, de 10 de diciembre, de ordenación sanitaria de Cantabria, la
Ley 7/2002, de 12 de diciembre, de voluntades anticipadas en el ámbito de la sanidad del País Vasco,
la Ley 1/2003, de 28 de enero, sobre derechos e información al paciente de la comunidad de Valencia,
la Ley 3/2005, de 23 de mayo, por la que se regula el ejercicio del derecho a formular instrucciones
previas en el ámbito sanitario y se crea el registro correspondiente, de Madrid, la Ley 6/2005, de 7 de
julio, de declaración de voluntades anticipadas en materia de la propia salud, de Castilla-La Mancha, y
la Ley 1/2006, de 3 de marzo, de voluntades anticipadas, de Islas Baleares.
17
Vale mencionar, además de los autores que se citan en las notas que siguen a la presente a: Diego
Alonso Herreros, “El documento de voluntades anticipadas. Análisis de la ley holandesa sobre eutana-
sia”, en
Revista Jurídica de Catalunya
, año
CIII
, No. 2, 2004, pp. 65-93; Jesús María Silva Sánchez, “Los
‘documentos de instrucciones previas’ de los pacientes (artículo 11.1 Ley 41/2002) en el contexto del
debate sobre la (in)disponibilidad de la vida”, en revista
La Ley
, tomo 4/2003, pp. 1663-1671.
152
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
tándose de una “declaración de voluntad relativa a la expresión anticipada
de los deseos del otorgante respecto de ciertas intervenciones médicas”,
18
cuyo “fin es suplir el consentimiento informado cuando las circunstancias
no permitan al paciente expresar personalmente su voluntad”,
19
consti-
tuyendo “el instrumento más adecuado para dar a conocer la voluntad
en cuestiones relacionadas con la propia salud y las decisiones estimadas
conformes con la dignidad y la escala personal de valores”,
20
puede sin
duda ir dirigido a diferentes finalidades,
21
entre las cuales se ha incluido
en el artículo 9.2, primer párrafo, de la Ley 14/2006, la disponibilidad del
semen congelado, para su ulterior utilización, aun
post mortem
. De todos
modos, se trataría de un documento otorgado, bien ante notario o ante
tres testigos, o incluso, excepcionalmente, según establece alguna norma
autonómica, ante el encargado del Registro de Voluntades Anticipadas (
vid
.
artículo 3.2 inciso b) de la Ley del País Vasco), por lo cual cumplirá requeri-
mientos formales, más solemnes en unos que en otros, por persona que sea
mayor de edad, eso sí, en tanto que para acceder a las técnicas se exige este
presupuesto. Tampoco cabría ripostar que las voluntades anticipadas están
concebidas con exclusividad para que surtan efectos en vida de su autor,
si bien en circunstancias en que éste
per se
no pudiera exteriorizar válida-
mente esa voluntad, por cuanto nada quita que forme parte de su contenido
otras previsiones
post mortem
, a saber: las relativas a la disponibilidad de
órganos y tejidos humanos, entierro, incineración, la autopsia clínica u otra
similar,
22
como la que se hace referencia en esta oportunidad.
III
.
II
. A
PLICACIÓN
TEMPESTIVA
DE
LA
INSEMINACIÓN
ARTIFICIAL
:
EL
NUEVO
PLAZO
ESTABLECIDO
EX
LEGE
Entre las modificaciones más significativas contenidas en la Ley sobre
18
Vid.
Felipe Pou Ampuero, “Testamento vital: declaración de voluntades anticipadas”, en
Revista
Jurídica del Notariado
, No. 42, abril-junio 2002, p. 305.
19
Vid.
José Luis Requeiro Ibáñez, “El testamento vital y las voluntades anticipadas: aproximación al
ordenamiento español”, en
La Ley
, tomo 4, 2002, p. 1901.
20
Vid
. Mónica Navarro Michel, “El documento de voluntades anticipadas (el mal llamado ‘testamento
vital’)”, en
La Notaría
, Revista del Colegio de Notarios de Cataluña, No. 2, febrero del 2003, p. 25.
21
Con este parecer se pronuncia José María Segura Zurbano, “El testamento vital o de voluntades
anticipadas: panorama actual”, en
Boletín de Información del Ilustre Colegio Notarial de Granada
(segunda época), No. 257, enero del 2003, p. 198.
22
Así lo expresa, M. Navarro Michel, “El documento de voluntades.
..”,
Op.
cit
., p. 31, criterio que com-
parto. Algunas leyes autonómicas como la de Valencia, se refieren a la disponibilidad de los órganos con
finalidad terapéutica, docente o investigativa (Cfr. artículo 17), en tanto en la exposición de motivos
de la ley del País Vasco se incluye cualquier otra previsión vinculada con el final de la vida, entre ellas
la autopsia clínica.
153
I U S
|
O T O Ñ O / I N V I E R N O
2 0 0 7
técnicas de reproducción humana asistida cabe reseñar el alargamiento
del plazo concedido
ex lege
a la viuda para intentar de modo exitoso la
procreación. El plazo anterior era de seis meses, acogido por algunos, en
tanto ofrecía celeridad a los herederos, cuyo derecho sucesorio podría ver-
se disminuido o extinguido por el resultado, con éxito, de la aplicación de
las técnicas. La seguridad jurídica en sede sucesoria, impulsa, sin duda, la
necesidad de poner cortapisas al ejercicio dilatado en el tiempo del derecho
a inseminarse. Sin embargo, el plazo concedido era, a mi juicio, demasiado
breve, para un proceso no sólo complejo en el orden médico, sino porque
el éxito no depende en exclusiva de la pericia médica, sino también del
estado físico y psíquico en que se encuentre la viuda, de su predisposición
al éxito. Suele acontecer que el fallecimiento de las personas que prevén y
autorizan una inseminación
post mortem
, está asociado a un largo proceso
de enfermedades oncológicas, donde no sólo se desgasta físicamente el
enfermo, sino los familiares más propincuos, entre ellos la esposa, y estas
circunstancias en nada suelen favorecer el triunfo en la aplicación de la
técnica, máxime cuando ello se hace en fecha cercana al duelo, o inclu-
so en etapa aún de duelo, con temor a que el plazo decurse, y entonces
nada pueda hacerse. El plazo hoy de un año, sin lesionar los derechos de
terceros, me parece atinado y justo. No pone en apuros a la viuda, ni va
en desmedro de los derechos de aquellos pretensos herederos concurren-
tes,
23
o no,
24
con el superpóstumo. No obstante, hay quienes abogan por
un plazo más prolongado, a mi juicio, demasiado peligroso.
25
Eso si lo
que queda claro es que decursado ese plazo, de aplicarse las técnicas, no
cabrían efectos filiatorios, ni sucesorios, respecto del concebido, aunque el
resultado de las pruebas genéticas denuncie la verdadera relación filiatoria
entre el nacido y su finado padre. Extremo que algunos autores consideran
discriminatorio en el orden constitucional, por afectar derechos filiatorios
y sucesorios del hijo procreado extemporáneamente.
26
23
Como el resto de los hijos, a la postre, hermanos del superpóstumo.
24
Como pudieran ser los padres o demás ascendientes, hermanos del causante, sobrinos o el resto de
los colaterales, según los artículos del Código Civil.
25
Sobre tal particular
vid
. M. Cárcaba Fernández,
Los problemas jurídicos.
..
,
Op. cit.,
pp. 94-95 y en
concreto los criterios manejados por la autora, de la doctrina española y foránea en nota 191.
26
Vid
. M. Cárcaba Fernández,
Los problemas jurídicos.
..
,
Op. cit.,
pp. 90-93. Con extrema vehemencia
J. E. Bustos Pueche,
El derecho civil ante el reto.
..
,
Op. cit
., pp. 176-177, quien considera inconsti-
tucional el artículo 9.1 de la Ley (trasunto del cual es el actual 9.1), dado que pretende impedir a un
hijo la determinación de su filiación matrimonial, cuando se sabe a ciencia cierta quién fue su padre,
por la razón ridícula —según apunta el autor— de inobservancia de requisitos de tiempo y forma. De
esta manera lo tilda de inconstitucional, dado que el hijo procreado en estas circunstancias, se le niega
el derecho de llevar los apellidos del padre que todos reputan como progenitor y, en consecuencia, de
154
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
Respecto del
die a quo
para el cómputo del plazo de doce meses, será
aquel a partir del día siguiente al fallecimiento del marido o desde la fecha
en que se entiende sucedida la muerte, según lo contenido en la sentencia
sobre declaración de fallecimiento, conforme con lo previsto en el artículo
195, segundo párrafo, del Código Civil.
27
III
.
III
. E
L
IUS
POENITENDI
DEL
MARIDO
,
SU
EJERCICIO
AD
NUTUM
El derecho de disponer del semen congelado a los fines procreacionales,
puede ejercerse, eso sí,
ad nutum
. Nada compele al cónyuge a mantener
en pie la declaración de voluntad contenida en un documento público o
privado. En cualquier momento puede ejercer el
ius
poenitendi
y destruir
voluntariamente la eficacia del acto. Tal carácter forma parte de la natu-
raleza jurídica del acto dispositivo, aun haya sido recepcionada la volun-
tad del marido por la esposa. Tratándose de una disposición con efectos
post mortem
,
mientras no sobrevenga la muerte, puede ser enteramente
revocable, tanto la autorización para que el semen sea utilizado en vida,
como tan sólo para que no sea empleado por la esposa, en su condición
de viuda, tras su deceso; o sea, cabe que el contenido del acto revocatorio
se limite, con exclusividad, a que el semen congelado sea utilizado tan
sólo mientras viva su titular, habilitando a la esposa para la inseminación
in vivo
, no así
post mortem
, a pesar de que en un momento se dispuso lo
contrario. El autor de la declaración de voluntad puede ir sobre sus pasos
y retractarse mientras tenga vida. Siendo un derecho personalísimo, no
cabría su ejercicio por su tutor o curador, si
ante mortem
deviene en un
sujeto sometido a tutela o curatela.
El artículo 9.2, primer párrafo
in fine
,
prevé tal posibilidad de revoca-
ción del “consentimiento”; no obstante, no regula la forma de exteriorizar
dicha voluntad, lo cual hace suponer la posibilidad de revocación a través
de una manera distinta a aquella en que se expresó la voluntad de dispo-
ner el esperma; incluso hay quienes sostienen la tesis de que la revocación
cabría por hechos concluyentes.
28
participar en su herencia.
27
Pues no cabe duda que la declaración judicial de fallecimiento, tendría los mismos efectos para una
posible aplicación
post mortem
de la inseminación artificial.
28
Así, N. Álvarez Lata, “Cuestiones sobre el contenido.
..”,
Op.
cit
., p. 15.
155
I U S
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O T O Ñ O / I N V I E R N O
2 0 0 7
IV
. L
A
EXISTENCIA
DE
PREEMBRIONES
DE
LA
PAREJA
Y
LA
PRESUNCIÓN
DE
CONSENTIMIENTO
DEL
MARIDO
PREMUERTO
PARA
SU
TRANSFERENCIA
POST
MORTEM
AL
ÚTERO
DE
LA
MADRE
(
CONTENIDO
Y
NATURALEZA
DE
TAL
PRESUNCIÓN
)
Si hay un tema que merece ser estudiado con detenimiento en la Ley
14/2006 es precisamente el que repasaré en este apartado.
El artículo 9 de la abrogada Ley 35/1988 no era nada diáfano con la
situación dada a causa del fallecimiento del varón que había manifestado
su voluntad para la práctica de una
FIVTE
, y ya se habían obtenido preem-
briones. Incluso en la doctrina se manejaba dicha situación como un su-
puesto de fecundación
post mortem
,
29
o procreación
post mortem
, cuando
en realidad la utilización equívoca de los términos conducía a un grave
error conceptual. En estas circunstancias la procreación se había realizado
in vitro
, no
in utero
, y por supuesto
ante mortem
, no
post mortem
. Por ello
el tratamiento a darse debía ser diferente al que consagraba el artículo 9
de la nombrada Ley.
La doctrina científica intentó encontrar una solución a base de una
aplicación analógica, para un supuesto no reconocido expresamente
ex
lege
, empero en buena técnica jurídica se carecía de la
eadem ratio
que
exige el artículo 4.2 del Código Civil para autointegrar el derecho a partir
del procedimiento analógico, en su modalidad de analogía
ex lege
. Otros,
más escépticos, como Bustos Pueche, negaban la posibilidad de una trans-
ferencia
post mortem
al útero de la madre del
embrión (dígase ahora
preembrión)
30
crioconservado. En tal sentido, a la luz de aquel precepto
29
Así lo trata Pedro J. Femenía López,
Status jurídico civil del embrión humano, con especial conside-
ración al concebido in vitro
,
Mc Craw Hill-Ciencias Jurídicas, Madrid, 1999, p. 278, llegando incluso a
definirla, con lo cual incurre en grave en error conceptual al hablar de fecundación, cuando el embrión
preimplantatorio ya está congelado, luego, ya no puede hablarse de fecundación, ni mucho menos
cabe decir —como expresa el propio autor— que en tal supuesto el propósito es “engendrar un hijo de
ambos”, refiriéndose al premuerto y la viuda, tal y como acontece en la inseminación
post mortem
.
30
Tomo la distinción que reconoce ahora la vigente norma legal entre preembrión y embrión, a pesar de
que el autor comentado no la tuvo en cuenta. Según el artículo 1.2. de la Ley 14/2006: “se entiende por
preembrión el embrión
in vitro
constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva
del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde”. Particular que ha llevado a los primeros
estudiosos de la norma a expresar, no sin razón que: “La simple lectura del texto pone de manifiesto
que el preembrión no es algo distinto sustancialmente de un embrión. Lo que permite aplicarle tal
categoría legal es el lugar donde se encuentra
in vitro
, al haber sido engendrado por medios artificiales.
Pero si lo es por medios naturales
in vivo
, entonces, literalmente, no es preembrión. No tiene mucha
base biológica asumir que el resultado de la fecundación es diferente según donde suceda: de hecho,
las técnicas de reproducción asistida necesariamente se basan en que es el mismo resultado”.
Vid
. Iñigo
Fernández Gallardo, “Algunos aspectos sobre la nueva ley de reproducción asistida”, en
El Derecho
,
EDO
, 2006/273469.
156
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
invocaba que en el ordenamiento jurídico español sí estaba justificado el
término fecundación
post mortem
y no embarazo
post mortem
, este últi-
mo propio de la transferencia de los preembriones a la madre, después de
fallecido el marido. Para ello se apoyaba en una interpretación
ad pedem
lítterae
del artículo 9 que hablaba inequívocamente de “material repro-
ductor masculino” y de “fecundar a su mujer con aquél”. De esa manera
el citado profesor se inscribía entre los que apoyaban la tesitura de la
imprevisibilidad legal de que un preembrión sobrante congelado, pudiera
después de la muerte del progenitor ser reclamado por la viuda para su
desarrollo natural y de igual manera tampoco le era dable al marido pres-
tar su “consentimiento” en escritura pública o testamento (vías reconoci-
das en el entonces precepto vigente) para que su viuda pudiera disponer
del embrión (o preembrión) crioconservado. Sin embargo, el propio autor
reflexionaba sobre la paradoja que se creaba en el sentido de que lo que
podría hacer una mujer sola, ajena a la formación del embrión, al no haber
contribuido con su óvulo, esto es, pedir que se le implantara
in utero,
no lo
pudiera hacer precisamente la mujer que había aportado el óvulo, siendo
ella la madre biológica del embrión. En todo caso, rechaza la aplicación
analógica, pues no encuentra la identidad de razón que predica el artículo
4.2 del Código Civil, ya que la aplicación de tal artículo hubiera supuesto
alentar la creación de embriones sobrantes, dando al traste con el espíritu
de la norma, que en todo caso lo toleraba como mal menor, pero no como
principio informante.
31
Por el contrario, para Femenía López, a pesar de los errores conceptua-
les en los que incurre,
32
la omisión del legislador de 1988 sobre el supuesto
de transferencia de embriones
post mortem
no obedeció a una exclusión
voluntaria, sino a un descuido y ello lo sustenta en el plano de igualdad en
el tratamiento que el artículo 1.1 daba a todas las técnicas de reproducción
humana asistida, sin privilegiar una en detrimento de las otras y en que su
utilización debía propugnarse en el tipo de patología padecida, y no por un
31
Vid
. J. E. Bustos Pueche,
El derecho civil ante el reto.
..
,
Op. cit
., pp. 174-176. A juicio del autor, lo
cual en cierta medida es contradictorio con su posición doctrinal tan reticente, sólo admitía la posibili-
dad de una transferencia
post mortem
de los embriones el supuesto de un matrimonio que habiéndose
sometido a un procedimiento de fecundación
in vitro
, estando ya a punto la transferencia de embrio-
nes, pidiera una suspensión temporal de su aplicación por indisposición pasajera, viaje inaplazable o
fuerza mayor de la mujer y durante ese lapso muriera el hombre, supuesto en el cual defendía el derecho
de la mujer a recibir el embrión y que el hijo nacido fuera matrimonial, no
ex
artículo 9 de la
LTRA
, sino
ex
artículo 15 de la Constitución.
32
Vid.
supra, nota 28.
157
I U S
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2 0 0 7
régimen jurídico distinto.
33
En todo caso, las posiciones no fueron nunca
pacíficas. Olvido, o no, del legislador, trátese de omisión, de descuido o de
gazapo normativo, requería un tratamiento pormenorizado, si bien soy del
criterio que la transferencia
post mortem
de los embriones nunca estuvo
prohibida, un razonamiento
a fortiori
nos hubiera dado la razón. Si se
permitía una fecundación
post mortem
, o sea, si se reconocía en el artículo
9 la figura del
concepturus
, con las consiguientes implicaciones en terre-
nos filiatorios y sucesorios, cómo entonces no iba a ser posible la tutela o
protección del
nasciturus
, pues sea un preembrión o un embrión, es un ser
un humano
in fieri
que merece toda la protección jurídica, a partir de la
tuición reconocida en el artículo 29 del Código Civil.
34
A pesar de los criterios adversos que hoy se puedan seguir defendien-
do,
35
creo acertada la posición del legislador del 2006.
36
El preembrión o el
33
Vid
. P. J. Femenía López,
Status jurídico civil.
..
,
Op. cit.,
pp. 279-281, y concretamente en nota 97.
34
Esta posición fue abrazada por R. Gómez-Ferrer Sapiña, “Técnicas de reproducción asistida.
..”,
Op.
cit
., p. 212, quien incluso consideró innecesaria una regulación pormenorizada en la Ley 35/1988; a su
juicio si se regulaba la fecundación
post mortem
, la lógica indicaba que “una vez producido los embrio-
nes, e implantados los necesarios para asegurar razonablemente el embarazo (Art. 4), aunque fallezca el
marido, la mujer puede pedir la transferencia embrionaria, porque su marido ya consintió, y ya en vida
de él había sido concebido el que tras la gestación será hijo suyo, considerándose el preembrión como
nasciturus
para todos los efectos que le sean favorables y entre otros el tan importante de su derecho
a la vida y que sus padres —especialmente si son los genéticos— sean igualmente los legales”.
35
Para Fernando Abellán, “Crítica a la futura ley de reproducción”, en
Diario Médico
, de 28 de abril
de 2006, en fecha en que aún no se había sancionado la Ley 14/2006, la novedad que considera lo
bastante discutible “es la de presumir el consentimiento del varón a la fecundación
post mortem
cuando
la viuda ‘hubiera estado sometida a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia
de embriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido’. Se está pensando, lógicamente,
en un accidente mortal del varón cuando ya la pareja tiene los embriones
in vitro
pendientes de trans-
ferencia o, incluso, criopreservados desde hace tiempo.
.. [.
..] Por esta vía se va a equiparar el consenti-
miento ordinario del varón prestado para la realización de la técnica de reproducción con su esposa o
compañera, y pensado para tener un hijo en vida, con un supuesto consentimiento para tener un hijo
póstumo, sobre lo que sin embargo puede no haberse ni tan siquiera pronunciado jamás el difunto.
[...] El que un varón quiera tener un hijo en vida no puede decirse que sea necesariamente equivalente
a que lo desee también si piensa que va a morir. Es más, probablemente muchos varones preferirían a
buen seguro no tener un hijo del que no van a poder ocuparse, que va a nacer sin padre. No obstante,
tal y como se prevé en la norma, aun en el citado supuesto de opinión contraria, la decisión se hace
recaer en la viuda, lo que puede resultar especialmente controvertido si el fallecido tuviera otros hijos
de una previa relación matrimonial a los que afectará la decisión por motivos hereditarios.” Empero,
parece obviar el autor que el legislador pretende ofrecer al
nasciturus
extracorpóreo un tratamiento lo
más homogéneo posible en comparación con el
nasciturus in utero
. En todo caso cuando se procrea
un hijo no se piensa en la muerte, pero el varón sabe que ésta está latente y puede sobrevenir. No por
ello la humanidad ha dejado de pensar en la perpetuación de la especie.
36
Es dable apuntar que con matices diferentes, aun con un tono más conservador, el legislador por-
tugués en su primera ley sobre reproducción médicamente asistida de 26 de julio del 2006, a pesar de
proscribir la inseminación
post mortem
, sí que permitió la transferencia de aquellos embriones ante-
riormente creados en el ámbito de un “proyecto parental claramente establecido por escrito antes del
fallecimiento del padre”, según la terminología legal (artículo 22.3). O sea, autoriza la transferencia al
útero materno de embriones resultantes de una fertilización
in vitro
efectuada en vida de su esposo o
158
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
embrión no son un
concepturus
, sino un
nasciturus
, y como tal debe ser
tratado, tenga existencia
in utero
o extracórporea. Sería discriminatorio
que el primero fuera protegido en el orden patrimonial y concretamente
sucesorio, y el segundo no, por el hecho de no estar en el útero materno.
En todo caso, no se trataría ni tan siquiera de un superpóstumo, sino de
un póstumo. Por ese motivo creo entender el
animus legislatoris
implícito
en el postulado del artículo 9.2, segundo párrafo, de la
LTRA
al enunciar:
“Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo ante-
rior cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso
de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones
constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido.”
¿En qué se basa
el legislador para presumir el “consentimiento”? Sencillamente en que
quien se somete a la aplicación de las técnicas de reproducción humana
asistida, lo hace de la misma manera que quien practica el acto sexual con
la intención de procrear vía natural. Se asume el riesgo de tener un hijo
o varios, si el embarazo es múltiple, sin que quepa ética y jurídicamente
seleccionar el número de hijos que en cada embarazo se busca. Si se pre-
tendía tener un único hijo y el embarazo es gemelar, se aceptan ambos. Lo
contrario sería asumir una posición utilitarista o, en todo caso, dar pre-
valencia a la economía personal o doméstica, y especular sobre los gastos
que un advenimiento múltiple de hijos pudiera conllevar. Si se acude a
las técnicas de reproducción humana asistida y, concretamente, a la
FIVTE
,
también cabe el riesgo de un embarazo múltiple, pero a la vez, aun así,
cabe la posibilidad, precisamente por el carácter asistido de la procreación
y de la implantación de los preembriones en el útero, que queden preem-
briones “sobrantes”, los cuales pueden ser dados a parejas que lo necesiten
o crioconservados. Si el progenitor asumió el riesgo que la técnica médica
supone y ya ha procreado varios preembriones, no hay razón entonces
para, con trato discriminatorio y egoísta, el legislador derive como conse-
cuencia que su esposa, en caso de fallecimiento de aquél, no pueda llevar
a buen fin el desarrollo ulterior de ese
nasciturus
, ser humano
in fieri
, que
merece nacer. Recuérdese que, a diferencia del supuesto, contenido en el
primer párrafo del artículo 9.2 de la
LTRA
, ya se trata de un ser concebido,
no de un hijo de ultratumba, en consecuencia, de un hijo póstumo, que a
diferencia del póstumo clásico, reconocido desde el derecho romano, na-
compañero. Al respecto,
vid
. Vera Lucía Raposo, “La nueva ley portuguesa sobre reproducción asistida”,
en
Revista Bioética y Derecho
tVera.pdf, consultado el 28 de mayo del 2007, p. 11.
159
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2 0 0 7
cerá eso sí, no en un periodo inferior a los nueve meses, contados desde la
muerte del padre, sino en uno superior, pero en todo caso, no mucho más
prolongado, pues el plazo del que dispone la viuda para hacerse transferir
post mortem
los preembriones será el mismo que para la inseminación.
Lo más interesante es determinar si esta presunción goza de naturale-
za
iuris tantum
o de
iuris et de iure
. Nada establece el legislador, pero
a
priori
, pareciera que se inclina por la segunda, pues al menos del contexto
del precepto, no cabe aducir prueba en contrario. En tal situación me pre-
gunto: ¿Quid del varón que en el documento donde expresa su voluntad
de someterse a las técnicas de reproducción humana asistida manifiesta su
oposición de que la
FIVTE
se aplique tras su muerte? ¿Tendría en tal caso
la esposa derecho a que se le transfiriera el preembrión ya
in vitro
, o ya
crioconservado? ¿Si se tiene derecho a revocar la decisión de someterse a
las técnicas, por qué no negarse a que se aplique
post mortem
la transfe-
rencia de preembriones?
Realmente el tema tiene ribetes bien difíciles, aunque no tanto la pre-
sunción en sí de la autorización. De modo que en
in dubio pro vita
,
esto
es, en caso de duda, que se implante el preembrión y con ello, ya en el
medio idóneo para desarrollar su vitalidad, pueda entonces nacer. Cabría
objetar que la procreación es obra de dos y si ambos progenitores no están
contestes, no sería posible entonces la transferencia
post mortem
de los
preembriones. También pudiera aducirse que, si el varón puede revocar
en cualquier tiempo antes de la aplicación de las técnicas, su decisión
de someterse a ellas y, de igual manera, su disposición sobre el esperma
congelado para que sea transferido incluso después de su muerte, puede
objetar que el preembrión le sea transferido a su esposa, en iguales con-
diciones. Pero ahí radica la diferencia esencial. Creo avizorar en el legis-
lador una marcada intención por proteger al
nasciturus
: el preembrión no
puede tener el mismo tratamiento que el “material genético reproductor
masculino”, o sea, que el semen; éste pertenece a la persona de la cual fue
extraído, quien tiene plena titularidad para disponer de él, como parte de
los derechos inherentes de la personalidad de los cuales es titular, entre
ellos el derecho sobre el cuerpo, órganos, tejidos y sustancias, pero una
vez procreado un ser humano, a causa de la fusión de los gametos mas-
culinos y femeninos, y con ello la constitución de un preembrión, no se
tienen idénticos derechos, se trata de un ser humano
in fieri
, distinto a sus
progenitores que merece un trato diferente, respecto a la dignidad que él
encierra y por ello el más genuino derecho a nacer, aun con la ausencia
160
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
de su padre, no así de su familia paterna. Estaríamos por tanto ante una
situación muy similar a la de la viuda que queda embarazada a la muerte
de su esposo y ante el temor de condenar a su hijo a una orfandad, acude
al aborto. Quizás para algunos este hecho sí sería condenable,
a contrario
sensu
de aquel a cuyo tenor se le impide al preembrión el desarrollarse en
un espacio vital que le permita nacer, por considerarse que la viuda que
actúa de esa manera sí que condena al hijo a una orfandad premeditada
al solicitar la transferencia preembrionaria
post mortem.
En todo caso,
sería condenar a quien comete una acción por la cual se le priva de nacer
a un ser humano, y asentir la actuación de quien prefiere negarse a que el
preembrión llegue a buen fin, y vivir en el seno familiar en el que siempre
debió vivir.
37
V
. P
OSIBILIDAD
DE
QUE
EL
VARÓN
DE
UNA
PAREJA
DE
HECHO
PUEDA
EXTERIORIZAR
SU
VOLUNTAD
A
TRAVÉS
DE
LOS
MEDIOS
FORMALES
PREVISTOS
EX
LEGE
.
V
ALOR
DE
TÍTULO
DE
LEGITIMACIÓN
DEL
DOCUMENTO
EN
QUE
SE
CONTIENE
SU
“
CONSENTIMIENTO
”
A
LOS
EFECTOS
DE
INICIAR
EL
EXPEDIENTE
ESTABLECIDO
EN
EL
ARTÍCULO
49
DE
LA
L
EY
DEL
R
EGISTRO
C
IVIL
La posibilidad de practicar una inseminación artificial después de la muer-
te del varón no es exclusiva para el esposo de la
supérstite
, sino se hace
extensiva también a su compañero de hecho, sin que la norma, al igual que
la contenida en la ley abrogada, exija otros requerimientos, de tal modo
que, aunque no haya estado en la
mens legislatoris
, cualquier “pareja” im-
provisada pudiera acceder como tal a las técnicas, evadiendo así la mujer
el anonimato de la donación prescrito en el artículo 5.5, en tanto su “pa-
reja” no sería sino una persona que haría la función de donante “elegido”,
justo a la medida de sus deseos, para procrear un bebé a su gusto, con los
rasgos fenotípicos pretendidos; claro que no tendría las “posibilidades”
de la mujer sola de crear a su antojo una familia monoparental, lo cual
dificultaría que alguien se prestare para ello, pues con su autorización
asumiría la paternidad. Empero, en la viña del Señor todo es posible.
Cabe reseñar que, tratándose de una filiación extramatrimonial, la Ley
37
Una tesis que se defiende en este sentido es la de entregar los preembriones en lo que eufemística-
mente se le ha llamado “adopción prenatal”. En tales circunstancias, habría que evaluar con psicólogos
qué es preferible: si vivir en el seno familiar, aun sin la figura del padre, pero sí con la familia paterna
consanguínea, o con una familia adoptiva. Parto del supuesto que en ambas familias estén dadas las
óptimas condiciones para desarrollar una armónica relación filial y parental.
161
I U S
|
O T O Ñ O / I N V I E R N O
2 0 0 7
confiere a la voluntad declarada a través de los medios formales previs-
tos
ex lege
el valor de título de legitimación a los efectos de iniciar el
expediente gubernativo establecido ex artículo 49 de la Ley del Registro
Civil. Tal precepto permite la inscripción de la filiación extramatrimonial
a través de un expediente gubernativo aprobado por el juez de primera
instancia, siempre que exista escrito indubitado del padre o de la madre
en que expresamente reconozca la filiación. Así, la norma le confiere a la
autorización para que la compañera
more uxorio
se insemine aun después
de la muerte de su pareja, el valor de un reconocimiento anticipado de
filiación, aunque expresamente no lo disponga.
38
Se dice y con razón, que
el reconocimiento del
nondum conceptus
no debe conllevar reparo alguno,
en tanto
a posteriori
“se pone en marcha, dentro del plazo legal previsto,
el
iter
fecundante y llega a formarse el
nasciturus
.
Sería un reconoci-
miento válido, pero supeditado a la verificación de la concepción del hijo
procedente del compañero fallecido”.
39
De no ser así, no cabría proceder
directamente a la inscripción de la filiación, cuando la inseminación haya
tenido éxito, después de la muerte del progenitor masculino. En todo caso,
cabría el ejercicio de la acción judicial de reclamación de paternidad, claro
por quien tenga interés en ello, dado que al momento de ser concebido y
nacer el superpóstumo, su progenitor ya ha fallecido, en tanto ése es el
supuesto normativo reconocido en el artículo 9.3 de
LTRA
.
40
V
.
I
. ¿L
A
PRESUNCIÓN
DE
“
CONSENTIMIENTO
”
PARA
LA
TRANSFERENCIA
DE
PREEMBRIONES
POST
MORTEM
TAMBIÉN
ES
APLICABLE
EN
PAREJAS
DE
HECHO
?
A pesar de que el legislador no se pronuncia expresamente para dar res-
puesta a este interrogante, la afirmativa se impone. Es cierto que el sentido
literal del artículo 9.3 de la
LTRA
no nos indica sino que: “El varón no unido
por vínculo matrimonial podrá hacer uso de la posibilidad prevista en el
apartado anterior.
..”, lo cual no hace entender otro particular, que el va-
rón, no cónyuge, tiene idéntico derecho de disponer del semen congelado
con efectos
post mortem
, a favor de su compañera de hecho, a través de
las vías que el artículo 9.2, primer párrafo, dispensa. No hay pronuncia-
38
Con tal parecer, M. Alonso Pérez,
Comentarios.
..
,
Op. cit
.,
XIII
, 2º, pp. 23-25 y la doctrina española
que allí cita.
39
Según expresa el propio profesor M. Alonso Pérez,
Comentarios.
..
,
Op. cit
.,
XIII
, 2º, p. 24.
40
Para M. Cárcaba Fernández,
Los problemas jurídicos.
..
,
Op. cit.,
p. 88, dicho documento consti-
tuiría un principio de prueba en el ejercicio de tal acción, en la que se solicite la investigación de la
paternidad.
162
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
miento sobre el particular de si la presunción de “consentimiento” para la
transferencia de preembriones
post mortem
también le resulta aplicable,
pero a estas alturas, entender lo contrario, supondría un absurdo. Si le
cabe procrear
post mortem
, cómo no presumirse también su autorización a
transferir al útero de su compañera de hecho el preembrión ya constituido,
aun después de su muerte. Si se ha aceptado que su compañera de hecho se
someta a las técnicas, se ha colaborado con la extracción del semen y, en
consecuencia, con la formación de preembriones, lo más lógico será asu-
mir las consecuencias derivadas de la presunción
ex lege
reconocida en el
artículo 9.2, segundo párrafo, de la Ley. Interpretar lo contrario, supondría
ofrecer un trato discriminatorio, infundado, en desmedro del
nasciturus
extracorpóreo fruto de una unión de hecho, en comparación con el pro-
creado en matrimonio, insustentable ante la fuerza expansiva del artículo
15 de la Constitución.
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