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R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL, PERTINENCIA Y
PELIGROS
Georgina Marcia Soto Senra*
SUMARIO
I
. I
NTRODUCCIÓN
II
. A
DOPCIÓN
III
. P
RINCIPIOS
Y
OBJETIVOS
DE
LA
ADOPCIÓN
INTERNACIONAL
IV
. N
ORMATIVA
JURÍDICA
INTERNACIONAL
V
. C
ONCLUSIONES
* Maestra en derecho y especialista en derecho civil. Profesora de la Universidad de Camagüey, Cuba.
RESUMEN
El presente artículo aborda la institu-
ción de la adopción, destacando cómo
la misma es superada desde su visión
tradicional al trascender las fronteras
nacionales. Nacida como paliativo a
parejas infértiles o como sustitutivo de
la natural descendencia que garantizara
la estirpe familiar y la continuidad del
patrimonio de la familia se convierte
además en una vía para posibilitar al
menor desamparado el contexto fami-
liar que permita su desarrollo como ser
humano. La comunidad jurídica inter-
nacional ha dirigido empeños legislati-
vos encaminados a establecer normas
que garanticen el principio rector de
la protección a los derechos humanos
de niños/as: la observancia estricta del
interés superior del niño o niña en todos
los asuntos relacionados con sus dere-
chos subjetivos.
ABSTRACT
The present article approaches the insti-
tution of the adoption, highlighting as
the same one is overcome from its tra-
ditional vision when transcending the
national frontiers. Born as palliative to
couples that cannot have children or
as substitute of the natural descendant
that it guaranteed the family stock and
the continuity of the patrimony of the
family also becomes a road to facili-
tate the abandoned minor the family
context that allows its development as
human being. The international artifi-
cial community has directed legislative
zeals guided norms that guarantee the
principle rector from the protection to
the human rights of children and girls
to settle down: the strict observance of
the boy’s superior interest or girl in all
the matters related with their subjec-
tive rights.
127
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2 0 0 7
I
. I
NTRODUCCIÓN
El siglo
XXI
abrió sus puertas para un derecho de familia motivado por los
trascendentales descubrimientos científicos y técnicos que han revolucio-
nado las bases biológicas de carácter natural sobre las que se erigieron
tradicionalmente las relaciones familiares. Nuevos retos, nuevos horizon-
tes en el quehacer jurídico para los estudiosos del derecho imponen la
profundización obligada de sus instituciones jurídicas. Sin lugar a dudas,
una de estas instituciones es la adopción.
Hoy la realidad familiar se ve matizada por las influencias globalizado-
ras. Las funciones de la familia como célula básica de una sociedad reciben
su influjo. En las distintas instituciones del derecho familiar, la tendencia
hacia la internacionalización de sus relaciones se vislumbra como aspecto
de especial atención.
En el contexto de las relaciones jurídicas familiares confluyen intere-
ses patrimoniales y personales que imprimen un sello particular a aquellas
relaciones para las que muchos defienden su independencia sustantiva y
procesal del derecho civil. Los argumentos sobre los que se edifican estas
posiciones se centran en la naturaleza jurídica misma del derecho familiar.
La adopción es una institución conocida en el derecho de familia desde
la antigüedad. Hoy la tendencia mayoritaria apunta a entenderla como
la relación parental, no natural entre dos personas que aunque no están
unidas por vínculos consanguíneos existe entre ellas una relación igual
a la existente entre padres e hijos naturales, de manera que se asumen
los mismos efectos jurídicos tal y como si la relación filiatoria se hubiere
producido de forma natural o artificial.
1
Díez Picazo y Gullón Ballesteros (1983) afirman: “Se trata de una insti-
tución que en los tiempos modernos ha ido adquiriendo un nuevo auge y
una gran vitalidad, que han dado lugar a reiteradas y profundas reformas
en la legislación. La adopción suscita el interés público, que encuentra a
través de ella un cauce para realizar aspiraciones y deseos de los matri-
monios sin hijos, y de amparo de los niños abandonados o recogidos en
establecimientos benéficos.”
2
1
La filiación en la contemporaneidad y para las ciencias jurídicas como resultado de descubrimientos
científicos y técnicos sucedidos en la genética, se obtiene de forma artificial a partir de las técnicas de
reproducción asistida, bien sea de forma homóloga o heteróloga.
2
Luis Díez Picazo y Antonio Gullón Ballesteros,
Sistema de derecho civil, Vol. 4. Derecho de familia.
Derecho de sucesiones
, 1983, p. 302.
128
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
Conocida en sus inicios como paliativo a la infertilidad de la pareja, o
como vía de garantía para la continuidad de la estirpe familiar y la sub-
sistencia del patrimonio familiar, trasciende ya los marcos nacionales y se
pronuncia sobre los objetivos que ampara la normativa jurídica interna-
cional. La Convención de los Derechos del Niño de 1989 y el Convenio In-
ternacional de La Haya, relativo a la protección del niño y a la cooperación
en materia de adopción internacional adoptado en 1993, han permitido a
los países trazar pautas comunes en pos del cumplimiento y materializa-
ción a nivel internacional del interés superior del niño/a.
II
. A
DOPCIÓN
La adopción dentro de las instituciones del derecho familiar es una de
las más antiguas. Surge con la concepción religioso-jurídica de la familia
gentilicia y patriarcal civilizada de Caldea, Babilonia, Egipto y la India.
La Biblia alude a la institución de la adopción en dos conocidas oportuni-
dades: cuando Jacob tiene como hijos a los de José que habían nacido en
Egipto y dijo: “Y ahora tus dos hijos Efraín y Manasés que te nacieron en
la tierra de Egipto míos son.
..”;
3
y cuando José es criado por la princesa
egipcia, hija del faraón, quien lo prohijó y puso por nombre Moisés.
En Grecia y Roma tuvo de igual manera un sentido político-religioso,
debido al significado que en esa época se le otorgó al culto familiar y a
su continuidad.
Así, en la antigüedad la adopción se constituyó como el medio dado por
la religión y las leyes a aquellos que estaban desprovistos de herederos para
garantizar la continuación de la estirpe y la supervivencia del culto doméstico
y cuya extinción significaba una catástrofe familiar que era necesario evitar.
En Roma se solidificó dentro de la organización de la familia patriar-
cal romana. El desarrollo económico en Roma potenciaría el surgimiento
de nuevos intereses vinculados con la adopción, no sólo por parte de los
adoptantes, sino también de los adoptados. Muchos encontraron en esta
institución la forma de ingresar a una clase social determinada para lue-
go escalar hacia determinadas posiciones con un matrimonio ventajoso
que les permitiera luego magistraturas. Entre los numerosos ejemplos que
podemos citar se encuentra la costumbre extendida entre los patricios de
renunciar a su condición e ingresar en la plebe
(transitio ad plebem)
para
3
En el
Génesis.
129
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2 0 0 7
poder aspirar al tribunado. Augusto, por ejemplo, había sido adoptado por
la familia de los Julios, a la que pertenecía César, de quien sería sucesor;
la historia se repite entre Augusto y Tiberio (42 a.n.e-37 n.e). Nerón (37-
68 n.e) ascendería al trono imperial por haber sido adoptado por Claudio
(10-54 n.e).
Los romanos desarrollaron primero la figura de la
adrogatio
(arroga-
ción), que consistía en la incorporación a la familia de una persona
sui
iuris
, la que pasando a ser
alieni iuris
quedaba sometida a la patria
po-
testad del arrogante, un tanto con el objetivo evidente de asegurar fuerza
de trabajo y sucesión en el patrimonio y el poder político al
pater familia
arrogante, logrando además adquirir derechos sucesorios en la herencia de
la persona que lo arrogaba.
Menos antigua fue la
adoptio
, que consistió en la incorporación de un
alieni iuris
a otra familia. Se lograba inicialmente mediante tres emanci-
paciones o ventas solemnes
(mancipatio)
del
alienis
iuris
y una posterior
cesión en derecho
(cesio in jure)
del mismo a su adoptante a fin de que, por
las primeras saliera de la patria potestad de su
pater familia
y, por la se-
gunda quedara sometido a la del adoptante. Justiniano también simplificó
el procedimiento al disponer que bastara la aprobación de un magistrado
(imperius magistratus)
, es decir mediante una comparecencia o juicio y
mediante la firma de un protocolo judicial, en el que se recogía la confor-
midad del adoptante y del adoptado.
La adopción podía ser plena o perfecta si el adoptado era descendiente
del adoptante, con lo que quedaba sometido a su patria potestad; y menos
plena o imperfecta si el adoptado era colateral del adoptante o un extraño;
entonces el adoptante no adquiría la patria potestad sobre el adoptado, que
quedaba bajo la patria potestad de su padre original, aunque adquiría los
demás derechos y obligaciones parentales con respecto al adoptante y su
familia.
Podemos decir entonces, que esta institución en Roma estuvo basada
en los hechos de:
•
Tener herederos para perpetuar la continuidad familiar y preservar la
herencia familiar.
•
El deseo de pasar de una clase social a otra para ocupar magistraturas
privilegiadas.
•
El hecho de legitimar sin escándalo social a un hijo natural.
•
Hacer entrar a la familia a descendientes por la línea femenina.
130
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
Durante la etapa del Imperio en Roma, la adopción fue cayendo en desuso.
Los pueblos germanos que invadieron y ocuparon los territorios romanos o
que formaron parte de sus provincias, no conocieron a profundidad la adop-
ción como institución con efectos jurídicos como los reguló el romano.
En la Edad Media la institución adoptiva fue prácticamente inaplicable,
ya que se redujo la posibilidad de heredar del adoptado cuando el cau-
sante tenía descendientes legítimos. Se retoma en la historia del derecho
con posterioridad, y ya entre los franceses la adopción se presenta con los
caracteres tomados tanto del derecho romano como del germánico, pre-
senciándose ya de nuevo con cierta fuerza la institución que había caído
en desuso, y para la elaboración del Código Napoleónico se logran agrupar
en un solo cuerpo legal las diversas disposiciones y costumbres vigentes
relativas a su esencia. La finalidad, sin embargo, no se centró en el criterio
moderno de protección a la infancia ni en el romano de continuidad del
culto, sino más bien en la solución biológica que como recurso ofrecían
las leyes para consolar a los individuos sin hijos.
En España la adopción como institución no fue reconocida en el Fuero
Viejo, ni en el Fuero Juzgo, ni en los fueros municipales. Sólo aparecen en
las Leyes del Toro, la Novísima Recopilación, en el Fuero Real, donde ya
resulta mencionada y en las Partidas, en la que se le da el tratamiento de
verdadera institución jurídica.
En el derecho español, especialmente en las Partidas, se presentó la
adopción con las mismas características que la individualizaron los ro-
manos, con excepción del carácter religioso que primó en sus orígenes
históricos.
El derecho canónico o eclesiástico que rigió paralelamente con estas
legislaciones, respetó la institucionalización civil a la cual se acogió, al
proclamar que la adopción tendría como objeto la protección de los hijos
expósitos o desamparados.
Las influencias del sistema romano, francés y germánico en las legisla-
ciones latinoamericanas se evidencian en los códigos de la época. De esta
manera han llegado a nuestros días formulaciones legislativas similares
en la mayoría de las legislaciones del área,
4
y la tendencia a aceptar, en
muchas ya reformuladas, la pertinencia en virtud de sus efectos absolutos,
de la adopción plena, aquella en la que se constituyen nuevas relaciones
paternas filiales una vez autorizada la adopción con la familia adoptiva.
4
Código Civil del Distrito Federal, México.
131
I U S
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2 0 0 7
Toda regla admitiendo excepciones permite en algunos países la posibi-
lidad de mantener relaciones con la familia natural materna o paterna en
los casos, por ejemplo, que se trate de la adopción de uno de los hijos del
adoptante en caso de adopción entre cónyuges.
5
La adopción creadora de un nuevo
status filiae
y
familiae
se presenta
como un acto irrevocable. La frase del autor español Albaladejo es con-
vincente en ello. Ha dicho: “La única adopción de hoy y su efecto básico
de sacar legalmente al adoptado de su familia anterior e integrarlo en la
del adoptante como un acto solemne que da al adoptante (o adoptantes)
como hijo, al adoptado, creándose así un vínculo de parentesco puramente
jurídico pero por disposición legal, con igual fuerza y efecto que si fuera
de sangre.
..”
6
III
. P
RINCIPIOS
Y
OBJETIVOS
DE
LA
ADOPCIÓN
INTERNACIONAL
El contexto mundial actual globalizado ha incidido en la internaciona-
lización de las relaciones sociales en general, y de las relaciones jurí-
dicas en particular. No escapan a sus efectos las relaciones jurídicas de
tipo familiares que han sido determinantes hoy en los fenómenos de la
multiculturalidad, donde la fusión de familias con miembros de distintas
nacionalidades ha contribuido a variar conceptos clásicos conocidos en
las ciencias sociales, en tanto, la familia constituye por sus funciones la
célula básica de la sociedad. La adopción internacional se erige así como
una de las consecuencias de la globalización en las relaciones familiares de
nuestros días, convirtiéndose en una práctica generalizada en la mayoría
de los países.
En su génesis la variante internacional de la adopción se encuentra en
las respuestas de la comunidad internacional a los fenómenos ocasionados
por las nefastas guerras mundiales. Fue concebida principalmente como el
hallazgo humanitario a las situaciones de emergencia y crisis de los niños/
as que se encontraron de momento ante realidades de desamparo total, al
perder muchos de ellos a sus padres o a la totalidad de sus familiares.
Si se habla de su pertinencia actual, no sólo se identifica la posibilidad
para las personas infértiles, o la garantía para niños/as de encontrarse
ante situaciones de desamparo familiar de los que muchos padecen el
hogar idóneo para su desarrollo personal en el contexto de una familia.
5
Código Civil español, artículo 178.
6
M. Albaladejo,
Curso de derecho civil. Derecho de familia
, 1989, p. 275.
132
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
Mundialmente hoy, las tasas de natalidad son excesivas en varios países
subdesarrollados, principalmente en familias donde es imposible regular el
control de la natalidad por los niveles de pobreza y por los escasos recursos
monetarios para acceder a los servicios de salud, mientras que en algunos
países más desarrollados se encuentran deprimidas las tasas de fecundidad
y natalidad.
Las causas que en los inicios motivaron las adopciones internacionales
han sido modificadas en la actualidad. El comercio de menores con disí-
miles fines constituye una preocupación para los nuevos hechos que hoy
día pueden determinarla.
Existe la posibilidad de lucrar alrededor de actos como el tráfico y la
trata de menores, la explotación sexual, y otras formas lacerantes que
afectan la dignidad misma del niño/a como personas. No se pretende ejem-
plificar con estadísticas que a diario varían de una realidad inevitable que
nos llegan por los canales de información actualizados para demostrar la
obligada reflexión que debe significar el hecho real de las adopciones in-
ternacionales como la vía que puede permitir tales prácticas. Las cifras son
alarmantes para quienes propugnan y defienden la humana idea de que
nada es más importante que un niño/a, y para quienes es imperativo de
primer orden la defensa en todo momento del interés superior del niño/a.
IV
. N
ORMATIVA
JURÍDICA
INTERNACIONAL
El derecho internacional ha estado a la vanguardia en las respuestas que
ha dado el ordenamiento jurídico en su protección a los derechos humanos
de niños/as, adoptando normas jurídicas tendientes a trazar normas de
conducta universales para facilitar la protección de los derechos subjeti-
vos de las personas que deben su existencia dentro de esta categoría, a un
concepto hoy denominado de niño/a.
La Declaración de los Derechos del Niño en el año 1959 constituyó
el precedente más directo de la Convención de los Derechos del Niño en
el año 1989. Se adopta por la Asamblea General de las Naciones Unidas
el 20 de noviembre del año 1989. En el ámbito jurídico su significación
pudiera abarcar múltiples interpretaciones, pero es indudable que la apari-
ción de este documento jurídico internacional revolucionó la visión hasta
entonces existente desde su perspectiva jurídica del niño/a como persona
y como sujeto de derechos, comenzando a desarrollarse la doctrina de la
protección integral sobre el principio del “interés superior del niño”, que-
133
I U S
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O T O Ñ O / I N V I E R N O
2 0 0 7
dando superada la doctrina de la protección irregular presente hasta ese
momento.
El artículo 21 del precitado texto legislativo, precisa: “Los estados que
reconocen y/o permiten el sistema de adopción, cuidarán de que el interés
superior del niño sea la consideración primordial.
..”
7
A partir de este instante y desde la década de los ochenta del siglo
XX
los esfuerzos por contar con normas y acuerdos internacionales en materia
de adopción internacional fueron intensos, hasta que definitivamente fruc-
tificaron y se exhiben en la actualidad avances legislativos importantes y
significativos en algunos países.
El 29 de mayo de 1993 fue suscrito por 57 países el Convenio de La
Haya relativo a la protección del niño/a en la cooperación internacional
en materia de adopción internacional, representando para los niños/as, las
familias y los estados un desafío de enorme trascendencia su aplicación.
Quedó introducido desde su entrada en vigor el término “adopción
internacional” para identificar a la adopción de menores en la cual los
adoptantes y adoptados son de nacionalidad o domicilios diferentes, asu-
miéndose para el adoptante la filiación adoptiva como consecuencia de
la filiación ficticia creada y protegida por la cual se derivan relaciones
paterno-filiares (entre adoptante y adoptado) semejantes a las derivadas
de la filiación natural.
En la generalidad de los casos se aconseja aceptar en la adopción inter-
nacional la forma plena, pues la adopción en su forma semiplena provoca
la subsistencia de vínculos legales con la familia de sangre y por consi-
guiente pueden existir en conflicto determinados efectos patrimoniales
derivados de los efectos personales nacidos como consecuencia de la adop-
ción. Además, irremediablemente la adopción internacional provoca un
cambio en sus costumbres, cultura, idioma, religión, y en sentido general
se modifican los aspectos relativos a su identidad personal de origen ante
el hecho cierto del alejamiento de sus raíces naturales, las que se mantie-
nen, pero por el mero hecho del nacimiento, son por fuerza modificadas
al cambiar el entorno real en el que se desarrolla el menor. No obstante
el niño/a tiene derechos en virtud de las disposiciones establecidas en la
Convención de los Derechos del Niño, para los estados partes en ella, a
tenor de lo establecido en su articulado, los que deben comprometerse a
respetar el derecho del niño a preservar su identidad.
7
Código del Niño y Adolescente
, artículo 21, Editorial Rodas, Lima, Perú, 1995, p. 48.
134
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
Obsérvese la propia norma que se expresa en este sentido, cuando
señala:
El reconocimiento de la adopción comporta el reconocimiento:
a) Del vínculo de filiación entre el niño y sus padres adoptivos.
b) De la responsabilidad de los padres adoptivos respecto al hijo.
c) De la ruptura del vínculo de filiación preexistente entre el niño y su
madre y su padre si la adopción produce este efecto en el Estado contra-
tante en el que ha tenido lugar.
8
Un significativo precepto contenido en la Convención sobre los Dere-
chos del Niño, cuando se refiere a la adopción, señala el artículo 21: “Los
estados que reconocen y/o permiten el sistema de adopción, cuidarán de
que el interés superior del niño sea la consideración primordial.
..”; y aña-
de en su apartado e): “Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del
presente artículo mediante la concertación de arreglos o acuerdos bilate-
rales o multilaterales y se esforzarán dentro de este marco, por garantizar
que la colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las auto-
ridades u organismos competentes.”
9
Así, la convención de 1993, elaborada bajo los auspicios de la Confe-
rencia de La Haya, adopta el documento jurídico internacional encami-
nado a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción
internacional, pretendiendo establecer un equilibrio entre la salvaguarda
de la vida cultural del menor, manteniendo su propia personalidad, y la
necesidad de su inserción en un hogar. Los estados signatarios argumenta-
ron la necesidad de crear un marco jurídico, para asegurar el respeto a los
derechos fundamentales y la toma de medidas en cada país que garantiza-
ran que las adopciones internacionales se realizaran teniendo en cuenta,
en primer lugar, el interés superior del niño.
La base y eje central del actual Convenio de La Haya, es la cooperación
internacional misma en materia de adopción, con el fin de luchar contra
el tráfico que se desarrollaba alrededor de las adopciones internacionales.
Se centra en principios tales como:
• Entender la adopción como una de las formas de protección a la
infancia.
8
Cfr.
Convención de La Haya de 1993, Art. 26.
9
Cfr.
Convención de los Derechos del Niño de 1989, Art. 21.
135
I U S
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2 0 0 7
• Comprender el carácter subsidiario de la adopción internacional,
no necesariamente la única opción ante la infertilidad de una
pareja.
• La imperativa necesidad de suscitar una cooperación internacional
entre los estados para intentar disminuir o, por lo menos, combatir
las adopciones clandestinas.
Como aspectos relevantes de este cuerpo legal, deben ser destacadas
en la adopción las exigencias personales a las partes involucradas
con la adopción internacional, resumidas en:
— Garantías en cuanto a los adoptantes interesados: Este convenio
contempla que la autoridad competente valore y certifique la
idoneidad de los solicitantes para la adopción, así como su
preparación para la misma.
— Garantías para los adoptados: Las autoridades competentes aseguran
la adaptabilidad del niño, garantizando que se han dado los
consentimientos requeridos y controlando que no ha existido pago
indebido.
A través de esta convención, se implementa una serie de medidas que
deben observarse para el buen fin de las adopciones internacionales.
Se destacan las siguientes:
• El reconocimiento y la proyección para el desarrollo armónico de
la personalidad del niño, el cual debe crecer en un medio familiar
que propicie un clima de felicidad, amor y comprensión.
• Se emplaza a las autoridades competentes a tomar medidas
adecuadas que permitan mantener al niño en su familia de
origen.
• Se reconoce que la adopción internacional puede presentar la
ventaja de dar una familia permanente a un niño que no puede
encontrar una familia adecuada en su Estado de origen.
• Se sugiere que se incrementen las medidas que garanticen que
las adopciones internacionales tengan en consideración el interés
superior del niño y el respeto a sus derechos fundamentales, así
como las encaminadas a prevenir la sustracción, la venta o el
tráfico de menores.
136
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A raíz de la firma o adhesión a la Convención de La Haya, los estados
han ido acordando convenios bilaterales garantes de los principios y for-
mulaciones adoptados desde que se convierten en signatarios de la con-
vención de 1993. El reto mayor ha de consistir en la implementación de las
garantías necesarias y suficientes por parte de los estados encaminadas a
garantizar los principios informadores en la plena protección integral del
menor con la observancia estricta en todo momento del interés superior
del niño como paradigma de garantía de los derechos humanos de niños
y niñas.
V
. C
ONCLUSIONES
Como institución del derecho familiar, la adopción supera hoy los cánones
tradicionales conocidos históricamente para erigirse en la actualidad como
una de las manifestaciones más evidentes de la influencia de las tenden-
cias globalizadoras en los marcos del derecho.
La Convención de los Derechos del Niño de 1989 y la Convención en
Materia de Protección al menor en materia de adopción internacional de
1993 se han convertido en documentos de gran significación jurídica,
como máximos exponentes del valor de la justicia en el contexto del dere-
cho internacional moderno, y símbolos además de la preocupación cons-
tante de la comunidad jurídica internacional por la protección especial de
los derechos humanos del niño/a.
Corresponde a los estados partes de este importante documento inter-
nacional hacer realidad la protección real de los principios enunciados en
él, y garantizar los mecanismos legales que propendan al logro efectivo de
proteger el interés superior del niño/a.
R
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— Convenio de La Haya relativo a la protección y a la cooperación en materia
de adopción internacional, de 29 de mayo de 1993.
— Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de
1948.
— Legislación del menor, Biblioteca de Textos Legales, Tecnos, Madrid, 1999.