6
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
SUMARIO
I
. P
RIMERA
ETAPA
:
DESPENALIZACIÓN
DE
LAS
RELACIONES
HOMOSEXUALES
II
. S
EGUNDA
ETAPA
:
LA
LUCHA
CONTRA
LA
DISCRIMINACIÓN
II
.
I
L
A
DOCTRINA
DE
LA
DISCRIMINACIÓN
POR
RAZÓN
DE
ORIENTACIÓN
SEXUAL
II
.
II
T
RANSEXUALES
FRENTE
AL
MATRIMONIO
III
. T
ERCERA
ETAPA
:
EL
RECONOCIMIENTO
JURÍDICO
DE
LAS
UNIONES
AFECTIVAS
HOMOSEXUALES
III
.
I
. L
A
R
ESOLUCIÓN
28/1994
DEL
P
ARLAMENTO
E
UROPEO
III
.
II
. R
ECONOCIMIENTO
JURÍDICO
DE
LA
UNIÓN
AFECTIVA
HOMOSEXUAL
III
.
II
.
I
. P
AÍSES
SIN
REGULACIÓN
III
.
II
.
II
. P
AÍSES
QUE
HAN
APROBADO
LEYES
DE
PAREJAS
DE
HECHO
III
.
II
.
III
. P
AÍSES
QUE
HAN
APROBADO
LEYES
DE
UNIONES
CIVILES
HOMOSEXUALES
IV
. C
UARTA
ETAPA
:
APERTURA
DEL
MATRIMONIO
A
PERSONAS
DEL
MISMO
SEXO
V
. L
A
ADOPCIÓN
:
UN
PROBLEMA
COMPLEJO
VI
. C
ONSIDERACIONES
FINALES
* Profesor titular de filosofía del derecho, Universidad de Valencia, España.
RESUMEN
En la práctica totalidad de los países
europeos las uniones de personas del
mismo sexo han adquirido un recono-
cimiento jurídico que, en Holanda, Bél-
gica y España, llega hasta la posibilidad
de acceder al matrimonio. El presente
artículo analiza las cuatro etapas funda-
mentales y sucesivas que se han superado
hasta conseguir este objetivo y el impor-
tante papel que en ello han tenido algu-
nas resoluciones importantes del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos. Se anali-
zan también las diversas figuras que cada
país ha puesto en marcha para imple-
mentar dicho reconocimiento jurídico.
EL DERECHO EUROPEO ANTE EL
MATRIMONIO Y LAS UNIONES DE HECHO DE
PERSONAS DEL MISMO SEXO
Pedro Talavera
*
ABSTRACT
In the majority of the European coun-
tries the couples of the same sex people
have acquired a juridical recognition
that, in Holland, Belgium and Spain, it
arrives until the possibility of consent-
ing to the marriage. The present article
analyzes the four fundamental and
successive stages that have been over-
come until getting this objective and
the important paper that in they have
had it some important resolutions of
the European Court of Human Rights.
They are also analyzed the diverse fig-
ures that each country has started to
implement this juridical recognition.
7
I U S
|
O T O Ñ O / I N V I E R N O
2 0 0 7
La institucionalización jurídica de las uniones homosexuales, en la práctica
totalidad de los países europeos, ha seguido un guión bien definido en cuan-
to al itinerario a recorrer y al orden en el que plantear las batallas jurídicas.
Este itinerario normalizador y equiparador de las uniones de personas del
mismo sexo al matrimonio responde a una especie de “hoja de ruta” con cua-
tro etapas fundamentales y sucesivas: a) la despenalización de las relaciones
homosexuales; b) la lucha contra la discriminación y por la normalización
social; c) el reconocimiento jurídico de las uniones afectivas homosexuales;
d) la apertura del matrimonio a las personas del mismo sexo.
En el ámbito europeo, todos los países han recorrido ya las dos primeras
etapas, que se han producido como consecuencia de importantes resolu-
ciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. A ellas dedicaremos
la primera parte de este trabajo. Quedan algunos países por consolidar la
tercera etapa (además de los diez nuevos miembros de la
UE
), pero están en
vías de hacerlo. Y sólo dos países, además de España,
1
se han situado en la
cuarta etapa. Lo analizaremos en la segunda parte de este estudio.
I
. P
RIMERA
ETAPA
:
DESPENALIZACIÓN
DE
LAS
RELACIONES
HOMOSEXUALES
Las relaciones homosexuales estuvieron tipificadas como delito en la ma-
yoría de los países europeos hasta fechas bien recientes. La propia jurispru-
dencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (
TEDH
), hasta principios
de los años ochenta, vino a confirmar la legitimidad de dicha tipificación
penal. Podrían distinguirse dos fases en la posición de los órganos de Es-
trasburgo.
2
En la primera, hasta principios de los años ochenta, la Comisión
de Derechos Humanos rechazó las demandas presentadas por homosexua-
les contra distintos aspectos de la criminalización de la homosexualidad
en legislaciones nacionales de estados miembros. Podríamos tomar como
representativas de esta fase dos decisiones: La Decisión 104/55, de 17 de
diciembre de 1955
3
y la Decisión 5935/75, de 30 de septiembre de 1975.
4
1
Para estudiar a fondo la reforma que se ha producido en España, a raíz de las leyes 13 y 15/2005, por
las que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio y de separación y divor-
cio, y en la que se incluye en el concepto de matrimonio a cualesquiera dos personas con independencia
de su sexo, remito al interesante artículo publicado por S. Carrión Olmos, “Reflexiones de urgencia en
torno a las leyes 13 y 15/2005 por las que se modifica el Código Civil en materia de separación y divor-
cio y derecho a contraer matrimonio”, diario
La Ley
, No. 6298, 19 de julio de 2005, pp. 1-5.
2
Seguimos en este punto la distinción apuntada por R. Navarro Valls,
Matrimonio y derecho
, Tecnos,
Madrid 1995, pp. 91-94.
3
Cfr. Decisión 104/55,
Annuaire de la Convention européenne des droits de l’homme
, 1955-1957,
pp. 228-229.
4
Cfr. Decisión 5935/72,
Commision européenne des droits de l’homme, Décisions et rapports,
Vol.
8
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
El cambio de orientación en la jurisprudencia de Estrasburgo, que dio
lugar a la despenalización de las relaciones homosexuales en el ámbito eu-
ropeo, se produce en los años ochenta a partir de la emblemática sentencia
del
TEDH
dictada en el
caso
Dudgeon
,
con fecha de 22 octubre de 1981.
5
El
Tribunal de Estrasburgo, aun reconociendo legítima una cierta reglamen-
tación penal de la homosexualidad masculina, concluye por mayoría que
Dudgeon (un homosexual irlandés detenido por esta práctica) ha sufrido
un atentado contra su vida privada. Pero rechaza que tenga derecho a
practicar la homosexualidad con menores de veintiún años y reafirma el
derecho de los estados miembros del Consejo de Europa a regular penal-
mente la homosexualidad, en la medida que sea necesario para defenderse
contra la explotación y la corrupción de personas especialmente vulnera-
bles. No obstante, un año después de la sentencia (9 de diciembre de 1982),
Irlanda del Norte despenalizaba los actos homosexuales entre adultos a
partir de los veintiún años.
6
Esta decisión encontró eco en la Recomendación 924 (1981) de la Asam-
blea Parlamentaria del Consejo de Europa, que solicitó al Consejo de Mi-
nistros una exhortación a los estados miembros dirigida a abolir las leyes
que sancionaran penalmente la homosexualidad.
7
Dicha resolución incluía,
además, una invitación a la Organización Mundial de la Salud tendente a
eliminar la homosexualidad de la Clasificación Internacional de Enferme-
dades. Esta supresión se produjo el 1 de enero de 1993 (en la
ICD
-10).
8
Esa
3, pp. 46-51. Un análisis más extenso del caso, con referencia al caso Norris, puede verse en N. Pérez
Cánovas,
Homosexualidad, homosexuales y uniones homosexuales en el derecho español
, Comares,
Granada, 1994, pp. 53-61.
5
Sent Dudgeon, en
Publications de la Cour européenne des droits de l’homme
,
Serie A, § 45ss.
6
Cfr. J. B. Marie,
L’homosexualité et la Convention européenne des droits de l’homme
, en el Vol.
“L’homosexuel (le) dans les societés civiles et religieuses”
,
Strasbourg 1985, pp.61ss.
7
La resolución contenía, entre otras, las siguientes recomendaciones: Aplicar la misma edad de consen-
timiento para las relaciones heterosexuales y homosexuales; destrucción de las fichas y datos especiales
relativos a homosexuales por parte de la policía u otros organismos; asegurar una igualdad de trata-
miento a los homosexuales en materia laboral, de remuneración y seguridad en el trabajo, especialmente
en el sector público; pedir la interrupción de todo tratamiento obligatorio dirigido a modificar la orien-
tación sexual de los adultos; eliminación de toda discriminación en la tutela o el régimen de visitas a los
hijos respecto a los padres por su orientación homosexual; pedir a los responsables administrativos y a
las autoridades públicas la prevención de todo riesgo de violación o de abusos sexuales en las cárceles.
Cfr. J. B. Marie,
L’homosexualité et la Convention européenne des droits de l’homme
,
Op. cit.
, p. 80.
8
En esa misma sesión fue rechazada por la Asamblea de parlamentarios otra propuesta de resolución,
solicitando al comité de ministros la modificación del art. 14 de la Convención, en el sentido de “aña-
dir la noción de tendencia sexual”. Este artículo, como es sabido, establece el principio de igualdad y
no discriminación en los derechos reconocidos por el Convenio de Roma, prohibiendo toda distinción
“basada especialmente en el sexo, la raza, el color, la lengua, la religión, las opiniones políticas o de
cualquier otro tipo, el origen nacional o social, la pertenencia a una minoría nacional, la fortuna, el
nacimiento o cualquier otra circunstancia”. Cfr. N. Pérez Cánovas,
Homosexualidad, homosexuales y
9
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O T O Ñ O / I N V I E R N O
2 0 0 7
recomendación supuso el primer reconocimiento jurídico internacional del
derecho a tener una orientación homosexual y a no ser discriminado por
ello. A partir de ese momento desaparecen en Europa todas las legislaciones
penalizadoras y el fenómeno comienza a ganar espacio social y jurídico.
Fuera del ámbito regional de acción del Convenio Europeo, el Comité
de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en su Comunicación de 25 de
diciembre de 1991, en el caso Toonen
vs.
Australia entendió que el artí-
culo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de
diciembre de 1966,
9
amparaba los actos homosexuales bajo la protección
de la vida privada.
10
II
. S
EGUNDA
ETAPA
:
LA
LUCHA
CONTRA
LA
DISCRIMINACIÓN
Una vez asentada la doctrina despenalizadora de las relaciones homo-
sexuales, la “hoja de ruta” acomete una segunda etapa: la progresiva eli-
minación de discriminaciones en todos los ámbitos y la adquisición de un
estatus de igualdad. Es a partir de finales de los ochenta del siglo pasado,
cuando diversos estados comienzan a introducir disposiciones tendentes a
evitar la violencia homófoba, considerándola agravante de determinados
delitos.
11
A finales de los noventa se aprobaron las primeras leyes espe-
cíficas dirigidas a evitar la discriminación del trabajador homosexual en
Dinamarca (1996)
12
y en Suecia (1999).
13
uniones homosexuales en el derecho español
,
Op. cit.
, pp. 40-41 y 47-49.
9
La resolución contenía, entre otras, las siguientes recomendaciones: Aplicar la misma edad de consen-
timiento para las relaciones heterosexuales y homosexuales; destrucción de las fichas y datos especiales
relativos a homosexuales por parte de la policía u otros organismos; asegurar una igualdad de trata-
miento a los homosexuales en materia laboral, de remuneración y seguridad en el trabajo, especialmente
en el sector público; pedir la interrupción de todo tratamiento obligatorio dirigido a modificar la orien-
tación sexual de los adultos; eliminación de toda discriminación en la tutela o el régimen de visitas a los
hijos respecto a los padres por su orientación homosexual; pedir a los responsables administrativos y a
las autoridades públicas la prevención de todo riesgo de violación o de abusos sexuales en las cárceles.
Cfr. J. B. Marie,
L’homosexualité et la Convention européenne des droits de l’homme
,
Op. cit.
, p. 80.
10
En esa misma sesión fue rechazada por la Asamblea de parlamentarios otra propuesta de Resolución,
solicitando al comité de ministros la modificación del art. 14 de la Convención, en el sentido de “aña-
dir la noción de tendencia sexual”. Este artículo, como es sabido, establece el principio de igualdad y
no discriminación en los derechos reconocidos por el Convenio de Roma, prohibiendo toda distinción
“basada especialmente en el sexo, la raza, el color, la lengua, la religión, las opiniones políticas o de
cualquier otro tipo, el origen nacional o social, la pertenencia a una minoría nacional, la fortuna, el
nacimiento o cualquier otra circunstancia”. Cfr. N. Pérez Cánovas,
Homosexualidad, homosexuales y
uniones homosexuales en el derecho español
,
Op. cit.
, pp. 40-41 y 47-49.
11
En Europa estos países fueron: Noruega (1981), Suecia y Dinamarca (1987), Irlanda y Holanda (1989).
12
Consultar Informe
ILGA
-Europa, Bruselas, 1998, pp. 47-550.
13
Hans Yttemberg, “Cohabitation between two persons of same sex: a swedish story of love”, en
Legal
recongnition of same-sex partnership. A study of Nacional, European an Internacional Law
, Hart
10
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
II
.
I
. L
A
DOCTRINA
DE
LA
DISCRIMINACIÓN
POR
RAZÓN
DE
ORIENTACIÓN
SEXUAL
El
TEDH
también se pronunció en este ámbito, con ocasión de la prohi-
bición de acceso de las personas homosexuales al ejército británico. Las
sentencias Lustig-Prean and Beckett
vs.
Reino Unido y Smith and Grady
vs.
Reino Unido, ambas de 27 de diciembre de 1999, consideraron que la
expulsión del ejército británico que sufrieron los demandantes por causa
de su homosexualidad constituía una violación del artículo 8
CEDH
. El go-
bierno británico no discutía que los homosexuales fueran menos capaces
o menos valientes que los heterosexuales, o que los demandantes hubieran
tenido algún problema de conducta antes de conocerse su condición. Pero
alegaba que los intereses de la seguridad nacional estaban en juego y que
admitir homosexuales en las fuerzas armadas tendría un significativo y
negativo efecto sobre la moral de éstas. El Tribunal no acepta estos ar-
gumentos como justificación para limitar el derecho al respeto a la vida
privada de los demandantes. Por el contrario, considera que la verdadera
razón de su expulsión del ejército estuvo en una “actitud negativa” hacia
su homosexualidad.
14
No obstante, el avance más significativo en la lucha por evitar la dis-
criminación de los homosexuales ha sido la consagración de un criterio
discriminador no expreso en la enumeración realizada por el artículo 14
CEDH
: la
“orientación sexual”
. La doctrina del respeto a la vida privada
como escudo protector de la homosexualidad, reiterada por el
TEDH
, se ve
complementada y reforzada con el recurso a este criterio a partir del caso
Salgueiro da Silva Mouta
vs.
Portugal (21 de marzo de 2000). El Tribunal
resolvió que la autoridad judicial portuguesa había violado el derecho al
respeto a la vida privada del demandante (art. 8.1
CEDH
), otorgando la cus-
todia de una hija a la madre y no a él, exclusivamente sobre la base de su
homosexualidad. La sentencia manifiesta que la decisión apelada puede
considerarse un supuesto de discriminación
por razón de la orientación
sexual del demandante
, que debe entenderse incluida entre los rasgos de
discriminación no expresamente enumerados en la lista abierta del artí-
culo 14
CEDH
. A partir de esta sentencia, la “discriminación por razón de
Publishing, Cambridge, 2001, pp. 127-147.
14
En su voto discrepante, el juez Loucaides argumenta que el problema de la diferente acomodación
de los homosexuales sí es razonable para limitar el acceso de los homosexuales a las fuerzas armadas
(acceso que, recuerda, no está garantizado como derecho fundamental por el Convenio Europeo).
También estima que el alegado interés de la seguridad nacional amplía el margen de apreciación de las
autoridades nacionales (Cfr. F. Rey Martínez, “Homosexualidad y constitución”,
Op. cit.
).
11
I U S
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O T O Ñ O / I N V I E R N O
2 0 0 7
orientación sexual” ha completado en la jurisprudencia de Estrasburgo a
la tradicional discriminación por razón de sexo.
En el caso Kerner
vs.
Austria, de 24 de julio de 2003, el
TEDH
consideró
que la no extensión del derecho de subrogación arrendaticia al supervi-
viente de una pareja homosexual constituía una discriminación “por razón
de orientación sexual” (art. 14
CEDH
) en relación con el derecho al respeto
de la vida privada (art. 8.1
CR
). El Tribunal acepta que la protección de la
familia en el sentido tradicional es, en principio, una razón de peso que
podría justificar una diferencia de trato, pero en las circunstancias del caso,
el gobierno austriaco no aporta argumentación alguna para demostrar que
esa finalidad exige no reconocer el derecho de subrogación arrendaticia a
las parejas estables del mismo sexo.
15
Algunos países como Holanda (1992 y 1994) y Portugal (2004) han
introducido expresamente en sus constituciones la “orientación sexual”
como uno de los factores discriminatorios que atentan contra el derecho
a la igualdad.
II
.
II
. T
RANSEXUALES
FRENTE
AL
MATRIMONIO
La despenalización y normalización de las relaciones homosexuales co-
rrieron paralelas al fenómeno de la transexualidad y a una progresiva
aceptación de las intervenciones quirúrgicas de cambio de sexo (morfo-
lógico).
16
La extensión de esta práctica encontró un eco favorable en la
jurisprudencia de algunos países que han concedido efectos jurídicos a
dicho cambio morfológico de sexo.
17
También este fenómeno generó las
15
Cuando se da una diferencia de trato por razón de orientación sexual, el
TEDH
exige que las auto-
ridades nacionales aporten una justificación especialmente intensa:
“particularly weighly or serious
reasons”, “particularly convincing and weighly reasons”
. En otras palabras, el
TEDH
aplica el principio
de proporcionalidad (y no el de simple razonabilidad) o
strict scrutiny test
. Sobre estos conceptos,
vid. F. Rey Martínez,
El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo
, McGraw-Hill,
Madrid, 1995, pp. 48-54.
16
Una buena visión del problema puede verse en E. Roca Trías,
Familia y cambio social (De la “casa”
a la persona)
, Cuadernos Civitas, Madrid, 1999, pp. 104-114.
17
Un extenso tratamiento de la jurisprudencia puede verse en M. Elósegui Itxaso,
La transexualidad.
Jurisprudencia y argumentación jurídica
, Comares, Granada 1999. Entre la jurisprudencia proclive a
la concesión de efectos jurídicos al transexualismo, destaca una sentencia de 1978 del Tribunal Cons-
titucional Federal alemán (BVerfGE 49, 286) en la que se establece: “la dignidad humana y el derecho
fundamental de toda persona al libre desarrollo de su personalidad exigen que se adapte la condición
personal del individuo al sexo al que pertenece conforme a su constitución psicológica y física”. En los
Estados Unidos, la Corte Suprema de Nueva Jersey (M.T. v I.T., 1976, 2. F.L.R. 2247) ha entendido que
una operación de transexualidad debe considerarse un cambio de sexo a efectos jurídicos: “siempre que
no contraríe algún interés social, principio de orden público o precepto moral”. Sin embargo, existen
también otros ejemplos de sentencias europeas reticentes a conceder plenos efectos jurídicos al cambio
12
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
primeras demandas de transexuales ante el
TEDH
por habérseles denegado
la posibilidad de acceder al matrimonio. La jurisprudencia del Tribunal
de Estrasburgo ha quedado plasmada —y permanece inalterada hasta el
momento— en sus dos sentencias más representativas en este campo: las
dictadas en los casos
Rees
y
Cossey
.
18
Las razones esgrimidas por el Tribu-
nal para denegar este derecho son, en síntesis, las siguientes:
1) El derecho al matrimonio (garantizado por el artículo 12 del Conve-
nio Europeo de Derechos Humanos) se refiere al matrimonio tradicional
entre dos personas de sexo biológico opuesto. El texto de ese artículo así
lo confirma, “en la medida en que el fin perseguido es la protección del
matrimonio en cuanto fundamento de la familia”.
2) El impedimento legal de un Estado a la celebración de matrimonio
entre personas del mismo sexo biológico no puede considerarse una limi-
tación que menoscabe la esencia del
ius connubii
.
3) La evolución acaecida hasta el momento en las legislaciones y la
opinión pública de la mayoría de los estados miembros, “no evidencia un
abandono general del concepto tradicional de matrimonio”. Por eso mismo,
“el mantenimiento de este concepto es razón suficiente para continuar
aplicando el criterio biológico en orden a la determinación del sexo de una
persona a efectos matrimoniales”.
19
En el contexto europeo encontramos dos tipos de planteamientos: Sue-
cia, Alemania, Italia y Holanda han aprobado leyes internas que permiten
la constancia registral del cambio de sexo, exigiendo diferentes requisitos,
normalmente la sentencia judicial. A ese grupo hay que añadir España,
donde antes de haber legislación al respecto, la rectificación del sexo en
de sexo. Entre ellas, en el Reino Unido:
Corbett vs. Corbett (1970, 2 W. L.R. 1306, 1324); Francia: sen-
tencias de la Corte de Casación de 16 de diciembre de 1975 (D. 1976, 397, 30 de noviembre de 1983,
D. 1984, 165) y de 3 de marzo de 1987 (D. 1987, 445); Alemania: BGH, 21 de septiembre de 1971,
BGHZ 57, 63; Holanda: HR, 3 de enero de 1975, NJ 1975, 187 (Cfr. R. Navarro-Valls,
Matrimonio y
derecho
,
Op. cit.
, pp. 93-94, n. 275).
18
Vid.
M. Elósegui,
La transexualidad. Jurisprudencia y argumentación jurídica
,
Op. cit.
, pp. 207-
240; J., Escrivá Ivars,
Transexualismo y matrimonio
, “Persona y derecho”, 2 (1992), pp. 327-351; R.
Navarro Valls,
Matrimonio y derecho,
Op. cit.
, pp. 98-100; N. Pérez Cánovas,
Homosexualidad, homo-
sexuales y uniones homosexuales en el derecho español
,
Op. cit.
, pp. 137-140; Y., Gómez Sánchez,
El derecho a la reproducción humana
, Civitas, Madrid 1994, pp. 154-155.
19
Vid.
M. Elósegui,
La transexualidad. Jurisprudencia y argumentación jurídica
,
Op. cit.
, pp. 281-
332. En todo caso, cabe señalar que si la posición denegatoria del Tribunal de Estrasburgo se dirige
a casos de transexualismo, unos supuestos cuya posibilidad de acceder al matrimonio podría parecer
bastante clara, la posibilidad de admitir el acceso al matrimonio de dos personas del mismo sexo parece
bastante alejada. No obstante estas sentencias dan lugar a interpretaciones diferentes al respecto. Pue-
den verse, a modo de ejemplo, las distintas visiones mantenidas por N. Pérez Cánovas,
Homosexualidad,
homosexuales y uniones homosexuales en el derecho español
,
Op. cit.
, pp. 133-140 y R. Navarro Valls,
Matrimonio y derecho
,
Op. cit.
, pp. 98-103.
13
I U S
|
O T O Ñ O / I N V I E R N O
2 0 0 7
el Registro Civil ya fue admitida por la jurisprudencia (
STS
de 2 de julio de
1987; 15 de julio de 1988; 3 de marzo de 1989 y 19 de abril de 1991).
20
Otro grupo de países, como el Reino Unido, no admiten ese cambio en el
Registro. En ninguno de estos países las rectificaciones registrales tienen
eficacia respecto del matrimonio. Tan sólo en Italia, el artículo 2 de la Ley
de 1992, establece que la sentencia que autoriza el cambio de sexo disuelve
automáticamente el matrimonio del interesado, pero no menciona expre-
samente si le habilita para contraer uno con persona del sexo opuesto. En
España, desde diciembre de 2005, la modificación del artículo 45 del Có-
digo Civil, a raíz de la Ley 13/2005, por virtud de la cual cualesquiera dos
personas, del mismo o de distinto sexo, pueden acceder al matrimonio, ha
convertido en irrelevante el debate sobre el
ius nubendi
de los transexua-
les. Algo similar ha sucedido en Holanda desde 2003.
III
. T
ERCERA
ETAPA
:
EL
RECONOCIMIENTO
JURÍDICO
DE
LAS
UNIONES
AFECTIVAS
HOMOSEXUALES
La tercera etapa tiene como clarísima referencia la Resolución 28/1994
del Parlamento Europeo, que impulsó decididamente el reconocimiento
institucional de la convivencia afectiva homosexual. Dicha resolución
tuvo una notable repercusión en los países de la Unión Europea, marcan-
do un punto de inflexión en el tratamiento del problema y propiciando
el surgimiento de iniciativas legislativas dirigidas a conceder un estatuto
jurídico a las uniones homosexuales. También supuso el nacimiento en la
mayoría de países europeos de una serie de Registros de Uniones de hecho
o Uniones Civiles (casi siempre de ámbito municipal o provincial) dirigidos
a facilitar una cierta formalidad y publicidad a este tipo de uniones.
III
.
I
. L
A
R
ESOLUCIÓN
28/1994
DEL
P
ARLAMENTO
E
UROPEO
La Resolución del Parlamento Europeo sobre “igualdad de derechos de los
homosexuales y de las lesbianas en la Unión Europea” fue aprobada el 8
de febrero de 1994.
21
En un principio se planteó solicitar de la Comisión
la elaboración de una “Directiva” sobre la materia, no una simple “Reco-
mendación”. La Directiva exige armonizar la legislación de los países de
20
Vid.
Comentario a las sentencias en M. Elósegui,
Op. cit.
, pp. 127-206.
21
Se trata de la Resolución A3-0028/94. Un análisis más detallado de la misma puede verse en N. Pérez
Cánovas,
Op. cit.
,
pp. 42-47; R. Navarro Valls,
Op.
cit.
, pp. 970-980.
14
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
la Unión Europea, mientras que la Recomendación, que es lo que final-
mente se solicitó, no es de obligado cumplimiento. Finalmente, se realiza
una recomendación a los estados miembros pidiendo, entre otras cosas, la
adopción de las siguientes medidas:
— Supresión de todas las disposiciones jurídicas que penalizan y discri-
minan las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo.
— Poner fin a la persecución de la homosexualidad como un atentado
contra el orden público o las buenas costumbres.
— Supresión de las legislaciones que permiten el almacenamiento elec-
trónico de datos relativos a la orientación sexual de un individuo sin su
consentimiento.
— Supresión de toda discriminación en el derecho laboral, penal, civil,
contractual y comercial.
Quizá lo más significativo reside en su solicitud de que la futura Re-
comendación que se elabore ponga fin “a la prohibición de contraer ma-
trimonio o de acceder a regímenes jurídicos equivalentes a las parejas de
lesbianas o de homosexuales”;
garantizando a dichas uniones
“los plenos
derechos y beneficios del matrimonio”. También se solicita que se elimine,
en los derechos nacionales, “toda restricción de los derechos de las lesbia-
nas y homosexuales a ser padres y a adoptar o a criar niños”.
22
Resulta significativo el elevado número de ausencias en el Parlamento
el día de la votación y el número de votos en contra y abstenciones con
relación a los votos favorables a la resolución.
23
Cabe suponer que estuvie-
ran motivados por la radicalidad con la que se planteaba la equiparación
de efectos entre la unión homosexual y el matrimonio. El caso es que,
mientras otros aspectos de la resolución fueron asumidos por los distintos
grupos parlamentarios europeos sin dificultad, el intento de equiparar
las uniones de homosexuales y el matrimonio planteó desde el primer
momento una fuerte resistencia en los distintos gobiernos de la Unión
Europea, que todavía hoy continúa.
24
22
Cfr. N. Pérez Cánovas,
Op. cit.
, pp. 41-47. Además del texto completo de la Resolución, puede con-
sultarse también la Resolución del Parlamento Europeo de 13 de marzo de 1984 sobre discriminaciones
sexuales en el lugar de trabajo, donde se hace una especial mención a las discriminaciones contra los
homosexuales.
23
En la discusión del texto de la Resolución se evidenciaron las profundas diferencias existentes entre
las distintas posiciones políticas e ideológicas. La resolución, de hecho, no fue aprobada por voto
masivo de los miembros de la Cámara. De los 518 diputados que forman el Parlamento Europeo, parti-
ciparon en la votación solamente 273 (el 52.7%); de ellos votaron a favor 159 (30.7%), 98 en contra;
y se registraron 18 abstenciones de diputados presentes.
24
El propio Parlamento Europeo, en su Resolución de 14 de diciembre de 1994 dio un poco de marcha
15
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2 0 0 7
La preocupación por este tipo de discriminación se retoma en otras
resoluciones posteriores, como la dictada sobre el respeto de los derechos
humanos en la Unión Europea del año 1998,
25
o en la de 15 de enero de
2003, en la que recomienda a los estados que reconozcan el matrimonio
entre personas del mismo sexo.
III
.
II
. R
ECONOCIMIENTO
JURÍDICO
DE
LA
UNIÓN
AFECTIVA
HOMOSEXUAL
En el marco de la Unión Europea, podemos establecer cuatro grupos de
países en función del tipo de regulación arbitrada para las parejas homo-
sexuales: a) países carentes de regulación; b) países que han aprobado
leyes de parejas de hecho; c) países en donde se han aprobado leyes de
uniones civiles homosexuales; d) países que han abierto la institución
matrimonial a las parejas homosexuales.
III
.
II
.
I
. P
AÍSES
SIN
REGULACIÓN
Pertenecen a este grupo Italia, Irlanda, Grecia, Austria y Luxemburgo, y el
resto de los países recién llegados a la Unión Europea, excepto Hungría.
26
En Italia y Grecia los sucesivos intentos de introducir reformas legales
para evitar la discriminación por razón de orientación sexual (más nu-
merosos en Italia), o las propuestas de regularización de las uniones ho-
mosexuales (muy escasas en ambos) han sido rechazadas apenas iniciada
atrás en lo propuesto en febrero. En el documento de trabajo se trataba de la equiparación de derechos
entre las familias tradicionales y las alternativas o atípicas, incluyendo entre éstas a las parejas de hecho
homosexuales. Finalmente, del texto definitivo fue suprimido el párrafo que decía: “la política familiar
de la Unión Europea debe reconocer diferentes tipos de familias, incluyendo familias alternativas a las
tradicionales, sin ninguna forma de discriminación” (
Vid.
D.O.C.E.
, n. c 18, de 23 de enero de 1995,
pp. 96-99).
25
D.O.C.E. de 16 de marzo de 1998, párrafos 65 a 69. En ella el Parlamento pide a todos los estados
miembros “que reconozcan la igualdad de derechos de los homosexuales, especialmente mediante el
establecimiento, donde aún no sea el caso, de contratos de unión civil, con vistas a suprimir todas las
formas de discriminación de las que aún son víctimas los homosexuales en particular, en materia de
derecho fiscal, regímenes patrimoniales, derechos sociales, etc., y que contribuyan, mediante la informa-
ción y la educación, a luchar contra los prejuicios de que son objeto en la sociedad” (p. 67).
26
El caso de Hungría es muy singular y significativo. Se trata de un país bastante conservador en lo
moral y hostil a las organizaciones homosexuales, pero que elaboró muy rápidamente una legislación
sobre uniones no casadas. Esa regulación, sin embargo, no fue el resultado de una demanda social
o de reivindicaciones de los colectivos homosexuales, sino una decisión política sorprendente de la
Corte Constitucional del país. El tribunal impuso la necesidad de legislar sobre parejas no casadas, y el
gobierno se apresuró a ponerla en marcha viendo en ello una oportunidad excepcional para mejorar la
imagen política del país con vistas a su incorporación a la Unión Europea (Y.
Vid.
Merin,
Equality form
Same-Sex Couples
, Chicago University Press, Chicago, 2002, pp.130-134).
16
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
su tramitación parlamentaria.
27
En los países del este de Europa, recién
llegados a la Unión Europea, los colectivos homosexuales carecen de ver-
tebración por lo que sus demandas ni siquiera están presentes en la opi-
nión pública ni forman parte de la agenda política. El primer paso en esta
dirección vendrá, seguramente, como consecuencia de la implantación de
la directiva europea 1000/78 sobre protección contra la discriminación en
el mercado de trabajo.
En Irlanda, en cambio, aunque tampoco existe legislación específica so-
bre uniones homosexuales, durante los últimos años se ha producido una
verdadera revolución en el tratamiento legislativo de la homosexualidad.
A partir de la resolución del caso
Norris
por el
TEDH
, se puso en marcha
un vertiginoso proceso legislativo de reformas encaminado a erradicar la
discriminación de los homosexuales, incluido el mercado de trabajo.
28
De
ahí que muchos analistas consideren inminente una regulación específica
de las uniones homosexuales en este país. También cabe esperar cambios
a corto plazo en Luxemburgo y Austria, en donde esa regulación ya forma
parte de la agenda política de los gobiernos.
III
.
II
.
II
. P
AÍSES
QUE
HAN
APROBADO
LEYES
DE
PAREJAS
DE
HECHO
No voy a detenerme ahora en analizar la compleja problemática jurídica
que generan las uniones de hecho y las contradicciones y paradojas que
han consagrado las diversas y heterogéneas leyes que las regulan.
29
En
todo caso, se trata de disposiciones legislativas de distinto rango que, en
general, regulan la situación jurídica de las uniones estables no casadas.
Si hubiera que sistematizarlas de alguna manera cabría hacerlo en tres
grupos:
30
Leyes de cohabitación:
Dentro de ellas englobamos las distintas nor-
mativas que regulan los efectos económicos derivados de una convivencia
continuada de dos personas, al margen de la existencia o no de “afectividad”
27
En Italia, como ha sucedido en España, se han abierto numerosos registros municipales de uniones
de hecho, aunque carecen de toda eficacia y efectos.
28
Vid.
L. Flynn, “Same-Sex Couples and the Irish experience o Sexual Orientation Law Reform”, in
Legal recongnition of same-sex partnership, A study of National, European an International Law
,
Hart Publishing, Cambridge, 2001, pp. 591-605.
29
Remito en este ámbito a P. Talavera,
La unión de hecho y el derecho a no casarse
, Comares, Granada,
2000; y a mi trabajo: R. Moliner,“Las uniones homosexuales en el derecho español”,
Revista de Derecho
Comparado
, Vol. 4, 2001,), pp. 131-170.
30
Sigo en esta clasificación a K. Calvo,
Ciudadanía y minorías sexuales: la regulación del matrimonio
homosexual en España
,
Op. cit.
, p. 14.
17
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O T O Ñ O / I N V I E R N O
2 0 0 7
entre los convivientes. Este tipo de leyes se elaboraron en los países escan-
dinavos (Dinamarca, Suecia y Noruega) durante la década de los ochenta
del siglo
XX
y contenían disposiciones dirigidas exclusivamente a la divi-
sión equitativa de los bienes (en particular vivienda y enseres domésticos)
una vez disuelta la relación de las parejas no casadas. En principio, se
dirigían a convivientes heterosexuales, pero a partir del año 1994 se ex-
tienden también a convivientes del mismo sexo. La peculiaridad de estas
previsiones es que prescinden de la realidad afectiva de la pareja. Son nor-
mas que atienden exclusivamente a resolver las situaciones patrimoniales
derivadas de la convivencia prolongada entre dos personas, sea cual sea
el fundamento de esa convivencia. No se sitúan, pues, en el ámbito del
derecho de familia, sino en el ámbito exclusivo del derecho patrimonial,
preservando la exclusividad del matrimonio como única figura institucio-
nal reguladora de las relaciones afectivas de pareja.
Leyes de parejas de mínimos:
En este grupo se sitúan las leyes que
regulan relaciones estables de pareja basadas en la “afectividad”, aunque
sin cuestionar la supremacía del matrimonio como modelo institucional
paradigmático en la regulación de la convivencia afectiva de pareja. La ley
húngara de uniones estables no casadas de 1996, el Pacto Civil de Solida-
ridad francés (
PACS
), aprobado en 1999, y la Ley de Uniones de Hecho por-
tuguesa de 2001, son ejemplos palmarios de esta alternativa. También se
encuadran en esta categoría las trece leyes autonómicas de parejas apro-
badas hasta ahora en España, a excepción de las leyes navarra y vasca.
Estas leyes no suelen aprobarse ante la reivindicación de las parejas he-
terosexuales no casadas, sino como respuesta al “problema homosexual”.
Independientemente de cuál sea la justificación que se ofrezca ante la
opinión pública, ningún gobierno ha puesto en marcha una legislación de
este tipo hasta tanto no ha experimentado la presión política del colectivo
homosexual. Sin embargo, son leyes que conviven con la prohibición legal
de que personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio. Esto signi-
fica que el único reconocimiento otorgado en estos países a las uniones
homosexuales que deseen formalizar de algún modo su relación, es el de
simples uniones de hecho.
Las leyes de parejas “de mínimos” no pretenden, pues, establecer una
figura análoga al matrimonio tradicional. Su objetivo es diseñar un marco
legal básico que dé respuesta a algunas reclamaciones del colectivo homo-
sexual para evitar, precisamente, la apertura del matrimonio a las personas
del mismo sexo. Este objetivo real es el que perfila sus tres principales
18
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
características: por un lado, la
universalidad
; es decir, se conceptúa como
unión de hecho a toda pareja, con independencia del sexo de los convi-
vientes (aunque el verdadero objetivo sea la regulación de las uniones de
personas del mismo sexo). Por otro lado, se conceden unos
efectos jurídicos
limitados
; es decir, sólo se contempla la gestión de las relaciones patrimo-
niales de los convivientes, algunas disposiciones sucesorias (en muy pocas),
previsiones indemnizatorias por ruptura y algunos efectos de tipo adminis-
trativo y frente a terceros. Se prevén, por tanto, medidas sobre el uso de la
vivienda común, obligaciones de alimentos, reparto de los bienes y pen-
siones compensatorias en caso de ruptura. Son también frecuentes algunas
previsiones en materia fiscal (la ley portuguesa y la francesa prácticamente
equiparan a parejas casadas y no casadas en el ámbito de la tributación, no
así la legislación húngara). También suelen concederse derechos en materia
de seguridad social, particularmente en el caso de los empleados públicos.
Ninguna de estas leyes se introduce en materia de filiación, tutela, patria
potestad, adopción, naturalización de extranjeros o inseminación artificial.
En tercer lugar, se impone la obligación de
inscribirse en un registro
; es
decir, la realización de un acto constitutivo que es condición para la pro-
ducción de sus efectos. Naturalmente, esto sólo se explica porque se está
pensando en la pareja homosexual, pero resulta paradójico, puesto que la
pareja deja de ser
de hecho
para convertirse en una pareja
registrada
(de
derecho), o lo que es lo mismo, en una especie de pseudo-matrimonio de
segunda categoría, con una regulación más flexible y unos efectos reduci-
dos.
31
Para salvar esta contradicción algunas leyes (la portuguesa y la astu-
riana) no prevén la obligatoriedad de la inscripción, pero eso genera graves
problemas de seguridad jurídica: ¿puede imponerse automáticamente esa
legislación a toda pareja no casada, incluso a quienes no lo deseen? En
definitiva, las leyes de parejas “de mínimos” son un instrumento ambiguo
y confuso que, a pesar de plantearse primordialmente como mecanismo de
reconocimiento para las uniones homosexuales, resulta escasamente utili-
zado por ellas, como lo demuestran palmariamente las estadísticas (menos
del 4% de las inscripciones en los registros son de parejas de personas del
mismo sexo).
32
31
Vid.
P. Talavera,
La unión de hecho y el derecho a no casarse
,
Op. cit.
, pp. 77ss.
32
Veamos como paradigma el
PACS
francés. El
Pacto Civil de Solidaridad
, aprobado en 1999, se encuen-
tra contemplado en el Libro
I
(bis) del Code Civil,
y
ofrece a cualquier pareja no casada, del mismo o de
distinto sexo, la posibilidad de constituir una convivencia reconocida institucionalmente en el marco
del derecho de familia, que se disuelve por matrimonio, muerte o voluntad unilateral de cualquiera de
ellos y que genera los siguientes efectos:
19
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2 0 0 7
Leyes de parejas de máximos.
Se trata de legislaciones destinadas a
equiparar uniones matrimoniales y no matrimoniales (heterosexuales y
homosexuales) a todos los efectos, y que plantean un panorama de mo-
delos familiares alternativos radicalmente novedoso. En Europa apenas
existen este tipo de leyes. En concreto, sólo podrían calificarse así tres de
ellas: la ley holandesa de parejas registradas de 1999, y en España la ley
de parejas estables de Navarra, de 2000 y la ley de parejas de hecho de
Euzkadi de 2003. Todas ellas se basan sobre el reconocimiento del libre
desarrollo de la afectividad y plantean el derecho a no ser discriminado ni
en función de la orientación sexual ni del grupo familiar.
33
Ambas leyes
han justificado su maximalismo ante la imposibilidad de las personas del
mismo sexo de acceder al matrimonio. Con ellas, pues, se pretenden eli-
minar las diferencias de trato existentes en función del estado civil de las
parejas (casados o no casados) y del sexo de los componentes de la pareja
(del mismo o distinto), y para ello se equiparan las uniones matrimonia-
les y las no matrimoniales, del mismo o distinto sexo, a todos los efectos
(incluida la filiación, sucesión y adopción). De acuerdo con este plantea-
miento los componentes de una pareja afectiva, con independencia de su
sexo, podrían optar por formalizar su relación casándose o conviviendo en
unión de hecho; en ambos casos obtienen los mismos efectos, si bien bajo
formalidades distintas en la constitución y disolución de su convivencia.
Podrían optar también por no formalizar su situación (no registrándose),
en cuyo caso, no estarían sometidos a dicho régimen legal. No cabe anali-
zar aquí este sistema, pero baste consignar su dudosa virtualidad.
— Como deberes de los signatarios están el de alimentos y el de contribución al sostenimiento de la
vida en común. Deben pactar un régimen económico, o en su defecto se les aplica el de comunidad
de bienes.
— Como derechos de los signatarios:
Función pública
: Traslados por destino del conviviente.
Impuestos
: A los tres años, tributación conjunta.
Arrendamiento
: Con un año, subrogación en el contrato.
Inmigración
: Con un año, se puede solicitar la residencia.
Sucesiones
: Con dos años, rebaja en el impuesto de sucesiones.
Como puede verse, son unas previsiones discretas (ni siquiera se prevé la posibilidad de sucesión
ab
intestato
) y bastante alejadas del techo máximo equiparador al matrimonio, contemplado por la legis-
lación holandesa o por las leyes de cohabitación registrada de los países nórdicos.
33
Sobre la ley navarra de parejas estables no casadas,
Vid.
R. Moliner, “Tratamiento jurídico de las
uniones de hecho”, en “Curso de derecho civil valenciano”,
Revista General de Derecho
, Valencia,
2000, pp. 1293-1297.
20
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
III
.
II
.
III
. P
AÍSES
QUE
HAN
APROBADO
LEYES
DE
UNIONES
CIVILES
HOMOSEXUALES
El tercer grupo de países está constituido por aquellos que han recono-
cido las uniones civiles de personas del mismo sexo. Estas leyes son un
producto típico de los partidos socialdemócratas del norte de Europa en
alianza con las organizaciones homosexuales. La unión civil homosexual
es una figura casi equiparable al matrimonio civil en cuanto a efectos,
derechos y obligaciones, pero que está diseñada exclusivamente para
la regulación de las parejas afectivas de personas del mismo sexo. A
diferencia de las leyes de parejas de hecho, las leyes de uniones civiles
no son de ámbito universal: sólo pueden acceder a ellas las parejas ho-
mosexuales. Y ello porque este tipo de unión civil nace como la alter-
nativa homosexual al matrimonio heterosexual. Ésta es la situación de
Dinamarca (1989); Noruega, Finlandia, Islandia (1993), Suecia (1995),
Holanda (1998) y Alemania (2001).
La Ley danesa de Parejas Registradas, de 1989, fue la primera ley de este
tipo aprobada en el mundo. Poco después se aprobaron leyes similares en el
resto de los países escandinavos y Holanda. Alemania siguió también esta
vía, aprobando en 2001 una ley en la que se reconocen las “comunidades
de vida” formadas por parejas homosexuales. El último país europeo en
incorporarse a este modelo ha sido Gran Bretaña, en diciembre de 2004,
con su ley de “uniones civiles”, que extiende a las parejas homosexuales re-
gistradas todos los derechos y obligaciones de los matrimonios, incluyendo
la adopción, la inseminación artificial y la naturalización de extranjeros.
Es importante observar que las leyes de uniones civiles homosexuales
desarrollan una terminología completamente nueva para definir el estado
civil creado por la unión registrada de personas del mismo sexo. En la ley
alemana se habla de “miembros de una comunidad de vida registrada” y en
los países escandinavos de “miembros de una pareja registrada”. Con esta
nueva categoría jurídica se pretende establecer una línea de demarcación
perfectamente trazada entre el estatus de estas parejas y el matrimonio ci-
vil. En Dinamarca, por ejemplo, la idea de
pareja registrada
fue una inven-
ción del movimiento homosexual trasladado a la legislación. En Alemania
la idea de
comunidad de vida
fue apuntada por el Tribunal Constitucional
en 1993 cuando resolvió que la Constitución alemana prohibía los matri-
monios entre personas del mismo sexo.
34
34
Vid.
K. Calvo,
Ciudadanía y minorías sexuales: la regulación del matrimonio homosexual en Es-
21
I U S
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O T O Ñ O / I N V I E R N O
2 0 0 7
Las uniones civiles homosexuales suponen una casi completa equipara-
ción de efectos con el matrimonio, excepto en los siguientes ámbitos:
—
Inseminación artificial:
se prohíbe a las uniones civiles acudir a la
reproducción asistida como pareja.
— Nacionalidad y residencia:
algunas leyes imponen a las uniones ci-
viles requisitos que no son exigibles a los matrimonios (p. ej. un periodo
mínimo de residencia en el país).
— Adopción, acogimiento, patria potestad de los hijos
: Éste es el terreno
más sensible y en el que leyes de uniones civiles se separan con mayor
claridad del matrimonio. Únicamente la ley sueca permite a las parejas ho-
mosexuales adoptar conjuntamente (la ley del 1994 impedía explícitamen-
te la aplicación de la legislación sobre adopción y filiación a las parejas
registradas homosexuales, pero la reforma que entró en vigor en enero de
2003, ha eliminado estas restricciones). A medio camino se sitúa el caso
danés, donde la reforma de 1999 concedió a las uniones homosexuales el
derecho a que un miembro de la pareja pueda adoptar legalmente al hijo
o hijos del otro miembro (siempre que este hijo no haya sido adoptado en
un país extranjero). El proyecto de uniones civiles británico, como dijimos,
contempla la posibilidad de adopción conjunta. También en Holanda, la
ley de “convivencia registrada”, a partir de la reforma del 2001, autoriza
la adopción sobre los hijos del otro conviviente y la adopción conjunta
de la pareja homosexual. La adopción sólo podrá realizarse en territorio
holandés para evitar los posibles problemas jurídicos con países donde
estas uniones no están reconocidas; pero Holanda acepta la adopción de
un menor extranjero si el país de origen del niño no pone dificultades.
35
Se incorpora también la previsión de que los hijos que nazcan en el seno
de una pareja homosexual registrada (a través de fecundación artificial)
sean reconocidos como descendientes de ambos. A excepción de las dos
leyes de máximos españolas, ninguna otra legislación de este tipo ha sido
cuestionada en sede constitucional.
IV
. C
UARTA
ETAPA
:
APERTURA
DEL
MATRIMONIO
A
PERSONAS
DEL
MISMO
SEXO
En Europa, además de la reciente reforma producida en España (2005),
solamente dos países: Holanda (2001) y Bélgica (2003), han modificado
paña
,
Op. cit.
, p. 19.
35
Las organizaciones de homosexuales afirman que en Holanda hay en torno a 20,000 parejas homo-
sexuales educando niños procedentes de relaciones anteriores de alguno de ellos.
22
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
su legislación civil con el fin de permitir el matrimonio entre personas del
mismo sexo. Ambos países lo restringen a sus nacionales y a los extran-
jeros que lleven, al menos, tres meses de residencia legal en ellos. Fuera
del ámbito europeo, ocho provincias canadienses permiten la celebración
de matrimonios homosexuales. En el ámbito estadunidense, tras los fallos
judiciales contradictorios de California, el estado de Massachussets es el
único que ha aprobado, en mayo de 2004, una ley que lo permite (en algu-
nos estados como Vermont o California se reconocen efectos a las uniones
de hecho homosexuales).
La técnica jurídica utilizada en estos dos países europeos resulta bas-
tante sencilla, puesto que no existiendo definiciones constitucionales de
matrimonio, todo el proceso se ventila en el ámbito de la legislación civil.
No resulta complicado eliminar del concepto de matrimonio la referencia
a la diferenciación de sexos, utilizando un tipo de fórmula como “la unión
de dos personas, con independencia de su sexo”. Partiendo de esta defini-
ción, sólo resta eliminar de un reducido número de disposiciones civiles las
referencias expresas al sexo de los contrayentes (marido y mujer, esposo
y esposa.
..), sustituyéndolas por una terminología neutra que habla de
“contrayentes”, “cónyuges”, etc. Ésta ha sido también la técnica seguida
por el legislador español.
En el debate habido en Holanda y Bélgica, además del objetivo político
de equiparación de derechos entre homosexuales y heterosexuales, se ha
aludido a que la apertura del matrimonio a parejas del mismo sexo resulta
técnicamente más sencillo y coherente que optar por la creación de figuras
paralelas
a las que adjuntar efectos matrimoniales (como en Alemania).
Cuando se opta por una ley específica para parejas homosexuales, el le-
gislador se ve en la necesidad de desarrollar un nuevo y confuso estado
civil (pareja homosexual registrada) y de definir su correcto acomodo en el
sistema legal. Por otro lado se evita el problema de las leyes de parejas y de
uniones civiles, que deben incluir complejas y farragosas enumeraciones o
remisiones a legislaciones generales o especiales, que frecuentemente han
de ser revisadas o completadas.
36
36
Merece la pena destacar una importante diferencia de planteamiento político entre los países que
promueven leyes de uniones civiles o de matrimonio homosexual, por un lado, y los que se contentan
con leyes de parejas de hecho, por otro. Mientras que los primeros pretenden la equiparación real entre
parejas homosexuales y heterosexuales, los que apuestan por leyes de parejas de hecho tienden a re-
forzar la existencia de un nivel institucional exclusivo (el matrimonio heterosexual) y un nivel inferior
y subordinado para regular el fenómeno homosexual. Incluso dentro de la lógica de la equiparación,
quienes se decantan por las uniones civiles homosexuales se mueven en la óptica de la
ley especial
23
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O T O Ñ O / I N V I E R N O
2 0 0 7
V
. L
A
ADOPCIÓN
:
UN
PROBLEMA
COMPLEJO
La apertura del matrimonio civil a personas del mismo sexo, en realidad,
sólo debe enfrentarse a un tema espinoso: la adopción de menores.
37
El
TEDH
confirmó, con ocasión de la sentencia
Fretté
vs.
Francia, de 26 de fe-
brero de 2002,
38
que los estados partes del Convenio Europeo de Derechos
Humanos gozan de un amplio margen de discreción para permitir o no
adoptar a las uniones o matrimonios de personas del mismo sexo.
En Holanda fue a Ley 10, de 21 de diciembre de 2000 (adopción por
personas del mismo sexo), la que reformó el libro
I
de su Código Civil, ad-
mitiendo la posibilidad de que las parejas homosexuales puedan adoptar
conjuntamente con el fin de ofrecer una mejor y más coherente educación
a los niños. Se exigen tres condiciones: a) llevar, al menos, tres años de
convivencia (no tiene por qué ser registrada); b) un periodo de prueba
de un año antes de la definitiva adopción, durante el cual se realizará
un seguimiento psicosocial; c) el adoptado ha de ser nacido en Holanda.
Esta misma reforma se amplió con la Ley 9, de 21 de diciembre de 2000
(de apertura del matrimonio), que modificó el mencionado libro
I
del Có-
digo Civil estableciendo el matrimonio como unión de dos personas con
independencia de su sexo. También, cuando se trata de matrimonio en-
tre mujeres, la legislación atribuye automáticamente la filiación a ambas
“cónyuges” en caso de recurrir a la inseminación artificial. La ley belga
de 2003 excluyó que los miembros del matrimonio homosexual pudieran
acogerse a las disposiciones relativas a la adopción conjunta de menores,
o sobre los hijos del otro “cónyuge”. No obstante, a finales de 2004 se
aprobó la reforma que permite adoptar a los matrimonios homosexuales.
La ley británica, como dijimos, equipara completamente el matrimonio
homosexual y heterosexual, incluyendo la adopción conjunta, con la sola
excepción del acceso a la forma religiosa de celebración. La ley española
frente a la norma general común del matrimonio. Es decir, pretenden remarcar la singularidad del fe-
nómeno afectivo homosexual frente a la normalidad institucional del matrimonio heterosexual. En este
sentido, la mayoría de las organizaciones homosexuales europeas y españolas coinciden en rechazar la
legitimidad de lo que ellos denominan “leyes especiales para homosexuales”.
37
Con relación al tema de la adopción por parejas homosexuales, ver el trabajo de P. Talavera, “Las
uniones homosexuales frente a la adopción”,
Sistema
, 173, 2003, pp. 77-101.
38
En su opinión discrepante, los jueces Bratza, Fuhrmann y Tuikens, consideran, no obstante, que
aunque no haya un derecho a adoptar (y menos por un soltero), el derecho al respeto de la vida pri-
vada ampara esta posibilidad (porque la noción de “vida privada” es abierta y comprende el derecho a
establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos) y, sobre todo, que las autoridades francesas
habrían incurrido en discriminación prohibida por el art. 14 del
CEDH
en relación con el art. 8.1
CEDH
(
Vid.
Ibidem
).
24
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
no dice nada al respecto, pero se sobreentiende que, en cuanto matrimo-
nio, no los descarta como candidatos. Alemania y Francia han excluido
esta posibilidad.
Cuadro sinóptico
Modelo jurídico
Países europeos
_____________________________________________________________
Parejas de hecho
— Portugal (2001)
— Francia (1999)
— Leyes autonómicas españolas
— Hungría (1996)
_____________________________________________________________
Uniones civiles homosexuales
— Reino Unido (2004)
— Finlandia (2001)
— Alemania (2001)
— Suecia (1994)
— Noruega (1993)
— Dinamarca (1989)
_____________________________________________________________
Matrimonio civil homosexual
— España (2005)
— Bélgica (2003)
— Holanda (2001)
VI
. C
ONSIDERACIONES
FINALES
Para concluir esta panorámica podríamos apuntar, al menos, tres consi-
deraciones:
1º) En el ámbito europeo se pretende defender el máximo grado de li-
bertad e igualdad en las relaciones afectivas de pareja. Para ello, el derecho
prevé lo siguiente: a) la posibilidad de acudir a un estatus matrimonial,
con independencia del sexo de la pareja; b) reservar el estatus matrimonial
para las parejas heterosexuales y habilitar un estatus paralelo al matrimo-
nial para las parejas homosexuales; y c) la posibilidad de convivir en unión
de hecho, con independencia de la orientación sexual de la convivencia.
A cada una de estas tres opciones corresponde un estatuto jurídico acorde
con la específica voluntad convivencial de la pareja.
25
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2 0 0 7
2º) Casi todos los países europeos con legislación al respecto han in-
cluido la posibilidad de adopción conjunta de menores y el acceso a las
técnicas de reproducción asistida para las parejas del mismo sexo. Pero
conviene recordar que la adopción no constituye un derecho de estas pa-
rejas (ni de ninguna otra), puesto que se trata de una institución esencial-
mente protectora,
tuitiva
y no declarativa de derechos (no se plantea desde
la perspectiva de quienes quieren adoptar sino de quien va a ser adoptado).
Por consiguiente, en sentido estricto,
nadie
, sea individuo o pareja (casada
o no casada) tiene derecho a adoptar un menor; al contrario, es el menor
quien tiene derecho a ser protegido en sus derechos fundamentales y en su
desarrollo educativo por la persona o personas más idóneas. Y esa protec-
ción es la que debe garantizarse por el legislador con las medidas jurídicas
pertinentes. En consecuencia, puesto que la posibilidad de adopción (o de
reproducción asistida) no pueden considerarse en ningún caso como as-
pectos esenciales para el establecimiento y desarrollo ni de un matrimonio
ni de una unión de hecho, resultaría completamente incongruente incluir-
los en sus respectivas regulaciones como derechos inherentes a la pareja o
reivindicarlos como tales.
3º) La mayoría de los países, como hemos dicho, han entendido que
la institución matrimonial debe respetar el principio heterosexual como
parte de su contenido esencial y han habilitado un régimen paralelo al
del matrimonio para las parejas de personas del mismo sexo que desean
casarse. En nuestra opinión, esta solución es la que mejor conjuga el res-
peto al principio de igualdad con el respeto a la carga cultural, histórica y
dogmática de la institución matrimonial.