85
I U S 2 1
|
P R I M A V E R A
2 0 0 8
RESUMEN
El propósito de este artículo es analizar
los derechos de los extranjeros garanti-
zados por la Convención para la Protec-
ción de Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales (“la Convención”) y sus
protocolos cuarto y séptimo. Siendo su
punto de partida la Declaración Univer-
sal de Derechos Humanos de 1948, “la
Convención” establece varios derechos
fundamentales y libertades (el derecho a
la vida, la prohibición de tortura, la prohi-
bición de esclavitud y el trabajo forzado,
derecho de libertad y seguridad, derecho
a tener un juicio imparcial, prohibición
de castigo, derecho a la vida privada y
familiar, libertad de pensamiento, con-
ciencia y religión, libertad de expresión,
libertad de reunión y asociación, derecho
ABSTRACT
The purpose of this paper is to analyze the
rights of aliens guaranteed by the Convention
for the Protection of Human Rights and Fun-
damental Freedoms (“the Convention”) and its
Protocols Fourth and Seventh. Being its start-
ing point the 1948 Universal Declaration of
Human Rights, “the Convention” sets forth a
number of fundamental rights and freedoms
(right to life, prohibition of torture, prohibi-
tion of slavery and forced labour, right to lib-
erty and security, right to have a fair trial, no
punishment without law, right to private and
family life, freedom of thought, conscience
and religion, freedom of expression, freedom
of assembly and association, right to marry,
right to have an effective remedy, prohibition
of discrimination). The fourth protocol secures
the right to free movement and freedom to
LAS GARANTÍAS PARA LOS EXTRANJEROS Y LOS LÍMITES
A SUS DERECHOS EN EL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS
HUMANOS*
Miguel Ángel Presno Linera**
SUMARIO
1. Aproximación
2. Los extranjeros como titulares de los derechos y libertades
reconocidos en el Convenio y las restricciones a su actividad política
3. La libertad de circulación
4. La prohibición de expulsiones colectivas
5. Las garantías en los supuestos de expulsiones individuales
6. Asuntos citados
*
Puede leerse una versión reducida de este trabajo, cerrada en diciembre de 2006, en Sarmiento/Mieres,
Mieres/Presno Linera,
Las sentencias básicas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Estudio y
jurisprudencia
, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2007, pp. 103ss.
** Doctor en derecho. Profesor titular de derecho constitucional, Universidad de Oviedo, España.
86
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
1. A
PROXIMACIÓN
El Convenio Europeo de Derechos Humanos, abierto a la firma en Roma el
4 de noviembre de 1950 y del que en septiembre de 2007 forman parte 47
estados, incluye, en su articulado y en los protocolos adicionales,
1
diversas
normas que configuran el estatuto jurídico de las personas nacionales de
países no pertenecientes al Convenio y que se encuentran en alguno de
los estados parte. Este trabajo versa sobre dichas disposiciones y sobre la
interpretación y aplicación de las mismas por parte del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos.
2
Conviene empezar recordando la dicción de las normas a las que nos
estamos refiriendo:
Las Altas Partes Contratantes reconocen a toda persona depen-
diente de su jurisdicción los derechos y libertades definidos en el
Título i del presente Convenio [artículo 1 del Convenio].
Ninguna de las disposiciones de los artículos 10, 11 y 14 podrá
ser interpretada en el sentido de que prohíbe a las Altas Partes
1
Los protocolos adicionales No. 4 y No. 7, a los que se hará referencia aquí, han sido ratificados en
septiembre de 2007 por 41 y 40 estados, respectivamente; véase la información oficial disponible en
2
La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se encuentra disponible en la página
web
del Consejo de Europa, en lengua francesa e inglesa www.echr.coe.int. El Consejo de Europa edita
asimismo el
Anuario del Convenio Europeo de Derechos Humanos
(en edición bilingüe francesa e
inglesa), donde se destacan las principales actividades y pronunciamientos del Tribunal. El anuario
contiene también una importante fuente de información bibliográfica sobre el Convenio y la jurispru-
dencia del Tribunal.
al matrimonio, derecho a tener un proce-
so eficaz, prohibición de discriminación).
El cuarto protocolo afianza el derecho al
movimiento libre y la libertad a escoger
residencia, prohíbe la expulsión del nacio-
nal y la expulsión colectiva de extranje-
ros. El séptimo protocolo extiende la lista
de derechos para incluir el derecho de los
extranjeros a las garantías procesales en
caso de la expulsión del territorio de un
Estado.
choose one’s residence, prohibits the expul-
sion of nationals and the collective expulsion
of aliens. The seventh protocol extends the list
of rights to include the right of aliens to pro-
cedural guarantees in the event of expulsion
from the territory of a State. For this purpose
it is essential the analysis of the European
Court of Human Rights (“the Court”)’s judg-
ment about these cases. The leadings cases
in this area are Piermont v. France (27 April
1995), Baumann v. France (22 May 2001) and
Conka v. Belgium (5 February 2002).
87
I U S 2 1
|
P R I M A V E R A
2 0 0 8
Contratantes imponer restricciones a la actividad política de los
extranjeros” [artículo 16 del Convenio].
1. Toda persona que se encuentre legalmente en el territorio de
un Estado tiene derecho a circular libremente por él y a escoger
libremente su residencia. 2. Toda persona es libre de abandonar
cualquier país, incluido el suyo. 3. El ejercicio de estos derechos
no podrá ser objeto de otras restricciones que aquellas que pre-
vistas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad
democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, el
mantenimiento del orden público, la prevención del delito, la pro-
tección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos
y libertades de terceros. 4. Los derechos reconocidos en el párrafo
1 podrán igualmente, en ciertas zonas determinadas, ser objeto
de restricciones que, previstas por la ley, estén justificadas por
el interés público en una sociedad democrática” [artículo 2 del
Protocolo No. 4].
Quedan prohibidas las expulsiones colectivas de extranjeros” [ar-
tículo 4 del Protocolo No. 4].
1. El extranjero que resida legalmente en el territorio de un Estado
solamente podrá ser expulsado en ejecución de una resolución
adoptada conforme a la ley, y deberá poder: a) hacer valer las ra-
zones que se opongan a su expulsión; b) hacer que se examine su
caso, y c) hacerse representar en esas acciones ante la autoridad
competente o ante una o varias personas designadas por dicha au-
toridad. 2. El extranjero podrá ser expulsado antes de hacer valer
los derechos que figuran en los apartados a), b) y c) del párrafo 1
de este artículo cuando su expulsión sea necesaria en interés del
orden público o se base en motivos de seguridad nacional [artícu-
lo 1 del Protocolo No. 7].
2. L
OS
EXTRANJEROS
COMO
TITULARES
DE
LOS
DERECHOS
Y
LIBERTADES
RECONOCIDOS
EN
EL
C
ONVENIO
Y
LAS
RESTRICCIONES
A
SU
ACTIVIDAD
POLÍTICA
El enunciado del artículo 1 del Convenio: “Las Altas Partes Contratantes
reconocen a toda persona dependiente de su jurisdicción los derechos y
88
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
libertades definidos en el Título
I
del presente Convenio”, es de una cla-
ridad meridiana y atribuye a toda persona los derechos y libertades en él
reconocidos.
En esta línea abundan el artículo 14 del propio Convenio y el artículo
1 del Protocolo Adicional No. 12: “El disfrute de los derechos y libertades
reconocidos.
.. ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por
razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras,
origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna,
nacimiento o cualquier otra situación.”
En consecuencia, existe un amplio grupo de derechos en el que la na-
cionalidad del individuo carece de trascendencia desde el punto de vista
de su titularidad, puesto que, al constituir el imprescindible reflejo de la
dignidad de la persona, han sido enunciados con fórmulas genéricas como
“toda persona” (derecho a la vida, artículo 2; derecho a la libertad y segu-
ridad, artículo 5; derecho a un proceso equitativo, artículo 6; derecho a la
vida privada y familiar, artículo 8; libertad de pensamiento, conciencia y
religión, artículo 9; libertad de expresión, artículo 10; libertad de reunión
y asociación, artículo 11; derecho a los recursos, artículo 13); “nadie” (pro-
hibición de la tortura y de los tratos inhumanos y degradantes, artículo 3;
prohibición de la esclavitud, artículo 4; principio de legalidad penal, artí-
culo 7); “el hombre y la mujer” (derecho a casarse y a fundar una familia,
artículo 12).
No obstante, el propio Convenio (artículo 16) autoriza a los estados
parte a “imponer restricciones a la actividad política de los extranjeros”
en relación con los derechos y libertades “de los artículos 10, 11 y 14”.
Como toda limitación, también ésta debe ser interpretada de manera res-
trictiva, criterio en el que incide el artículo 18: “las restricciones que, en
los términos del presente Convenio, se impongan a los citados derechos y
libertades no podrán ser aplicadas más que con la finalidad para la cual
han sido previstas”.
Como resultado de lo anterior, las limitaciones mencionadas en el
artículo 16 únicamente afectarán a la “actividad política de los extran-
jeros”, como ha venido a reconocer el propio Tribunal, en materia de
derecho de reunión, al amparar el derecho “de protestar pacíficamente
contra una legislación que alguien infringe” (asunto Cisse c. Francia, de
9 de abril de 2002, § 50, donde se enjuició la desocupación por la policía
de un grupo de 200 extranjeros de la iglesia de San Bernardo, en París,
después de 56 días).
89
I U S 2 1
|
P R I M A V E R A
2 0 0 8
Los aspectos esenciales en esta materia han sido analizados por el Tri-
bunal en el asunto Piermont c. Francia, de 27 de abril de 1995.
La demandante, ciudadana alemana, pasó unos días en la Poline-
sia francesa entre el 24 de febrero y el 3 de marzo de 1986. A su
llegada, fue invitada a observar en sus expresiones cierta reserva
respecto a los asuntos internos franceses. El 1 de marzo de 1986
participó en una manifestación independentista y antinuclear en
el curso de la cual tomó la palabra. Cuando se preparaba para
dejar la Polinesia francesa, el 3 de marzo le fue notificada una
orden, dictada el día antes por el Alto Comisario de la República
en la Polinesia francesa, decretando su expulsión y la prohibición
de entrar de nuevo en el territorio. Con posterioridad, se dirigió
a Nueva Caledonia; a su llegada al aeropuerto de Nouméa, fue
llevada a las dependencias de la policía del aire y fronteras. Esa
misma tarde, el Alto Comisario de la República en Nueva Caledo-
nia emitió una orden mediante la que se prohibía su entrada.
El Tribunal recordó “que la libertad de expresión constituye uno
de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática, una
de las condiciones primordiales de su progreso.
..” es válida, no so-
lamente para las “informaciones” o “ideas” acogidas con favor o
consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para
las que molestan, chocan o inquietan; así lo quieren el pluralismo,
la tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales no existe “so-
ciedad democrática” (asunto Castells c. España, de 23 de abril de
1992, § 42). Un adversario de las ideas y posiciones oficiales debe
poder encontrar su lugar en la arena política. Preciosa para todos,
la libertad de expresión lo es muy especialmente para un cargo
electo del pueblo [.
..] Por lo tanto, las injerencias en (su) libertad
de expresión [.
..] piden al Tribunal que lleve a cabo un control de
lo más estricto.
Para el Tribunal, las declaraciones que se le reprochan a la señora Piermont
fueron realizadas en el transcurso de una manifestación pacífica autoriza-
da. La parlamentaria europea en ningún momento llamó a la violencia o al
desorden; tomó la palabra en apoyo de las reivindicaciones antinucleares
e independentistas expresadas por numerosos partidos locales. Su inter-
90
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
vención se inscribía, por lo tanto, en el marco de un debate democrático
en Polinesia. Además, la manifestación no fue seguida de ningún desorden
y el Gobierno no demostró que las tomas de posición de la demandante
hubieran causado problemas en Polinesia. Así, no se ha establecido un
justo equilibrio entre, por una parte, el interés general que requieren la
defensa del orden y el respeto de la integridad territorial y, por otra parte,
la libertad de expresión de la señora Piermont. En resumen, a falta de ser
necesaria en una sociedad democrática, hubo violación del artículo 10.
B. La medida tomada en Nueva Caledonia.
..
81. La orden de prohibición de entrada adoptada por el Alto Comi-
sario de la República se analiza como una injerencia en el ejercicio
del derecho garantizado por el artículo 10, ya que, retenida en el ae-
ropuerto, la interesada no pudo entrar en contacto con las persona-
lidades políticas que le habían invitado y expresar allí sus ideas. [.
..]
85. En cuanto a la proporcionalidad de la medida, el Tribunal
recuerda la importancia concedida a la libertad de expresión.
.. el
Tribunal no observa ninguna diferencia sustancial en la situación
de la interesada con respecto a los dos territorios. Las razones que
le han llevado a concluir que la medida tomada en la Polinesia
francesa no estaba justificada con respecto a las exigencias del
apartado 2 del artículo 10, le conducen a una decisión idéntica
para Nueva Caledonia.
86. En conclusión, hubo violación del artículo 10.
En este mismo asunto, el Tribunal declaró que el presupuesto para la apli-
cación del artículo 16 es la extranjería de la persona afectada, por lo que
“la pertenencia de la señora Piermont a un Estado miembro de la Unión
Europea y además su condición de parlamentaria europea no permiten
oponerle el artículo 16 del Convenio”.
La actividad política por excelencia es el ejercicio del sufragio, que
no aparece mencionado en el artículo 16 por la evidente razón de que el
artículo 3 del Protocolo No. 1 es posterior. Aunque este derecho ampara,
en principio, al mayor número posible de personas como consecuencia de
su “universalidad” (asunto Mathieu-Mohin y Clerfayt c. Bélgica, de 2 de
marzo de 1987, § 51) la inclusión de los extranjeros en el cuerpo electoral
depende de la legislación interna, lo que significa que el Convenio permite
tanto su inclusión como su exclusión.
91
I U S 2 1
|
P R I M A V E R A
2 0 0 8
No obstante, la extensión a los no nacionales del sufragio encaja mejor
en la idea de universalidad del sufragio en la que se asienta el Convenio y,
en esta línea, varios estados parte han ampliado el derecho de voto a los
extranjeros (por citar un ejemplo, el Reino Unido permite la participación
en todas las elecciones de los irlandeses y de los nacionales de los países
de la Commonwealth a los cuales no se exija ningún título ni permiso para
entrar o permanecer en el Reino Unido o que tengan un título o un permiso
que los autorice a entrar y a permanecer en el Reino Unido).
No en vano, y como colofón de un proceso iniciado 20 años antes, el
5 de febrero de 1992 se aprobó en Estrasburgo la “Convención sobre la
participación de los extranjeros en la vida pública a nivel local”.
Ratificada, a septiembre de 2007, por Albania, Dinamarca, Finlandia, Islandia,
Italia, Noruega, Países Bajos y Suecia; firmada, pero no ratificada, por Chipre,
Eslovenia, Gran Bretaña y República Checa; puede consultarse en la página del
La Comisión de Venecia también ha abogado por el reconocimien-
to del derecho de sufragio a los extranjeros residentes en las elecciones
locales; véase el “Código de buena práctica en materia electoral”, que
int/docs/2002/CDL-AD(2002)023rev-f.asp
La Convención, “considerando que la residencia de extranjeros en el
territorio nacional será, en lo sucesivo, una característica permanente de
las sociedades europeas; que los residentes extranjeros están, en el ámbi-
to local, sometidos en general a los mismos deberes que los ciudadanos;
conscientes de la participación activa de los residentes extranjeros en la
vida y en el desarrollo próspero de la colectividad local, y convencidos de
la necesidad de mejorar su integración en la comunidad local, en particular
mediante el incremento de las posibilidades de participación en los asun-
tos públicos locales”, dispone (artículo 6) que “cada parte se compromete,
a reserva de las disposiciones del artículo 9.1, a conceder el derecho de
voto activo y pasivo en las elecciones locales a todo extranjero residente,
con tal de que éste cumpla las mismas condiciones que se aplican a los
ciudadanos y, además, haya residido legal y habitualmente en el Estado en
cuestión durante los cinco años anteriores a las elecciones”.
Aunque parece que el compromiso de reconocer el sufragio activo y
pasivo a los extranjeros se refiere a los nacionales de los países miembros
del Consejo de Europa, el tenor del preámbulo de este Convenio parece
querer extender este beneficio a todo no nacional, pues se habla del “ca-
92
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
rácter universal e indivisible de los derechos del hombre y de las libertades
fundamentales fundadas en la dignidad de todos los seres humanos”.
3. L
A
LIBERTAD
DE
CIRCULACIÓN
La libertad de circulación es un derecho reconocido a todas las personas,
con independencia de su nacionalidad: “1. Toda persona que se encuentre
legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular libremente
por él y a escoger libremente su residencia” (artículo 2 del Protocolo No.
4), si bien tiene especial incidencia para los extranjeros, como se deduce
del propio enunciado del precepto: “2. Toda persona es libre de abandonar
cualquier país, incluido el suyo.”
Este protocolo está en vigor desde el 2 de mayo de 1968 y a fecha 30
de septiembre de 2007 ha sido firmado por 45 estados (no lo han hecho
Grecia y Suiza) y ratificado por 41 (no lo han hecho Andorra, España,
En los párrafos siguientes se encuentran las restricciones autorizadas
por el Convenio:
3. El ejercicio de estos derechos no podrá ser objeto de otras res-
tricciones que aquellas que previstas por la ley, constituyan me-
didas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad
nacional, la seguridad pública, el mantenimiento del orden pú-
blico, la prevención del delito, la protección de la salud o de la
moral, o la protección de los derechos y libertades de terceros. 4.
Los derechos reconocidos en el párrafo 1 podrán igualmente, en
ciertas zonas determinadas, ser objeto de restricciones que, pre-
vistas por la ley, estén justificadas por el interés público en una
sociedad democrática [artículo 2 del Protocolo No. 4].
Estas limitaciones son las únicas autorizadas y, como recordó el Tribunal
(asunto Baumann c. Francia, de 22 de mayo de 2001, § 60), “el artículo 2
del Protocolo No. 4 no prevé ninguna restricción a la libertad de circula-
ción basada en la duración de la privación de este derecho. En efecto, de
acuerdo con este artículo, únicamente los motivos que se inscriben en el
marco de los fines perseguidos en el tercer apartado constituyen, llegado
el caso, un apoyo legal a la adopción por parte de las autoridades compe-
tentes sobre el territorio en el que se encuentra el individuo, de medidas
93
I U S 2 1
|
P R I M A V E R A
2 0 0 8
que comporten una restricción a la libertad de circulación, siendo ésta
temporal”.
El Tribunal recuerda (§ 61) “que el derecho a la libre circulación recono-
cido en los apartados 1 y 2 del artículo 2 del Protocolo No. 4, tiene como
fin el asegurar el derecho, garantizado a todas las personas, de circular en
el interior del territorio en el que se encuentre así como a abandonarlo;
ello implica el derecho a trasladarse a un país de su elección en el que se
sea autorizado a entrar”.
El presupuesto para la aplicación del derecho a la libertad de circula-
ción es que la persona que pretenda ejercerlo se encuentre en situación
legal, aunque no sea “residente legal”.
No obstante, la legalidad de la situación debe analizarse en cada caso y,
de conformidad con la interpretación incluida en el Informe explicativo al
en el supuesto de que se incumplan las condiciones de entrada impuestas
por el Estado no existirá una estancia legal.
En el citado asunto Piermont c. Francia, el Tribunal consideró que “el
argumento de la demandante de que el paso del control de la policía del
aire regulariza la situación de una persona en un territorio es demasiado
formalista. En efecto, en un aeropuerto como el de Nouméa, mientras un
pasajero permanece en su recinto, permanece bajo el peso de las opera-
ciones de control. En este caso, la señora Piermont fue interpelada justo
después del sellado de su pasaporte y la orden litigiosa le fue notificada
cuando no había abandonado el aeropuerto, ya que seguía retenida en
un local bajo la vigilancia de las fuerzas de policía.
.. la interesada no se
encontró nunca regularmente en el territorio, condición de aplicación del
artículo 2 del Protocolo No. 4”.
4. L
A
PROHIBICIÓN
DE
EXPULSIONES
COLECTIVAS
La dicción del artículo 4 del Protocolo No. 4 es bien precisa y constituye una
regla clara: “quedan prohibidas las expulsiones colectivas de extranjeros”.
El Tribunal (asunto Conka c. Bélgica, de 5 de febrero de 2002) recuerda
su jurisprudencia según la cual “hay que entender por expulsión colectiva,
en el sentido del artículo 4 del Protocolo No. 4, toda medida que obligue a
unos extranjeros, como grupo, a abandonar un país, salvo en los casos en
los que dicha medida sea tomada como resultado y en base a un examen
razonable y objetivo de la situación particular de cada uno de los extran-
94
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
jeros que forman el grupo (Andric contra Suecia, 23 de febrero de 1999).
Ello no significa tanto que allá donde se cumpla esta última condición,
las circunstancias que rodeen la ejecución de las decisiones de expulsión
no jueguen un papel en la apreciación del cumplimiento del artículo 4 del
Protocolo No. 4” (§ 59).
En suma, esta prohibición no impide que se expulse de manera simultá-
nea a personas extranjeras, pero para que tal práctica se ajuste al Convenio
es preciso que a lo largo del procedimiento se salvaguarden las garantías
de un tratamiento individualizado de cada caso, en el que se valoren las
circunstancias de las concretas personas a las que las autoridades quieren
expulsar.
En palabras del Tribunal en el asunto Conka (§ 63), “en ninguna fase
del periodo que va desde la convocatoria de los interesados en la comisaría
hasta su expulsión, el procedimiento seguido ofreció garantías suficientes
que atestiguaran una consideración real y diferenciada de la situación
individual de cada una de las personas afectadas [.
..] En conclusión, hubo
violación del artículo 4 del Protocolo No. 4.”
5. L
AS
GARANTÍAS
EN
LOS
SUPUESTOS
DE
EXPULSIONES
INDIVIDUALES
En esta materia la normativa aplicable es el artículo 1 del Protocolo No. 7,
en vigor desde el 1 de noviembre de 1988 y que a fecha 30 de septiembre
de 2007, ha sido firmado por 46 estados (la única excepción es el Reino
Unido) y ratificado por 40 (los firmantes que no lo han ratificado son
Andorra, Alemania, Bélgica, España, Países Bajos y Turquía. Ver http://
conventions.coe.int).
El artículo 1 dispone:
El extranjero que resida legalmente en el territorio de un Estado
solamente podrá ser expulsado en ejecución de una resolución
adoptada conforme a la ley, y deberá poder: a) Hacer valer las ra-
zones que se opongan a su expulsión; b) Hacer que se examine su
caso, y c) Hacerse representar en esas acciones ante la autoridad
competente o ante una o varias personas designadas por dicha au-
toridad. 2. El extranjero podrá ser expulsado antes de hacer valer
los derechos que figuran en los apartados a), b) y c) del párrafo 1
de este artículo cuando su expulsión sea necesaria en interés del
orden público o se base en motivos de seguridad nacional.
95
I U S 2 1
|
P R I M A V E R A
2 0 0 8
Este protocolo introduce una garantía adicional a las ya previstas en el
Convenio en relación con determinados derechos y libertades, como ya se
ha tenido ocasión de evidenciar cuando se han analizado los artículos 3
(prohibición de la tortura y los tratos inhumanos o degradantes) y 8 (de-
recho al respeto de la vida privada y familiar), combinados con el artículo
13 (derecho a un recurso efectivo ante una instancia nacional).
A título de ejemplo, y en relación con situaciones relacionadas con el
artículo 3, se pueden citar los siguientes casos: en el asunto Cruz Varas y
otros c. Suecia, de 20 de marzo de 1991, el Tribunal declaró que expulsar
a un fugitivo puede plantear un problema en relación con el artículo 3
cuando existen motivos serios y comprobados para creer que el interesado
corre el riesgo real de ser sometido a tortura o a penas o tratos inhumanos
o degradantes en el Estado peticionario. El Estado parte puede incurrir en
responsabilidad por un acto cuyo resultado directo sea exponer a alguien
a malos tratos.
En el asunto Vilvarajh y otros c. Reino Unido, 30 de octubre de 1991,
a propósito de una solicitud de asilo, el Tribunal declaró que para valorar
el riesgo de expulsión ha de remitirse prioritariamente a las circunstancias
de que tenía conocimiento o que debía conocer el Estado en cuestión en el
momento de la expulsión, incluso en el caso de que informaciones poste-
riores pudieran servirle para confirmar o invalidar la estimación realizada
por la parte contratante de que se trate.
Finalmente, en el asunto Jabari c. Turquía, de 11 de julio de 2000, el
Tribunal declaró, por unanimidad, que habría violación del artículo 3 del
Convenio en caso de que se ejecutara la decisión de las autoridades del
Estado demandado de expulsar a la solicitante a Irán, pues no está con-
vencido de que la situación en el país de origen de la interesada haya evo-
lucionado hasta el punto de que el adulterio no sea ya considerado como
un incumplimiento reprensible de la ley islámica. A este respecto, después
de haber realizado un examen imparcial sobre la situación actual en Irán,
señala que la ley continúa castigando el adulterio con la lapidación, y que
las autoridades siguen teniendo la facultad de utilizar esta sanción. Tenien-
do en cuenta estas consideraciones, el Tribunal da por demostrado que la
solicitante corre realmente el riesgo de sufrir un trato contrario al artículo
3 si es devuelta a Irán. Como consecuencia, la orden que establece su ex-
pulsión, si fuese ejecutada, representaría una violación del artículo 3.
De acuerdo con lo que se manifiesta en el informe explicativo al
Pro-
96
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
se trata de otorgar a los extranjeros unas garantías mínimas en caso de
expulsión del territorio de una Parte Contratante, añadiendo límites que no
han sido previstos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
pues a diferencia del artículo 13 del pacto, el apartado 2 de este artículo 1
define las circunstancias en las cuales un extranjero puede ser expulsado
antes del ejercicio de los derechos reconocidos por el apartado 1.
En cuanto a su ámbito de aplicación, este artículo se aplica al extran-
jero que reside regularmente en el territorio del Estado, con lo que se
excluye su aplicación al que llegó a un puerto o cualquier otro punto de
entrada pero aún no pasó el control de inmigración, y también al que ha
sido admitido en tránsito o, como no residente, para un periodo limitado.
Este periodo cubre también el que precede a la decisión sobre una solicitud
de permiso de residencia.
Según el informe citado, con la palabra “legalmente” se alude a la le-
gislación del Estado en cuestión, donde se determinarán las condiciones
que una persona debe cumplir para que su presencia en el territorio esté
considerada como “legal”. Esta disposición se aplica también al extranjero
que entró sin autorización pero cuya situación se regularizó más tarde. Por
el contrario, si la entrada del extranjero se sometió a algunas condiciones,
por ejemplo a una duración determinada, y no las cumple, no puede con-
siderarse que está legalmente en el territorio del Estado.
El concepto de expulsión se emplea en un sentido genérico para de-
signar toda medida que obliga a un extranjero a dejar el territorio de un
Estado, si bien no cubre la extradición. La expulsión es así un concepto au-
tónomo, independiente de su definición en las legislaciones nacionales.
En el apartado 1 se prevé que las personas afectadas no puedan ser ex-
pulsadas sino “en ejecución de una resolución adoptada conforme a la ley”
y esta regla no admite excepciones; obliga a que la decisión sea tomada
por la autoridad competente de acuerdo con las disposiciones sustantivas
y de procedimiento aplicables.
En el informe explicativo se insiste en que los párrafos a), b) y c) de ese
mismo apartado enumeran tres garantías.
La primera consiste en el derecho a hacer valer las razones que se opon-
gan a su expulsión, lo que habrá de realizarse de acuerdo con la legislación
del Estado parte.
La segunda garantía es el derecho de la persona interesada a hacer
examinar su caso, lo que no exige necesariamente que el procedimiento
se desarrolle en dos etapas, sino solamente un examen del caso por la
97
I U S 2 1
|
P R I M A V E R A
2 0 0 8
autoridad competente a la luz de las razones contra la expulsión que el
interesado habrá alegado. Corresponde a la legislación interna determinar
la forma que debe revestir este examen. Esta garantía no exige que el re-
currente esté autorizado a permanecer en el territorio del Estado mientras
se resuelve el recurso que pudo ejercer contra la decisión tomada después
del examen de su caso.
La tercera garantía permite hacerse representar en esas acciones ante la
autoridad competente o ante una o varias personas designadas por dicha
autoridad, que puede ser de índole administrativa o judicial. Esa autoridad
no es necesariamente la que debe resolver en última instancia sobre la
expulsión. Este artículo no implica que el interesado o su representante
deban estar presentes físicamente en el momento en que se examina su
caso. El procedimiento puede desarrollarse por escrito, sin necesidad de
argumentos orales.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que el apartado 2 autoriza la ex-
pulsión antes del ejercicio de estos derechos, siempre que “sea necesaria
en interés del orden público o se base en motivos de seguridad nacional”,
excepciones que están sujetas al principio de proporcionalidad: el Estado
que alega el orden público para expulsar a un extranjero antes del ejercicio
de los derechos anteriormente mencionados debe poder probar que esta
medida excepcional era necesaria en los casos particulares de que se trata.
Por el contrario, según el informe, si se alegan motivos de seguridad na-
cional deben ser aceptados como una justificación suficiente. No obstante,
en los dos casos, el interesado debe ser autorizado a ejercer los derechos
del apartado 1 después de su expulsión.
R
EFERENCIAS
Andric contra Suecia
, 23 de febrero de 1999.
Baumann c. Francia
, de 22 de mayo de 2001.
Castells c. España
, de 23 de abril de 1992.
Cisse c. Francia
, de 9 de abril de 2002.
Conka c. Bélgica
, de 5 de febrero de 2002.
Cruz Varas y otros c. Suecia
, de 20 de marzo de 1991.
Jabari c. Turquía
, de 11 de julio de 2000.
Mathieu-Mohin y Clerfayt c. Bélgica
, de 2 de marzo de 1987.
Piermont c. Francia
, de 27 de abril de 1995.
Vilvarajh y otros c. Reino Unido
, de 30 de octubre de 1991.