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SIETE TESIS PARA UNA TEORÍA CONSTITUCIONAL
DEL MERCADO*
Peter Häberle**
SUMARIO
1. Introducción y definición del problema
2. Siete tesis
3. Conclusión
* Este texto compuso la conferencia inaugural del
III
Congreso sobre la Constitución Europea, “Economía
y Constitución europea”, celebrado en Granada el 25 y 26 de abril de 2006. Es, a la sazón, una actua-
lización parcial del trabajo publicado con el título “Soziale Marktwirtschaft als Dritter Weg”, 1992/93
y editado en el libro del autor
Das Grundgesetz zwischen Verfassungsrecht und Verfassungspolitik
,
Nomos, Baden-Baden.
** Catedrático emérito de derecho público y filosofía del derecho, Universidad de Bayreuth (Alemania)
y St. Gallen (Suiza).
RESUMEN
El autor revisa un trabajo de comienzos de
la década de los noventa, relativo a la cons-
titucionalización del mercado. En primer lu-
gar, mediante ejemplos, recuerda la actuali-
dad del tema pese al tiempo trascurrido. A
continuación reincide sobre las siete tesis
que propuso en el estudio constitucional
del mercado. El mercado no es una realidad
natural dada, sino un sector social que ha
de ser constituido. Tal presupuesto se pone
de manifiesto en los textos clásicos y en
los textos constitucionales. Posteriormente
analiza las similitudes entre la democracia
y la economía de mercado, a la vez que fija
los límites de ésta. Concluye afirmando que
la economía social de mercado ha de ser
una tercera vía entre el socialismo y el ca-
pitalismo, que debe reflejarse en los textos
constitucionales.
ABSTRACT
Presently article the author revises a work
of beginnings of the decade of the ninety,
relative to the regulation in the Constitution
of the market. In the first place, by means
of examples, it highlights the present time
of the topic. Next it backslides on the seven
theses that proposed in the constitutional
study of the market. The market is not a
given natural reality, but a social sector that
must be constituted. Such a budget shows
in the classic texts and in the constitutional
texts. Later on it analyzes the similarities
between the democracy and the market
economy, at the same time that it fixes the
limits of this. It concludes affirming that the
social economy of market must be a third
via among the socialism and the capitalism
that he/she should be reflected in the con-
stitutional texts.
24
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
1. I
NTRODUCCIÓN
Y
DEFINICIÓN
DEL
PROBLEMA
Es un honor y una alegría dar una conferencia en este ilustre congreso
celebrado en la ciudad de Granada. La actualidad del tema no podía ser
mayor y se hace evidente simplemente al recordar algunas claves en la
discusión cotidiana: ¿existen fallos del mercado o fallos del Estado en el
llamado “turbocapitalismo”, donde las fusiones empresariales aumentan
las ganancias de ciertas empresas pero conllevan numerosos despidos? ¿Se
deben marcar límites a la privatización de empresas en atención al interés
general? ¿No aplana sin piedad el llamado mercado mundial la pluralidad
cultural de los países y los continentes? ¿Debe ser “domesticado” el capi-
talismo (en el sentido de Gräfin Dönhof)? ¿No se ha endiosado el mercado
hasta el punto de que la dignidad del trabajador y sus derechos sociales se
han reducido? ¿Necesitamos una nueva economía social de mercado, como
se ha reclamado en Alemania? ¿Qué forma puede tener? Recordemos el
caso francés donde un nuevo tipo de contrato que quería reducir el desem-
pleo juvenil ha encontrado oposición directa en los propios jóvenes.
Todo esto es razón suficiente para plantearse la coordinación teórica
entre el “mercado y la Constitución”. Para ello son necesarias recordar
siete tesis y un breve incurso en el derecho constitucional de la Unión
Europea.
2. S
IETE
TESIS
2.1. E
L
MERCADO
EN
LA
PERSPECTIVA
CIENTÍFICO
-
CULTURAL
DE
UNA
COMPRENSIÓN
CONSTITUCIONAL
INTEGRADORA
(“
UNA
DOCTRINA
A
DOS
MANOS
”
MERCADO
/
DERECHO
)
El significado del mercado se desvela en un primer acercamiento con ayu-
da de las claves propias del lenguaje cotidiano: “por mercado ha de enten-
derse el intercambio producido entre la oferta y la demanda”;
1
“el mercado
es el espacio del intercambio, en el que se forman los precios con el cruce
de la oferta y la demanda”;
2
“el mercado es el proceso en el que la especial
1
Artículo “Markt”, en
HdSW
, Vol. 7, 1961, p. 131.
2
F. A. von Hayek,
Die Verfassung der Freiheit
, 1991; del mismo autor,
Der Weg zur Knechtschaft
, 1991.
Una buena introducción sobre el trabajo de Von Hayek se encuentra en el número 5 (especial), 1992,
del
Schweizer Monatshefte in Memoriam F. A. von Hayek 1899 bis 1992
, donde se halla también su
relación con K. Pöpper, p. 106ss; sobre lo mismo M. Streit, “Wissen, Wettbewerb und Wirtschaftsord-
nung”, en
ORDO
, Vol. 43, 1992, p. 1; R. Kley, “F. A. Hayek.
..”,
ZfP
, 1993, pp. 30ss.
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propiedad sobre los medios de producción, basada en la participación de
los trabajadores (economía de mercado), dirige la producción para lograr
de la mejor manera la satisfacción de las necesidades más urgentes de los
consumidores”.
3
Las ciencias singulares — llamadas aquí a un trabajo inter-
disciplinar— se han ocupado en profundidad de la naturaleza del mercado:
se debe mencionar el término en desuso de F. A.
v.
Hayek, el “mercado
como proceso de descubrimiento”, “adquisición del conocimiento por la
vía del acierto y el error”
4
o la cuestionable tesis del mercado como espacio
“para el diálogo de valores”.
5
En oposición a esta idealización del mercado
se encuentra su inevitable demonización desde el marxismo (el mercado
como el estado natural del hombre salvaje, que impone el derecho del más
fuerte). Se olvida, con todo, que el mercado del Estado constitucional no
es un espacio ajeno al Estado y a la ética. La
invisible hand
del mercado
(A. Smith)
6
y la “mano aseguradora del derecho” (E. J. Mestmäcker)
7
han
de pensarse simultáneamente. La red de millones de contratos regulados
por el derecho, que requieren una confianza previa para ser realizados, se
asemeja a los contratos sociales, que conducen desde el estado originario
(
status naturales
) al
status civilis
vel
culturalis
, caracterizando así al Esta-
do constitucional: contrato y carga permanente del ciudadano. El mercado
es un sector abarcado por el contrato social:
life
,
liberty
,
estate
,
property
y el trabajo igual de todos las partes contratantes. El estudio empírico de
las relaciones contractuales en el mercado (“socios de mercado”) debería
encontrar un vínculo entre las nuevas y las clásicas teorías del contrato (y
teorías de la justicia, hasta J. Rawls). El mercado, como toda forma de vida
social, está estructurado, funcionalizado, conformado normativamente y
3
Véase W. Fikentscher,
Wirtschaftsrecht
, Vol.
I
, 1983, p. 10.
4
Es conocida la doctrina liberal sobre los “tres foros del mercado” (la competencia económica, política
y cultural-espiritual).
5
El
locus classicus
se encuentra en A. Smith,
Der Wohlstand der Nationen
, Ed. C. Recktenwald, 1986,
p. 371: “y en este como en otros muchos casos es dirigida por una mano imperceptible, para alcanzar
un fin cuyo logro no se había pretendido”.
6
Cfr. E. J. Mestmäcker,
Recht und ökonomisches Gesetz
, 2ª Ed., 1984; del mismo autor en
RabelsZ,
54, 1990, p. 409ss;
Die sichtbare Hand des Rechts. Über das Verhältnis von Rechtsordnung und Wir-
tschaftssystem,
1978; en el mismo sentido Fezer, “Verantworte Marktwirtschaft”,
JZ
, 1990, pp. 657ss.
7
Correlativamente, la historia sobre las formas cambiantes del mercado, esto es, de sus partes, debe
ser una historia cultural. Una historia intelectual debe comenzar con Aristóteles. Cfr. Flashar, Issing,
Todd Lowry, B. Schefold,
Aristóteles und seine “Politik”, Vademécum zu einem Klassiker des antiken
Wirtschaftsdenkens
, 1992; E. Salin,
Politische Ökonomie, Geschichte der wirtschaftspolitischen Ideen
von Platon bis zur Gegenwart
, 5ª Ed., 1967; B. Schefold (Coord.),
Die Darstellung der Wirtschaft un der
Wirtschaftswissenschaft in der Belletrisktik
, 1992. Desde un punto de vista científico-cultural trabaja
E. Heuss, “Evolutorik und Marktwirtschaft”,
Jähr-Vorlesung
, St. Gallen, 1992, pp. 11ss. P. Koslowski,
Politik und Ökonomie bei Aristóteles
, 1993.
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constituido jurídicamente en el Estado constitucional. En un punto de vista
ideal y real se transforma desde el estado de naturaleza al estado de civili-
zación; por ejemplo, a través de los postulados constitucionales materiales
y procesales relativos a la justicia y el bien común. Las libertades son desde
el primer momento culturales y no naturales —algo que se comprueba en
el propio desarrollo histórico—. De manera que una teoría constitucional
del mercado debe conseguir oponer al rousseaniano “regreso a la natura-
leza” un “regreso a la cultura” (A. Huelen). El Estado constitucional toma
a su servicio los logros específicos del mercado como un sustrato material
irrenunciable de sus ideales y objetivos fundados en la dignidad huma-
na y la democracia. Eso no se alcanza ni con la demonización ni con la
idealización del mercado. Se requiere una mirada realista centrada en la
línea medianera. Con ello queda espacio para diferenciar entre partes del
mercado: el mercado de la cultura, los medios y la opinión, el mercado del
trabajo y del capital,
8
a sabiendas de que en la actualidad la europeización
y globalización del mercado plantean nuevos retos a la teoría del Estado
cooperativo. Y lo mismo vale para las responsabilidades conexas existen-
tes en el mercado internacional y nacional con respecto a la protección
del medio ambiente.
9
El “principio esperanza” (H. Jonas) cobra un nuevo
significado de dimensión mundial.
El mercado, en cuanto parte de la sociedad abierta, está conformado por
la Constitución: no nos es dado por la “naturaleza”, sino que es constitucio-
nalizado, no se protege o se excluye, sino que se trata de un espacio social,
en el que el ejercicio de los derechos fundamentales encuentra su lugar:
en concurrencia y cooperación, en intercambio y aglomeración, conjunta-
mente o en disputa. Éstos no son “procesos de comunicación” salvajes, un
espacio libre de egoísmo desenfrenado, un choque similar al de una guerra
civil, sino un pedazo de cultura —cultivado, en sentido literal—. Con esto
no se niega la fuerte oposición de intereses y disputas de los ciudadanos
del mercado y sus grupos (disciplinados mediante estructuras divisorias),
sino que se configura el mercado y la vida económica hasta convertirlos
en parte interna del orden constitucional vivo, mediante el monopolio de
la fuerza del Estado constitucional con la prohibición del abuso del poder
8
Sobre la ya casi inabarcable bibliografía, U. Hampicke,
Ökologische Ökonomie. Individum und Natur
in der Neoklassik
, 1992; M. von Hauff/U. Schmid (Coords.),
Ökonomie und Ökologie –Ansätze zu einer
ökologisch verpflichteten Marktwirtschaft
, 1992.
9
Y existe también la variante italiana de la economía (social) de mercado con (todavía) una gruesa par-
ticipación del Estado, la francesa con una considerable “política industrial”, o el “thatcherismo inglés”.
27
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económico, múltiples veces señalada (por ejemplo, en la cláusula general
del
BGB
) —y a menudo fracasada—, la inclusión de obligaciones sociales y
el interés común, en conjunto, el sutil edificio de la larga cultura jurídica
de un pueblo. La intensidad de la constitucionalización de los procesos
económicos se diferencia en el espacio y el tiempo, en las distintas nacio-
nes a lo largo del tiempo e incluso la amplitud varía en el mismo Estado
constitucional; así, por ejemplo, Francia osciló entre la economía de pla-
nificación y socialización, y la economía de mercado y la privatización,
como mostraron las presidencias de Ch. de Gaulle y F. Mitterrand.
10
Al
mismo tiempo, todo esto se realiza desde la base y el marco de una Cons-
titución que aprovecha las fuerzas del mercado y sus logros: en todo caso,
bajo la luz de la comprensión constitucional aquí defendida. Según ésta, la
Constitución es “el orden jurídico fundamental” del Estado y la Sociedad;
no sólo limita y racionaliza los procesos económicos, sino que los consti-
tuye. Actualiza el consenso nacional fundamental, es “norma y tarea” (U.
Scheuner), “impulso y límite” (R. Smend), en un proceso abierto. Una com-
prensión constitucional “mestiza” que abarca muchos aspectos parciales
de la discusión anterior y que afronta una integración pragmática de los
diversos elementos teóricos. Por encima de todo, nace de una comprensión
científico-cultural. La Constitución no es sólo un texto jurídico o un cuerpo
de reglas normativas, sino expresión de un desarrollo cultural, medio de la
autoexposición cultural de un pueblo, reflejo de su herencia cultural y fun-
damento de sus esperanzas.
11
El mercado, en su totalidad y en sus aspectos
parciales, está incluido en estas interconexiones: en sus estructuras y sus
funciones, pero también en sus relaciones con los derechos fundamentales,
esto es, en su significado para la realización de los derechos fundamentales
y, al revés, en su existencia constituida mediante los derechos fundamen-
tales individuales y de grupo. En el fondo, en primer y en último lugar, las
libertades económicas son libertades culturales: las libertades en un espacio
cultural, al que también pertenece la economía, aunque se diferencie de los
ámbitos culturales clásicos, religión y educación, arte y ciencia.
12
10
Cfr. P. Häberle,
Verfassungslehre als Kulturwissenschaft
, 1982, p. 19.
11
Cfr. L. Raiser, “Wirtschaftsverfassung als Rechtsproblem”, en
Festschr. J. v. Gierke
, 1950, p. 181: “la
economía y el derecho son parte de la misma cultura, que es única, creación de un espíritu, miembro de
un valor mundial, testigo de un estilo común de su pueblo”. Véase también W. Röpke, 1994, citado del
texto
Grundtexte zur Sozialen Marktwirtschaft
, 1981, p. 229: “es (la economía de mercado) más que
nada una obra cultural, un artefacto de la civilización.
..”, “.
.. también el desarrollo de la economía de
mercado controlada y estructurada necesita una intervención del Estado bien dosificada y meditada”.
12
Un filón de los textos clásicos en el ámbito de la ciencia económica útil para la teoría constitucional
se encuentra en
Grundtexte zur Sozialen Marktwirtschaft
, 1981, Ed. W. Stützel y otros).
28
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2.2. E
L
MERCADO
EN
UN
SISTEMA
COORDINADO
DE
TEXTOS
CLÁSICOS
DE
LA
TEORÍA
DEL
E
STADO
Y
LA
FILOSOFÍA
DEL
DERECHO
:
IMAGEN
DEL
HOMBRE
,
CONTRATO
SOCIAL
,
OBJETIVOS
EDUCATIVOS
Y
DIVISIÓN
DE
PODERES
EN
EL
ÁMBITO
ECONÓMICO
Una teoría constitucional del mercado debe presentar inmediatamente el
paradigma de los clásicos en la filosofía del Estado y del derecho. Esto,
pese a ser evidente, todavía no ha ocurrido. Aquí no podemos “recuperar
el camino”, apenas podemos comenzarlo. Sería necesario apoyarnos sobre
los hombros de gigantes —con la vista puesta en la Constitución—, y ob-
servar las conversaciones de los clásicos en la cumbre.
13
Y es así porque
el mercado está estrechamente vinculado a las preguntas fundamentales
de la vida social en común (por ejemplo con los conceptos de “idea del
hombre” y “sociedad”), y está sometido a los postulados de justicia, bien
común y democracia pluralista. Y no se debe olvidar la cuestión relativa a
la estructura y funciones del mercado, que es también una cuestión sobre
la correcta comprensión de la Constitución. En la medida que la teoría del
derecho y del Estado se integran en la doctrina del Estado constitucional,
se hace necesaria una teoría constitucional del mercado, que conjugue
todo estos elementos en su globalidad y singularidad. Algunas claves: el
mercado parte de una sociedad plural, y como ésta, ha sido constitucio-
nalizado, esto es, el ser humano no se encuentra en estado de naturaleza
(
status naturalis
) sino en
status civilis
, en estado cultural. El mercado no
debe transformarse en un
bellum omnium contra omnes
, no puede ser
un ámbito para la acaso verdadera condición lupina del ser humano, del
mismo modo que el Estado constitucional no se funda en Hobbes, sino en
Locke, por medio de un contrato social fingido en el sentido de Kant. “Un
atenuado optimismo en el ser humano” y no la experiencia de la guerra
civil transmitida por Hobbes, conforma el Estado constitucional así como
la comprensión de su “ciudadano mercantil”.
14
A. Smith ha formulado su
entendimiento del ser humano de un modo realista y clásico:
15
“por el con-
trario, el ser humano casi siempre está necesitado de ayuda, sin que apenas
13
Sobre esto P. Häberle,
Das Menschenbild im Verfassungssaat
, 1988.
14
A. Smith,
Der Wohlstand der Nationen
, 1776 (editado por Recktenwald, 1986), p. 17.
15
Véase
BVerfG
31, 229 (240); mi conferencia en Basilea, “Vielfalt der Property Rights un der verfas-
sungsrechtliche Eigentumsbegriff, 1984, ahora en
Rechtsvergleichung im Kraftfeld des Verfassungs-
sstaates
, 1992, p. 484ss. Cfr. W. Eucken, 1952: “Sólo en el marco de un orden de libre competencia
tiene valor la frase que afirma que la propiedad privada aprovecha al propietario y al no propietario”
(nota 17, p. 153).
29
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2 0 0 8
pueda esperar que ésta llegue de la buena voluntad de sus compañeros.
Probablemente, alcanzará antes su fin, cuando disponga su egoísmo a fa-
vor de los otros, de modo que éstos consideren que su propio interés radica
en hacer lo que él desea.
.. No nos dirigimos por tanto al ser humano, sino
a su egoísmo y no mencionamos sus propias necesidades, sino que habla-
mos de sus ventajas”. Este aspecto de la imagen del ser humano es válido
tanto para el Estado constitucional como para el mercado. Siempre se ex-
presa en la referencia a los principios que conforman la vida económica:
la garantía de la propiedad privada (incluyendo el derecho a la herencia)
en la forma de “aprovechamiento privado”.
16
Tal imagen del ser humano
como ciudadano que aprovecha la propiedad privada no es idéntica a la
idea, muchas veces citada, del
homo oeconomicus
.
17
La “racionalización del
máximo provecho” da cuenta sólo de un aspecto parcial: ni el ser humano
está únicamente orientado al provecho y la ganancia económica, ni en-
cuentra su única motivación en la racionalidad.
18
“La libertad y la igualdad
en derechos y valores de los seres humanos”, “dotados con la racionalidad
y conciencia”, “obligados por el sentimiento de fraternidad” (véase el Art.
1 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre de 1948) son en su
“naturaleza” —y cultura— demasiado complejos (también desde el punto
de vista emocional, altruista o idealista), para llevarlos a simples fórmulas.
El logro cultural del Estado constitucional radica sobre todo en tomar en
serio la pluralidad de los elementos que componen el ser humano, prote-
16
Ver W. Heinrichsmeyer/O. Gans/J. Evers,
Einf. In die Volkswirtschaftslehre,
6ª ed., 1985, p. 38. W.
Meinhold,
Grundzüge der allg. Volkswirtschaftslehre
, 1972, pp. 31ss; G. Kirchgässner,
Homo oecono-
micus
, 1992, p. 12ss. Una obra clásica es la de W. Röpke,
Ethik und Wirtschaftsleben
, 1955, pp. 439ss:
“existe un economicismo, que transforma el medio en fin y sólo piensa en el pan.
..; p. 447: “el
homo
oeconomicus
existe como tipo tan poco como el héroe o el santo”; p. 448: “la vida económica no se
juega en un espacio moralmente vacío. Más bien se encuentra siempre en el riesgo de perder su centro
ético.
..”; por último, H. A. Simon,
Homo rationalis
, 1993.
17
Filosóficamente se ha de criticar el modelo del
homo oeconomicus
, pues hace la vista gorda de las
relaciones sociales existentes desde el principio; éticamente desconoce la conexión del ser humano con
valores supraindividuales; empíricamente deja a un lado el hecho de que el ser humano no siempre es
racional y sus preferencias no siempre son las mismas. Finalmente, junto a W. Röpke (1955), se ha de
recordar que el principio de la máxima ganancia entierra el mercado, pues el mercado y la libre com-
petencia “sólo se nutren de recursos morales, si bien no producen ninguno” (citado en su edición en
Grundtexte zur sozialen Marktwirtschaft
, 1981, p. 439 (448).
18
Aquí es pertinente la doctrina de W. Röpke sobre “la asimetría de la economía de mercado”: el
mercado necesita condiciones externas al mercado. Entre ellas, leyes y reglamentos, pero también
condiciones morales y culturales. “El mercado, la libre concurrencia y el juego de la oferta y la
demanda no producen reservas morales. Éstas son previas y el mercado las consume”. Röpke cuenta
entre las normas de la ética económica, “la auto disciplina, la justicia y el sentido común, la sinceri-
dad, la equidad, la atención a los derechos de los otros, las normas morales consolidadas —aspectos
que el ser humano debe traer consigo antes de participar en el mercado (cito según al versión en
Grundtexte
, nota 17, p. 448).
30
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
gerlos, construirlos y mejorarlos. En los objetivos educativos se aseguran
aspectos parciales de la naturaleza humana. Así, de acuerdo con el Art.
26.2 de la citada Declaración Universal de Derechos Humanos, ésta tiene
por objetivos el libre desarrollo de la personalidad, el reforzamiento de
la atención a los derechos humanos, la comprensión y tolerancia; el Art.
26.1 de la Constitución de Bremen (1947) reclama “la educación para una
conciencia colectiva dirigida a la atención de los valores del ser humano,
la voluntad de justicia social y la responsabilidad”.
19
Además, se debería
aprovechar una parte de la sabiduría antropológica, que ofreció a Mon-
tesquieu en 1748 la oportunidad de descubrir la división de poderes: el
ser humano, por naturaleza, se inclina hacia el abuso del poder. Y esto no
vale tan sólo para el ser humano en cargos estatales o con responsabilida-
des públicas; también para el ciudadano que participa en el mercado. Por
esto, al Estado constitucional siempre se le reclama contener los procesos
de poder a través de la división de poderes en sentido estricto (esto es, en
relación con el Estado) y en sentido amplio, a la luz de la sociedad y su
significado para el ámbito económico (a la que sirve la libre concurrencia
asegurada por el Estado). En este sentido amplio, la división de poderes
construye la idea fundamental, que muchos principios constitucionales
han producido en el ámbito del mercado: desde la fijación de una función
social en la propiedad (Art. 42.2 de la Constitución italiana de 1947), las
tareas estatales para el reparto del bienestar (Art. 20 de la Constitución
holandesa de 1983) hasta la prohibición del mal uso del poder económico
(Art. 81 de la Constitución de Portugal de 1976) y la inmoralidad de los
negocios jurídicos (Art. 151.2 de la Constitución de Baviera, 1946).
2.3. E
L
MERCADO
A
LA
LUZ
DE
LOS
TEXTOS
CONSTITUCIONALES
DE
LOS
ESTADOS
:
LA
CAPACIDAD
COGNITIVA
DEL
ANÁLISIS
TEXTUAL
Un conocimiento parcial de la importancia del mercado y de la economía
de mercado en la democracia pluralista (y sus conceptos correlativos, como
libre concurrencia u obligaciones sociales) se encuentran en los textos de
las constituciones. Espacio y tiempo, esto es, una sistematización histórica
y comparada traen la esencia de manera concentrada y exacta, aquello que
los constituyentes piensan sobre la economía y cómo ordenan su relación
con otros valores constitucionales, sea la dignidad humana, la libertad
19
Al respecto Cfr. P. Häberle,
Rechtsvergleichung im Kraftfeld des Verfassungsstaates
, 1992, pp. 3ss,
para la cuestión de la economía, pp. 14ss.
31
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individual, los límites al abuso del derecho, estado de derecho y justicia,
interés general y bienestar colectivo, o democracia y formación de la vo-
luntad política. El análisis de los distintos grados textuales,
20
probado en
otros temas constitucionales, permite una clara explicación de antiguas y
nuevas realidades constitucionales; y es inmune al reproche del carácter
meramente semántico o programático de los textos, por más que en las
constituciones como proceso abierto siempre exista déficit de regulación.
Lo que sigue es sólo una selección de la pléyade de material textual opor-
tuna, que podría ser desarrollada en el estudio de la Constitución.
El texto pionero —formal y materialmente el mejor— para los objetivos
de reforma en el este de Europa se halla en el preámbulo de la Constitución
húngara 1949/89: “Para lograr la pacífica transición política a un sistema
multipartidista, la democracia parlamentaria y la economía social de mer-
cado a través del Estado de derecho.
..” El proyecto constitucional de 13 de
noviembre de 1992 de la Federación Rusa intenta en el artículo 9.1 una
definición legal: “The social market economy where there is freedom of
economic activity, entrepreneurship and labour, diversity and equality of
forms of property, their legal protection, fair competition, and public be-
nefits shall constitute the basis of the economy of the Russian Federation.”
Otros proyectos no utilizan el concepto “economía social de mercado”, si
bien regulan una economía de ese tipo en virtud de una cláusula de eco-
nomía plural.
21
Todos los proyectos tratan los temas conexos, de un lado
la libertad económica, de otro los derechos sociales de los trabajadores, si
bien se incluyen nuevas perspectivas generacionales como la protección
del medioambiente.
22
El Art. 9.2 del proyecto ruso (1992) crea un nuevo
artículo sobre la cooperación: “economic relations shall be built on social
partnership between man and the State, the worker and the employer,
the producer and consumer”. Al constituyente en Europa del este no le
basta con mencionar los elementos de la economía de mercado (como la
20
Cfr. Art. 61 del proyecto ucraniano de 10.6.92: “social life in Ukranie is based on the principles of
political, economic and ideological pluralism”.
21
Parcialmente en mi conferencia de Tübingen: “Verfassungsentwicklungen in Osteuropa”,
AÖR
, 117,
1992. En especial los artículos del 79 al 83 en el proyecto ucraniano (1992): “ecological safety”. La
Constitución de Turkmenistán (mayo de 1992), Art. 9.1: “igual protección jurídica e iguales condiciones
para el desarrollo de todas las formas de la propiedad”; Art. 10: “garantía de los recursos naturales”, Art.
57.1 del proyecto de Constitución rusa (1992): “property in all its forms —private, state and others— shall
be recognized and guaranteed. The use of the right to property shall not contradict public wealth”.
22
El Tratado Alemania-Alemania para la unión monetaria, económica y social (1990) ha garantizado
por primera vez en un texto de relieve la economía social (el preámbulo y el Art. 1.3). Al respecto M.
Schmidt-Preuss, “Soziale Marktwirtschaft und Grundgesetz vor dem Hintergrund des Staatsvertrages
zur Währungs —Wirtschafts— und Sozialunion”,
DVBl
, 1993, pp. 236ss.
32
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propiedad o la libertad contractual), o lo que es igual, sus límites (como el
derecho de huelga o la seguridad social), luchan por estipular principios
generales como la economía social de mercado o el pluralismo económico.
Esto confirma la importancia del tema en cuanto que objetivo de reforma.
Al mismo tiempo, se presenta una nueva fase en el desarrollo textual de
las constituciones modernas. Se mostró ya en recientes constituciones (y
no sólo de los estados en desarrollo). Así el Art. 80 de la Constitución de
Portugal (1976) que dispone “el sometimiento del poder económico bajo
el poder del Estado”; y el Art. 38 de la Constitución española de 1978
reza que: “se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía
de mercado”; el Art. 19 de la Constitución holandesa (1983) estipula: “la
creación de suficientes puestos de trabajo es objeto de las tareas del Es-
tado.
..” Y la Constitución del Perú (1979) menciona en el preámbulo: “en
una sociedad justa la economía está al servicio del ser humano y no el ser
humano al servicio de la economía” y en el Art. 115 añade: “la iniciativa
privada es libre. Se ejercerá en una economía social. El Estado establecerá
condiciones y reglas para su ejercicio, para armonizarla con el interés
social”. Un acento propio lo marca el Art. 101 de la Constitución de Guate-
mala (1985): “el trabajo es un derecho individual y una obligación social.
La vida laboral del país debe ser organizada en correspondencia con los
principios de la justicia social”.
Dispuestos a la comparación, tenemos las palabras claves de los “an-
tiguos” textos constitucionales: Art. 151.1 de la Constitución de Weimar:
“la organización de la economía debe atender a los principios de la justicia
y al objetivo de la garantía de una existencia digna. Éste es el límite a la
libertad económica individual”; o el objetivo educativo de “capacitación
profesional” (Art. 148.1 de la Constitución de Weimar y el Art. 161.1 de la
Constitución de Baviera de 1946: “el conjunto de la actividad económica
sirve al interés general, en especial la garantía de una existencia digna
para todos”) o el Art. 55.1 de la Constitución de Renania Palatinado (“Las
condiciones de trabajo han de ordenarse de tal modo que aseguren la salud
del trabajador, su vida familiar y sus aspiraciones culturales”). Por último,
el Art. 42 de la Constitución de Brandenburgo (1992) estipula que la vida
económica está “obligada a alcanzar una protección justa del medioam-
biente”.
23
23
F. Böhm,
Die Ordnung der Wirtschaft als geschichtliche Aufgabe und rechtsschöpferische Leistung
,
1937; del mismo autor,
Wirtschaftsordnung und Staatsverfassung
, 1950; y, “Privatrechtsgesellschaft
und Marktwirtschaft”,
Ordo
,
XVII
, 1966, pp. 75ss.
33
I U S 2 1
|
P R I M A V E R A
2 0 0 8
Esta pequeña selección de textos constitucionales ya muestra en qué
medida el pluralismo constituyente se ocupa del tema mercado y economía
de mercado, y con qué intensidad los hace parte de su obra. En el fondo se
han mencionado todos los ámbitos problemáticos que se deben tratar en
una teoría constitucional del mercado. En los diversos textos se recogen
puntualmente los diversos principios: leídos en conjunto se abre la vista
al amplio panorama con sus claves, en el que el se refleja el movimiento
del pensamiento sobre la economía como problema constitucional. Los
textos constitucionales construyen de un lado cristalizaciones culturales,
profundizan la previa discusión científica y política, y dan eco a los textos
clásicos económicos y sociales; de otro lado, pueden servir como punto de
partida para los futuros debates en la teoría constitucional del mercado,
pues ofrecen piezas de trabajo. En mi opinión, no se deben consultar sólo
los siempre contradictorios manuales de los economistas, sino que también
se han de tomar en serio los textos constitucionales (en muchas ocasiones
expresión de duras disputas y compromisos políticos en la búsqueda de
la “concordancia práctica” —K. Hesse—): en cualquier caso, esto es válido
para el foro de la teoría constitucional. Por todo esto, parece legítimo
remitirse al texto constitucional como argumento y como límite de la dis-
cusión. Sin duda, no sustituye al fundamento científico, pero lo enriquece
y constituye en ocasiones, al menos provisionalmente, la quintaesencia
de una controversia, amplia y extensa en los clásicos, y también en los
programas de los partidos y en los científicos.
Incurso: disposiciones constitucionales sobre la economía en el derecho
constitucional de la Unión.
Sólo vamos a recordar algunas palabras claves del derecho constitucio-
nal europeo vigente y en desarrollo. La base es el Tratado Constitucional
(provisionalmente en suspenso, aunque por ejemplo en España obtuvo un
apoyo mayoritario, y que por lo menos tiene la condición de
soft law
), los
Tratados constitutivos y la Carta de Derechos Fundamentales. En estos
tratados, los preámbulos hablan del reforzamiento de la economía, la rea-
lización del mercado interior y el desarrollo de la integración económica.
En el Art.
I
-3 del Tratado Constitucional (objetivos de la Unión) se habla
de un “mercado interior en el que la competencia sea libre, no esté falsea-
da”. En el art. 211
TCE
, algunas competencias de la Comisión se organizan
para garantizar “el interés social”. La Carta de Derechos Fundamentales,
el mejor elemento parcial del conjunto de la Constitución europea, ya en
el preámbulo estipula las cinco libertades económicas (libre circulación
34
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
de personas, mercancías, servicios, establecimiento y capitales). El Art. 76
garantiza la libertad de empresa. El Art. 77 el derecho de propiedad. Y en
el capítulo
IV
relativo a la Solidaridad, se encuentran muchas disposiciones
relevantes desde el punto de vista económico, social y laboral, como, por
ejemplo, la protección frente al despido, Art.
II
-90; y el derecho a la seguri-
dad social y ayuda social, Art. 94. Este tipo de disposiciones conducen a la
domesticación del capitalismo, a embridar el mercado. Por último, citemos
el Art. 4
TCE
o el Art.
III
-177 del Tratado Constitucional, que disponen “el
principio de una economía de mercado de libre competencia”. Y también se
han de incluir los ámbitos políticos: Art. 125 o Art.
III
-203 “competencias”;
y asimismo el Art. 136
TCE
o el Art.
III
-209, sobre política social.
El rendimiento de una incursión por el derecho constitucional europeo
ha de ser fructífero. Son los materiales para la construcción de un marco
teórico. El derecho constitucional económico nacional será conformado
por el derecho constitucional de la Unión. Sobre todo, el capítulo de la
Solidaridad en la Carta de Derechos Fundamentales debería tener a medio
plazo una gran influencia sobre nuestro tema.
2.4. E
CONOMÍA
DE
MERCADO
Y
DEMOCRACIA
: ¿
SINÓNIMOS
?
Todo se inclina hacia una conexión interna entre la democracia y la eco-
nomía de mercado: la igualdad, reclamada a ambas en las revoluciones
del este de Europa desde 1989; y los textos mencionados de los estados
constitucionales democráticos, que normativizan la economía (social) de
mercado como objetivo del Estado, pero que más aún, pretenden una vin-
culación entre la democracia política y la idea de una democracia econó-
mica (preámbulo de la Constitución de Hamburgo de 1952), a la vez que
buscan una democracia económica, social y cultural (Art. 2 de la Consti-
tución portuguesa) o que reclaman la participación de los trabajadores en
la empresa (Art. 47.2 de la Constitución de Bremen de 1947); Art. 26 de la
Constitución de Renania del Norte-Westfalia, 1950). El paralelismo entre
el mercado y la democracia tiene también razones históricas, pues el año
1776 es tanto el de la declaración de la “Bill of Rights” de Virginia, como
el año de la publicación de
The Wealth of Nations
de A. Smith. Los clásicos
posteriores profundizan en la analogía: F. Böhm
24
compara el mercado con
formas ideales de la democracia plebiscitaria, con el consentimiento diario,
24
J. A. Schumpeter,
Kapitalismus, Sozialismus und Demokratie
, 1945, p. 294.
35
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2 0 0 8
con la soberanía del consumidor, la elección cotidiana, y Schumpeter
25
discutió la siguiente afirmación: “no hay otra institución democrática más
que el mercado”.
26
Y es sin duda una provocación la frase de F. Tönnies:
27
el mercado es la balanza de la justicia económica. ¿Pero es verdadadera-
mente el mercado, dentro del Estado constitucional, una forma económica
de la democracia?
28
Aquí es necesaria una respuesta que marque diferencias: sólo la eco-
nomía social de mercado
29
puede ser objeto limitado de una analogía con
la democracia pluralista, de manera que el ciudadano mercantil sea el
ciudadano democrático. Las teorías de la justicia, de Aristóteles a J. Rawls,
a través del principio de Estado social conforman la economía de mer-
cado del Estado constitucional: por ejemplo, en la forma de las tareas
constitucionales como “protección del consumidor” (véase el Art. 51 de la
Constitución española), derechos sociales mínimos para el legislador del
trabajo (Art. 102 de la Constitución de Guatemala), reivindicaciones de
la seguridad social (Art. 20.2 de la Constitución holandesa), libertad sin-
dical y derecho de huelga (Art. 23.2 de la Constitución griega). La teoría
constitucional tiene delante la tarea de integrar en un sistema abierto y
coordinado las estructuras y las funciones del mercado, sus logros a favor
del interés general y sus límites. La Encíclica del Papa Juan Pablo II
Cen-
25
Véase también la tesis de los “demócratas liberales” (citamos siguiendo a H. Krüger, en Bettermann-
Nipperdey-Scheuner (CoordS.),
Die Grundrechte
III
, 1, 1958, p. 267: “el mercado es una democracia en
el que cada Pfennig que se gasta necesita un recibo de consentimiento”. Cfr. también J. Habermas, “Drei
normative modelle der Demokratie”, en H. Münkler (Coord.),
Die Chancen der Freiheit
.
Grundprobleme
der Demokratie
, 1992, pp. 11ss.
26
F. Tönnies,
Gemeinschaft und Gesellschaft
, 8ª Ed., 1935, reimpresión de 1963, p. 42.
27
“El mercado es el juez sabio, equilibrado y proporcionado, que dicta el juicio objetivo. Se debe admitir
que usa para todos la misma medida, la misma balanza.”
28
Siguiendo a A. Müller-Armack la idea de la economía social de mercado consiste en “el principio de
libertad en el mercado vinculado al equilibrio social” (cito según
Grundtexte
, p. 85; Cfr. además Müller-
Armack en Tuchtfeld-Dürr,
Generalogie der sozialen Marktwirtschaft
, 1974, pp. 73ss; Cfr. la posición
de Rüstow como fundador de la economía social de mercado en K. Meier-Rust,
Rüstow, Geschichtsdeu-
tung und liberales Engagement
, 1993. Como bibliografía secundaria, G. Ambrosius,
Die Durchsetzung
der Sozialen Marktwirtschaft in Westdeutschland
, 1945-1949, 1977.
29
Todavía en 1991 el
EKD
abogaba por la economía social de mercado; compárese el informe “Ge-
meinwohl und Eigennutz. Soziale Marktwirtschaft als Chance für zukunftsfähiges wirtschaftliches Han-
deln”; en este informe se valora positivamente la eficiencia del mercado, si bien a los fines clásicos de la
economía de mercado (pleno empleo, estabilidad monetaria, crecimiento económico y un justo reparto
de la riqueza) se le añade “el mantenimiento del medio ambiente”. Merece la pena señalar el comunicado
final de la agrupación de cristianos católicos en la República Democrática Alemana en febrero de 1990
(22.2.90): reconocimiento de la doctrina social católica “en la medida que la economía de mercado no
trae por sí misma bienestar para todos, exige un sistema de seguridad social y una protección recíproca
como elemento firme de la economía social de mercado”.
36
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
tesimus agnus
(1991)
30
ofrece algunas claves pues señala en el modelo del
desarrollo social y económico “el papel fundamental y positivo de las em-
presas, del mercado, de la propiedad y de la responsabilidad derivada sobre
los medios de producción, que atestiguan la creatividad del ser humano en
el ámbito de la economía”. La libertad política (esto es, democrática) y la
libertad económica son —como expresión de la dignidad humana— insepa-
rables, y pertenecen indisolublemente a la economía social de mercado y a
la democracia liberal del Estado constitucional.
31
Para convertir al mercado
y la economía en sinónimos
32
se necesitan condiciones marco vigorosas y
funcionales (mejor dicho: condiciones constitutivas), controles jurídicos e
intervenciones propias del Estado social, por ejemplo, la protección de los
débiles.
33
El logro del Estado constitucional radica precisamente ahí, en
haber desarrollado en concordancia práctica, pieza a pieza, la economía
de mercado y el Estado social de derecho. La sociedad abierta tiene su
complemento en el mercado abierto y libre, así como en las correlativas
funciones estatales. La economía social de mercado se ha convertido en un
principio constitucionalmente inmanente del tipo Estado constitucional.
2.5. T
RES
LÍMITES
AL
PRINCIPIO
“
MERCADO
Y
ECONOMÍA
DE
MERCADO
”
34
Aunque la imagen del mercado, desde la oleada del año 1989, tiende a
reclamar para sí cada vez más ámbitos, no sólo respecto “al mercado de
las ideas y del arte”, sino con la propia descripción de la nación como un
“supermercado” (M. Ruthven), o el mismo mercado interior de la Unión
30
Cfr. la contribución reciente de E. Hoppmann, “Freiheitliche Wirtschaftspolitik und Verfassung”,
Jenenser Vorträge
, 1992, p. 7: “un orden económico de seres humanos libres.
.. posee un doble sen-
tido: primero las reglas relativas a la libertad de conducta y, en segundo lugar, el sistema evolutivo y
autorregulado que surge de los concretos procesos del mercado. La libertad y la economía de mercado
están, por tanto, vinculadas.
..”.
31
En especial los textos sobre “la democracia económica” citados más arriba, son confusos y no se
corresponden con lo que se quiere decir aquí. La codecisión económica tampoco es un problema de
democracia, sino un problema de derechos fundamentales; al respecto véase P. Häberle,
Grundrechte
im Leistungstaat
, 1972, también en
Verfassung des Pluralismos
, 1980, pp. 163ss.
32
Cfr. Art. 45.4 de la Constitución irlandesa (1937/72): “el Estado atenderá los intereses económicos
de los grupos más débiles con especial cuidado en la protección en cuanto que sea necesaria de los
enfermos, las viudas, los huérfanos y los ancianos”. En un sentido similar W. Röpke, 1959, citado según
Grundtexte
, pp. 49 y 60ss., sobre las cuestiones sociales relativas a la corrección del reparto de ingresos,
la seguridad y protección de los débiles. ¡Esto es una prueba del paralelismo entre los textos clásicos de
la literatura y los textos constitucionales!
33
Cfr. el planteamiento de la cuestión en W. Röpke, 1950, “límites a la economía de mercado”, “ámbitos
no económicos” (citado según la versión en
Grundtexte
, pp. 49ss.
34
Al respecto K. Hesse,
Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland,
18ª Ed.,
1991.
37
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P R I M A V E R A
2 0 0 8
que parece ocultar a la Europa de la cultura: ha llegado el tiempo de que
la teoría constitucional recuerde con resolución las fronteras. El mercado
no es la medida de todas las cosas y sin lugar a dudas no es la medida del
ser humano. No todos los aspectos de la vida en común han de ordenarse
y valorarse desde el punto de vista del mercado, esto es, desde el modelo
de la libre concurrencia. En el Estado constitucional siempre hemos de
recordar el carácter instrumental (la economía al servicio del ser huma-
no, la mejora del bienestar general, justicia social, etc.). Las funciones
y los ámbitos específicos permiten concretar los límites del mercado y
de la economía de mercado: de un lado, el modelo del mercado no es
aplicable a ciertos ámbitos culturales como la educación, la formación
universitaria, la investigación, la familia o los ámbitos sociales nucleares
del derecho del trabajo. El Estado constitucional debe permanecer sen-
sible para determinar si determinados ámbitos sociales son aptos para el
mercado, si lo necesitan o no, pues en el desarrollo histórico se pueden
dar transformaciones (en Alemania, junto a la televisión pública, existen
televisiones privadas, ayudas a la vivienda, servicios públicos de salud y
un monopolio estatal del servicio de empleo). De otro lado, se ha de hacer
valer la “interdependencia entre los dos órdenes, la indisolubilidad de la
libertad económica y el proceso político democrático”
35
(como parte de
la Constitución del pluralismo). A esto sirve el postulado constitucional
“del sometimiento de las fuerzas económicas bajo el poder del Estado
democrático (Art. 80 de la Constitución portuguesa)
36
y la prohibición
del abuso de la libertad económica (“en especial, la aglomeración mono-
polística del poder”, Art. 39.1 de la Constitución de Hesse; Art. 81 de la
Constitución de Portugal). Finalmente, las libertades económicas del in-
dividuo encuentran su límite “en la atención al prójimo y a los requisitos
morales del bien común” (Art. 151.2 de la Constitución de Baviera; Art.
52 de la Constitución de Renania Palatinado).
37
Éste es el lugar para el
35
Véase también el Art. 38.4 de la Constitución de Portugal: “El Estado garantiza la libertad y la inde-
pendencia de los medios de comunicación frente al poder político y el poder económico.”
36
Provocando, R. Dahrendorf, en
Der Spiegel
No. 3/1993 de 18.1.93, p. 21 (23): “Se pone de manifiesto
que la democracia y la economía de mercado son proyectos fríos, proyectos de hielo.
.. Intentar calentar
la democracia y la economía de mercado con la ideología es un error. Ambas ofrecen mecanismos para
solventar los conflictos sin la fuerza, pero nada más.”
37
Cfr. W. Röpke,
Ethik und Wirtschaftsleben
, 1995, citado según
Grundtexte
, pp. 439ss, “cuando
nosotros describimos un orden de ese tipo como un burgués en el sentido más amplio de la palabra,
nos referimos al poso en el que puede reposar el
ethos
de la economía”. En el mismo sentido K. H.
Biedenkopf,
Über das Verhältnis wirtschaftlicher Macht zum Privatrecht
, 1965.
38
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
mínimo ético de la cultura jurídica burguesa
38
(desde la cláusula general
“lealtad y confianza” hasta “comerciante de buena fe”) —cuyo fracaso se
hace tan doloroso en la construcción del orden económico en las socie-
dades poscomunistas.
39
2.6. L
A
ECONOMÍA
SOCIAL
DE
MERCADO
COMO
TERCERA
VÍA
ENTRE
EL
CAPITALISMO
Y
EL
SOCIALISMO
:
EL
LOGRO
CULTURAL
DEL
E
STADO
CONSTITUCIONAL
En el foro del Estado constitucional la controversia “capitalismo o socia-
lismo” ha perdido su objeto pues lo ideal y lo real se han integrado en un
largo desarrollo textual, mediante la economía social de mercado, creando
el derecho constitucional social y del trabajo en el contexto del derecho
constitucional económico. La economía social de mercado constituye a
menudo la aludida tercera vía (O. Schlecth)
40
y un logro de alto rango.
Sería un error señalar al sistema capitalista
41
como el sistema vencedor
tras la caída del socialismo, especialmente en el este de Europa (1989). La
victoria ha sido para el tipo Estado constitucional, porque ha conseguido,
y ésta no es ni mucho menos la última razón, aportar soluciones justas a
las cuestiones sociales. Ciertamente, en la cuestión sobre la justicia social
y su realización incluso frente a la economía, encontramos grandes dife-
rencias: sin duda, en la comparación entre los Estados Unidos y Alemania
(basta con pensar en la “pensión dinámica” y el derecho de codecisión
38
Junto a esta ética económica indirecta aparece la actual disputa en torno a la ética económica, A.
Rich,
Wirtschaftsethik
, 1984; véase también P. Koslowski,
Gesellschaftliche Koordination. Eine on-
tologische, kulturwissenschaftliche Theorie der Marktwirtschaft
, 1991; K. W. Rothschild,
Ethik und
Wirtschaftstheorie,
1992; H. Nutzinger, “Das System der natürlichen Freiheit bei A. Smith und seine
ethischen Grundlage”
,
en
Ökonomie und Gesellschaft, Jahrbuch
, 9, 1991, pp. 79ss; J. Wieland (Coord.),
Wirtschaftsethik und Theorie der Gesellschaft
, 1993. La teorización sistemática es en sí misma una
forma de limitación de las libertades económicas y un pedazo de constitucionalización del mercado en
el Estado constitucional.
39
Cfr. O. Schlecht,
Grundlagen und Perspektiven der Sozialen Marktwirtschaft
, 1990.
40
Nueva bibliografía para la reconciliación o condena del “espíritu del capitalismo democrático, en M.
Nowak,
Der Geist des demokratischen Kapitalismus
, 1992 o H. Assmann/F. J. Hinkelammert, Götze
Markt, 1992.
41
Cfr. la reciente conversación del
Zeit
con J. K. Galbraith, “Ein gemischtes Wirtschaftssystem ist auf
Dauer unausweichlich”,
Die Zeit
, No. 17, de 23.4.1993, p. 34, con afirmaciones como: “las enormes
dificultades de la antigua Unión Soviética en el tránsito de un socialismo omnicomprensivo hacia un sis-
tema de mercado —no un capitalismo puro, pues eso nosotros tampoco lo tenemos, sino una economía
mixta y pragmática—”, “entre tanto la visión neoclásica de un mercado dejado a su albur sin función
alguna para el Estado —ni siquiera una función mínima— está muerta. Algo sabemos sobre el moderno
capitalismo: funciona con una conexión pragmática entre la intervención estatal y los impulsos del
mercado”, “siempre estuve convencido, de que la economía mixta era inevitable”; véase también R.
Schröder, citado por el
SZ
de 12/13 de junio de 1993, p. 11: “es terrible cuando la lógica de la economía
de mercado supera sus fronteras y se convierte en una lógica vital”.
39
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2 0 0 8
(Cfr.
BV
erf
G
50, 290). El capitalismo en sentido puro no ha sobrevivido en
ningún Estado constitucional europeo. Allí donde parece renacer su forma
original, sin duda en las transformaciones contemporáneas de las socie-
dades poscomunistas como la rusa, la imagen lupina asusta con creces, y
al mismo tiempo permite reconocer cómo se ha alejado del capitalismo la
vida económica del Estado constitucional. También allí donde la economía
de mercado no es un objetivo constitucional expreso, queda garantizada
a través de sus teselas compuestas por las libertades económicas, sociales
y culturales, el derecho constitucional social y del trabajo, la protección
frente al desempleo o el derecho a unas condiciones dignas de trabajo, de
manera que el Estado constitucional se convierte en una parte esencial
de su legitimación. El mercado se ha convertido en un espacio social y
cultural en el que la dignidad humana no sólo es postulada, sino también
practicada. El Estado constitucional muestra “la tercera vía” entre los fallos
del Estado y los fallos del mercado, por usar las palabras habituales en la
disputa, a través de las estructuras que ha desarrollado para su mercado,
de las funciones positivas que ha logrado a través de la economía de mer-
cado y de las correcciones que costosamente ha realizado con principios
materiales y procesales. El equilibrio entre el trabajador y el empresario
alcanzado a través del concepto de convenio colectivo, y hoy nuevamente
amenazado, constituye un fundamento de la economía social de mercado.
La idea anglosajona de la
caring, sharing society
debería ser recibida con
más fuerza.
2.7. C
ONSECUENCIAS
POLÍTICO
-
CONSTITUCIONALES
:
LA
ECONOMÍA
SOCIAL
DE
MERCADO
: ¿
OBJETIVO
CONSTITUCIONAL
O
CONSTITUCIONALIZACIÓN
DE
PRINCIPIOS
INDIVIDUALES
?
Los conocimientos teórico-constitucionales deben ser prácticos, esto es,
deben conducir a consecuencias político-constitucionales concretas. Lo
dicho también vale para el mercado y la economía de mercado. Tras ha-
ber demostrado que sus estructuras normativas y sus funciones positivas
son parte de la sociedad plural del Estado constitucional en su actual
estadio de desarrollo (también en sus relaciones externas) y una vez que
se han fijado sus límites (para proteger a terceros y al proceso político),
se plantea la cuestión sobre cómo debe el Constituyente afrontar hoy este
asunto. Ciertamente, el abanico de variables y posibilidades de acción de
las naciones y los pueblos es amplio de acuerdo con su “temperamento”,
40
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
situación geográfica y cultura constitucional individual, si bien pueden
señalarse algunas máximas de buena política constitucional en el ámbito
del mercado y la economía de mercado: gracias a la experiencia y a las
ideas de los textos ya elaborados y a la luz de los derechos fundamentales
y de las teorías constitucionales.
La cuestión principal es si la economía social de mercado debe figurar
como un gran objetivo constitucional ya en el preámbulo (es el caso de
Hungría, 1989), esto es, al modo de un canon de los objetivos constitu-
cionales, dentro de las partes fundamentales de la Constitución, en co-
nexión con la democracia, el estado de derecho y la protección del medio
ambiente. La forma de incluir la economía en la cláusula general del plu-
ralismo también ha de ser evaluada (por ejemplo, el proyecto ucraniano
de 1992). La paleta de posibilidades para conformar la economía social
de mercado es amplia y también el aspecto social en el lado del derecho
constitucional del trabajo e incluso del medio ambiente. En mi opinión,
todo corre a favor de incluir un principio general en los textos consti-
tucionales. Y esto vale para los estados en reforma del este de Europa,
en los que el mercado y la libre concurrencia —la otra orilla— son una
gran esperanza. Para estos estados, como para los estados en desarrollo
del tercer mundo, elementos adicionales de economía mixta (R. Huber)
42
son muy recomendables (por ejemplo, en la conformación plural de las
formas de propiedad). Visto desde este punto de vista, la Constitución
portuguesa de 1976 (artículos del 80 al 95) ha aportado “demasiado”
al texto constitucional (es cuestionable el concepto “democracia eco-
nómica” del Art. 2), y, sin embargo, la Ley Fundamental ha incluido
“demasiado poco”.
43
En todo caso es irrenunciable la normativización
de los elementos constitutivos del principio constitucional “mercado”,
esto es, de un lado las libertades económicas (por ejemplo, la propiedad,
la libertad contractual, la libertad de empresa), de otro, los derechos
fundamentales de los trabajadores y la seguridad social (por ejemplo, el
derecho de huelga, cláusula de dignidad para los trabajadores, protección
frente al desempleo), así como la protección del medio ambiente. El lado
de los derechos fundamentales en el problema constitucional del mer-
cado (también los límites al abuso) y el lado correlativo de los objetivos
estatales (trabajo, derecho social, medio ambiente) deben tomar la voz
42
Cfr. mi exigencia de que se incorporara la economía social de mercado en la rediviva Ley Fundamental
como Constitución de la Alemania unificada,
JZ
, 1990, p. 358.
43
Al respecto, P. Häberle,
Klassikertexte im Verfassungsleben
, 1981.
41
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2 0 0 8
simultáneamente, esto es, ser incorporados a los textos constitucionales.
Cada Constituyente debería mantenerse abierto a las novedades (por
ejemplo, el Art. 80 de la Constitución portuguesa: “el sometimiento de
las fuerzas del mercado a los poderes democráticos del Estado”; el Art.
12.1 de la Constitución de Bremen: “el ser humano está por encima de
la técnica y las máquinas”; el Art. 24 de la Constitución de Renania del
Norte-Westfalia: “en el centro de la vida económica está el bien del ser
humano”; el Art. 124.1 de la Constitución peruana: “el Estado facilita el
acceso a la propiedad en todas sus formas”). Quizás, la teoría constitu-
cional del mercado debe introducirse parcialmente en los cánones de los
objetivos educativos; esto ocurre ya de modo indirecto, en cuanto que
las constituciones de algunos
Länder
reconocen “la responsabilidad por
la naturaleza y el medio ambiente” (Cfr. el Art. 131 de la Constitución de
Baviera o el Art. 28 de la Constitución de Brandenburgo). En todo caso,
sea con objetivos educadores de viejo cuño como “la capacitación pro-
fesional y el mantenimiento de la moralidad” (Art. 33 de la Constitución
de Renania Palatinado), “el bienestar de la civilización, el desarrollo del
Estado, la economía, la civilización y la cultura” (Art. 56.5 de la Consti-
tución de Hesse), “juridicidad y veracidad” (Art. 56.4 de la Constitución
de Hesse), o nuevas disposiciones como los derechos fundamentales en
la Constitución de Guatemala, el derecho constitucional queda moldeado
en la cuestión relativa a la economía. El
ethos
de los derechos humanos
no se debería frenar ante la vida económica. La cultura económica del
Estado constitucional requiere una ética mínima, al modo de la cultura
jurídica burguesa y sus cláusulas del tipo “moralidad”, “lealtad y con-
fianza” o los propios delitos económicos. En todos los casos se confirma
la tesis del mercado como parte del
status civilis culturalis
.
3. C
ONCLUSIÓN
El mercado y la economía de mercado constituyen hoy un problema cons-
titucional central. Los textos clásicos entendidos en sentido amplio,
44
y la
evolución escalonada (a menudo vinculada a esos textos clásicos) de los
textos constitucionales, ahora en sentido estricto, ofrecen más que una
mera indicación de problemas. Muestran —observados de manera general—
que la vida económica trata en parte de la libertad constitucionalizada —y
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Véase mi contribución “Verfassungsentwicklung in Osteuropa”,
AÖR
, 117, 1992, pp. 169ss. Unilateral,
pero genialmente provocador, G. Grass,
Novemberland
, 1993.
42
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
la responsabilidad—, de una sección de la libertad cultural, de la justicia y
del bienestar general, que no son dados a la Constitución por la naturaleza,
sino constituidas en el ámbito cultural. Dicho de otro modo: la sociedad
plural siempre se constituye de manera novedosa, creando marcos e ins-
titutos jurídicos para la economía a través de un consenso ético-jurídico
(que también es parte indirecta de una ética económica), que se precipita
en el derecho ordinario y en la realización del principio social (por ejemplo
en el derecho constitucional social y del trabajo), de manera que la eco-
nomía de mercado se transforma en una economía social de mercado. El
mercado y la libre concurrencia significan mucho para la sociedad abierta,
pero no todo. El
homo oeconomicus
es sólo una verdad parcial. La citada a
menudo apertura del proceso democrático de construcción de la voluntad
estatal no debe ser falseada por los poderes económicos. Las estructuras
de división de poderes, trasladadas del Estado a la economía (por ejemplo,
la ley de cárteles, la ley de fusión de medios) deben domarla. La política
de libre concurrencia es al mismo tiempo “política democrática” e instru-
mento de la economía social de mercado.
Una teoría constitucional del mercado tiene hoy nuevos retos, aunque
sea mucho lo que ya ha alcanzado: la ecología debe llegar a la economía
en una relación de concordancia práctica, como exigen programáticamente
algunos objetivos constitucionales (el proyecto constitucional de Tubinga
de abril de 1993, que en su artículo 38 dispone: “la ordenación de la vida
económica ha de corresponder con una economía de mercado obligada
con los principios sociales y ecológicos”). A lo que hemos de añadir que la
democracia pluralista sobrevivirá sólo si se desarrolla en una comunidad
responsable con los estados del este de Europa y apoya su transforma-
ción. Una teoría constitucional que amortigua las obligaciones sociales
y medioambientales del mercado debería ser transformada en una praxis
constitucional viva y mundial. El Estado constitucional común europeo y
atlántico puede demostrar que tiene la dignidad humana como base cul-
tural antropológica, la democracia pluralista como su consecuencia y que
trabaja en pos del objetivo del bienestar de las naciones y su justicia, sin
caer en el economicismo. Este economicismo queda prohibido en virtud de
la moralidad e idealidad, que distinguen la republicana vida en común del
ciudadano, gracias al Estado constitucional. Economicismo que también
despreciaría lo que han logrado los hombres del este de Europa de modo
pacífico a lo largo de 1989: logro que merece una perspectiva mundial,
pero que en todo caso tiene consecuencias mundiales.