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LOS RETOS DEL CONSTITUCIONALISMO
EN EL SIGLO XXI*
Alessandro Pace**
SUMARIO
1. Algunos de los posibles escenarios del siglo
XXI
2. Constitucionalismos y “constitucionalismo”
3. Constitucionalismo e interpretación por valores
4. Volver al constitucionalismo garantista
* Conferencia impartida en las
II
Jornadas del Aula de Derecho Parlamentario (organizadas por la
Universidad de Navarra y el Parlamento de Navarra) bajo el título “Veinticinco años de la Constitución
española”, celebradas en Pamplona los días 13 y 14 de noviembre de 2003.
** Profesor ordinario de derecho constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad La Sapienza
de Roma.
RESUMEN
El artículo explora algunos de los retos a
los que se enfrenta el constitucionalismo
moderno desde el punto de vista teórico,
deteniéndose en particular en la apertura
que ha habido de los límites en los conte-
nidos y roles del constitucionalismo ante la
impronta de regular nuevos contenidos y
enfrentar nuevas problemáticas. Ello gene-
ralmente culmina admitiendo la noción de
una Constitución descriptiva y aceptando
otorgarle amplios poderes al poder político,
consagrando los mecanismos de un Estado
intervencionista que en muchos casos no
tiene delimitado adecuadamente sus esfe-
ras de poder. Ante esto, el autor reivindica
un regreso a la concepción de constitucio-
nalismo como teoría jurídica de limitación y
regulación del poder.
ABSTRACT
The article explores some from the chal-
lenges to those that faces the modern
Constitutional Right from the theoretical
point of view, analyzing in particular in
the opening that there have been of the
limits in the contents and functions of this
discipline of the right in the face of the
necessity of to regulate new contents and
to face new problems. It generally culmi-
nates admitting the notion of a descrip-
tive Constitution and accepting to grant
wide powers to the political power, conse-
crating the mechanisms of a state inter-
ventionist. Before this, the author claims a
return to the conception of Constitutional
Right as artificial theory of limitation and
regulation of the power.
6
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1. A
LGUNOS
DE
LOS
POSIBLES
ESCENARIOS
DEL
SIGLO
XXI
Un reconocido experto en cosmología y astrofísica, Martin Rees, refirién-
dose al insólito y rápido aumento de la temperatura, ha sostenido que “hay
sólo una posibilidad entre dos de que la raza humana llegue al siglo próxi-
mo.”
1
Los mismos temores ha expresado el paleontólogo Michael Benton,
para quien “la temperatura de la tierra se encontraría escasamente a seis
grados de alcanzar el nivel en el cual las formas de vida que conocemos
—incluida la nuestra— no podrían sobrevivir”; y a propósito de esto la
National Academy of Science de los Estados Unidos ha excluido definiti-
vamente que el recalentamiento de la tierra se deba a causas naturales.
2
La población de la tierra crece a un ritmo vertiginoso: de unos dos mil
millones de habitantes en los años cincuenta, rondamos ahora los seis mil.
Se estima que para el 2015 alcancemos los siete mil, y que en 2050, la
cifra sea de entre 9000 y 10000 millones de habitantes. Ya hoy los recursos
alimenticios e hídricos, sea como consecuencia de su distribución natural o
por razones políticas y técnicas, son insuficientes, con la consiguiente ele-
vadísima mortalidad (once millones de niños cada año). Se estima que en
el 2025 dos mil millones de individuos no dispondrán de agua potable.
3
El informe de la
ONU
de este año a propósito de los desamparados y los
que viven en situación de extrema pobreza dibuja un cuadro estremece-
dor: mil millones de personas (número que previsiblemente se multiplicará
por dos para el 2030) sobreviven en condiciones infrahumanas: el 60%
en Asia, el 20% en África y el 14% en Sudamérica. La responsable de la
agencia Habitat de la
ONU
afirma a propósito que “uno de los problemas
es que las mismas administraciones locales desconocen lo que ocurre al
otro lado de los núcleos de chabolas —
bidonville
—, pues nadie se atreve a
pasar la frontera”.
4
A diario, la prensa informa de episodios de tortura, incluso en países
que tenemos por altamente civilizados, sobre personas detenidas en el
contexto de la lucha contra el terrorismo internacional. Es así significativo
el caso de los prisioneros de la base americana de Guantánamo, que no
son considerados por los Estados Unidos como prisioneros de guerra
1
La afirmación está tomada de G. Sartori, “Homo stupidus, fermati in tempo”,
Corriere della sera
, 17
de agosto de 2003, p. 1.
2
Idem.
3
G. Sartori y G. Mazzoleni,
La terra scoppia. Sovrappopolazione e sviluppo
, Rizzoli, Milano, 2003,
passim
.
4
R. Romani, “Un miliardo di diseredati nelle baraccopoli”,
Corriere della sera
, 7 de octubre de 2003, p. 18.
7
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(que, como es sabido, se encuentran tutelados por la Convención de
Ginebra), ni tampoco como ciudadanos comunes (también tutelados por
las convenciones internacionales e incluso por las propias leyes federales
americanas). Amnistía Internacional ha denunciado asimismo que se
recurre sistemáticamente a la tortura en Cuba, Irán, Egipto, en los territorios
ocupados por Israel, en Albania, Chechenia y en Sudáfrica.
5
Por su parte, el Parlamento Europeo ha denunciado recientemente las
brutalidades cometidas por funcionarios de policía en Europa sobre per-
sonas detenidas (con consecuencias mortales en diez casos), así como el
deterioro de la situación de los detenidos en algunos países de la Unión
Europea —entre ellos Italia— como consecuencia, principalmente, del ha-
cinamiento carcelario.
6
Igualmente el Parlamento Europeo ha condenado que no haya encon-
trado una respuesta legislativa en el seno de la Unión Europea el problema
de la concentración de medios de comunicación en manos de algunos
grandes grupos, y, en particular, que en Italia “se perpetúe una situación de
concentración de los medios dependientes del presidente del
Consiglio
, sin
que se haya adoptado una normativa con respecto al conflicto de intereses
que se plantea”.
7
Desde hace años, las pantallas de televisión se han convertido, en paí-
ses que señalaríamos como altamente desarrollados, en lugar privilegiado
y ansiado de la política, pues una importante parte del electorado (que
en Italia se estima próxima al 20%) depende de la televisión como única
fuente de información. De ahí las preocupaciones que despierta en Italia el
grupo mediático Berlusconi-Mediaset y, a nivel mundial, el grupo Murdo-
ch, ambos operativos además de en el sector televisivo, en la prensa, en el
mundo editorial, en la industria cinematográfica, etcétera.
8
5
El informe anual de Amnesty International para el año 2003 puede encontrarse en http://www.am-
nesty.it/pubblicazioni/rapporto2003/panoramica.php3
6
Parlamento Europeo,
Resolución de 4 de septiembre de 2003 sobre la situación de los derechos
fundamentales en la Unión Europea
(2002) (2002 / 2013
INI
).
7
Parlamento europeo,
Resolución de 4 de septiembre de 2003 sobre la situación de los derechos fun-
damentales en la Unión Europea
,
Op. cit
. Ver también en la Comisión del Parlamento Europeo por la
libertad y los derechos de los ciudadanos, la justicia y los asuntos internos,
Informe sobre la situación
de los derechos fundamentales en la Unión Europea
de 17 de julio de 2003 (A5-0281/2003), tomada
en consideración por la Resolución del Parlamento Europeo de 4 septiembre de 2003, arriba citada.
8
La adquisición de las dos empresas que con anterioridad operaban en Italia con retransmisiones televi-
sivas de pago vía satélite (Telepiù y Stream) por parte de Sky Italia del grupo Murdoch —y, en consecuen-
cia de eso, la adquisición, por parte de tal grupo, de una posición de monopolio en las transmisiones
televisivas codificadas vía satélite— podría, paradójicamente (pero.
.. afortunadamente) constituir una
vía para superar el duopolio televisivo formado por el medio público detenido por la
RAI
s.p.a. (con tres
cadenas televisivas nacionales terrestres) y la empresa
RTI
s.p.a. (del grupo Berlusconi-Mediaset, con otras
8
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Desde hace unos años está en funcionamiento Echelon. Es éste un sis-
tema de control vía satélite de la National Security Administration de los
Estados Unidos —en el que participan también el Reino Unido, Canadá,
Australia y Nueva Zelanda— con capacidad para interceptar el contenido
de todas las comunicaciones telefónicas, telefax, telex y correo electrónico
en todo el mundo: un sistema inicialmente limitado al espionaje militar
(con base en un acuerdo adoptado en 1948), pero lo cierto es que actual-
mente —se dice— alcanza también al espionaje comercial.
Les ahorro la referencia a los gravísimos problemas institucionales y
sociales relacionados con la llamada globalización de la economía, de la
que supongo enterados a todos los presentes.
9
Entro así en el tema de mi
conferencia.
2. C
ONSTITUCIONALISMOS
Y
“
CONSTITUCIONALISMO
”
Frente a los preocupantes escenarios a los que acabo de hacer referen-
cia, me pregunto ahora si todos los gravísimos problemas puestos sobre
la mesa, en la medida en que pueden ser afrontados mediante acuerdos
internacionales y con medidas de orden legislativo, tienen que ver con el
“constitucionalismo”; es decir, la cuestión es si la respuesta a los “retos”
que dichos problemas plantean a los estados y a las organizaciones supra-
nacionales deben formar parte de los objetivos de ese movimiento político,
filosófico y cultural que comúnmente se designa con ese vocablo.
En otras palabras: ¿nuestra condición de constitucionalistas nos le-
gitima para sentirnos en posesión de título para intervenir en cualquier
problema de interés general que se suscite?
La duda se plantea porque, junto al significado clásico de “constitu-
cionalismo”, más restringido y garantista y centrado en la “teoría jurídica
de los límites del poder político”, van abriéndose camino, también entre
los juristas, concepciones omnicomprensivas de constitucionalismo, tales
tantas cadenas televisivas nacionales).
9
Ver, sobre este punto, en la doctrina constitucional italiana, M. Luciani, “L’antisovrano e la crisi delle
costituzioni”, en
Rivista di diritto costituzionale
, 1996, pp. 124ss, No. 165; G. Ferrara, “Costituzione
e revisione costituzionale nell’età della mondializzazione”, en
Studi in onore di G. Guarino
, Vol.
II
,
Cedam, Padova, 1998, pp. 218ss, 289ss; Id., “La sovranità statale tra esercizio congiunto e delega per-
manente”, en AA.VV.,
Ripensare lo Stato
, dirigido por S. Labriola, Giuffrè, Milano, 2003, pp. 685ss.; A.
Baldassarre,
Globalizzazione contro democrazia
, Laterza, Bari-Roma, 2002,
passim
; Id., “Globalizzazio-
ne e internazionalizzazione delle decisioni”, en AA.VV.,
Ripensare lo Stato
,
Op. cit.
, pp. 81ss. Algunas
consideraciones sobre el tema se encuentran en G. Amato,
Tornare al futuro. La sinistra e il mondo
che ci aspetta
, Laterza, Roma-Bari, 2002, pp. 57ss, 76, 86.
9
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como la “concepción de la Constitución”
10
o aquella de “las tendencias
constitucionales”
11
y todavía otras más.
12
Acepciones éstas que —salvo que
se concrete su relación con la verdadera esencia del constitucionalismo,
esto es, la “limitación legal del gobierno en contraposición al gobierno ar-
bitrario”—
13
despiertan cierta perplejidad en cuanto a su plena adecuación
10
Sobre esta distinta acepción del vocablo constitucionalismo, ver G. Rebuffa,
Costituzioni e costitu-
zionalismi
, Giappichelli, Torino, 1990,
passsim
, y M. Dogliani,
Introduzione al diritto costituzionale
, Il
Mulino, Bologna, 1994, pp. 199ss. Obviamente, tanto Rebuffa como Dogliani tienen bien presente tam-
bién la acepción del constitucionalismo entendido como “teoría jurídica de los límites del poder político”
(G. Rebuffa,
Costituzioni
...,
Op. cit.
, pp. 113, 169ss.; M. Dogliani,
Introduzione
...,
Op. cit.
, p. 35).
11
En este sentido, ver, por ejemplo, G. Rolla, “La prospettiva dei diritti della persona alla luce delle
recenti tendenze costituzionali”, en
Studi in onore di L. Elia
, t.
II
, Giuffrè, Milano, 1999, pp. 1431ss.
12
Ver, por ejemplo, Y. Higuchi,
Le constitutionalisme
, ponencia presentada en el
XIII
Congreso In-
ternacional de Derecho Comparado, Montreal, 1990, p. 1 del texto mecanografiado, donde se habla
de constitucionalismo como “supremacía de la Constitución”. Ver también
P. Craig, “Constitutions,
Constitutionalism and the European Union”, en
European Law Journal
, Vol. 7, 2001, p. 127, refirié-
ndose al constitucionalismo en el primero de los significados arriba indicados, subraya sin embargo la
multiplicidad de los mismos. Análogamente ver G. de Burca y J. B. Aschenbrennen, “The Development
of European Constitutionalism and the Role of the
EU
Charter of Fundamental Rights”, en
Columbia
Law Journal of European Law
, Vol. 9, 2003, p. 360.
13
En este sentido, ver en particular C. H. Mcillwain,
Costituzionalismo antico e moderno
(
Constitutio-
nalism Ancient and Modern
, 1947), trad. it. Ver por Caprariis, Neri Pozza, Venezia, 1956, y C. Friedrich,
Governo costituzionale e democrazia
(
Constitutional Government and Democracy
, 1950), trad. it., M.
Grego, Neri Pozza, Vicenza, 1963.
En la obra de B. Constant se subraya reiteradamente la oposición del constitucionalismo al go-
bierno arbitrario. Ver B. Constant,
Principes de polititique
(1815), Cap.
XVIII
; Id
.
,
Réflexions sur les
Constitutions et les Garanties, avec une Esquisse de Constitution
(1814-1818), Anexo
BB
; Id.,
De la
Responsabilité des Ministres
(1814-1818), Caps.
V
y
XIV
; Id.,
Des Réactions politiques
(1797), Cap.
IX
;
Id.
,
De l’Esprit de Conquete
, Cap.
XI
. Todas estas obras se reúnen en B. Constant, C
ours de politique
constitutionnelle
, a cargo de E. Laboulaye, Guillaumin, Paris, 1872, t.
I
, pp. 146ss, 374s, 403, 433ss.; t.
II
,
pp. 116ss., 222ss (ahora reproducidas en edición facsímil por la editorial Slatkine, Genéve-Paris, 1982).
A la acepción axiológica de constitucionalismo se refiere G. de Ruggiero,
Storia del liberalismo euro-
peo
(1925), Laterza, Bari, 1959, 167ss, recordando el liberalismo francés de la Francia de la Restauración
y, en particular, a Benjamin Constant. Ver también, en el mismo sentido, las numerosas e importantes
contribuciones de N. Matteucci, “Positivismo giuridico e costituzionalismo”, en
Rivista trimestrale di
diritto e procedura civile
, 1963, pp. 1039ss, 1059; Id.,
Organizzazione del potere e libertà. Storia del
costituzionalismo moderno,
Utet, Torino, 1976; Id.,
Lo Stato moderno. Lessico e percorsi
, Il Mulino,
Bologna, 1993, pp. 127ss, 155 (y también, las referencias al papel, en ese sentido, desempeñado por B.
Constant); Id. voz “Costituzionalismo”, en
Dizionario della politica
, dirigido por N. Bobbio y N. Mat-
teucci, Utet, Torino, 1976, 263ss; Id., voz “Costituzionalismo”, en
Enciclopedia delle scienze sociali
,
Vol.
II
, Istituto dell’Enciclopedia italiana, Roma, 1992, pp. 521-523, 534ss, y también la indicación de
que el constitucionalismo “no es, hoy, un término neutro para un uso meramente descriptivo, dado que
su significado engloba el valor que a la vez esta implícito en la palabra “constitución” y “constitucio-
nal” (un conjunto de concepciones políticas y de valores morales), intentando distinguir las que fueron
soluciones contingentes (.
..) de aquellas cuyos caracteres son permanentes”.
En el mismo sentido ver también C. M. G. Himsworth, “Constitutionalism”, en AA.VV.,
United King-
dom Law in the 1990s
, dirigido por J. P. Gardner, U. K. National Committee of Comparative Law, Lon-
don, 1990, pp. 282ss; M. R. Damaska,
Reflections on American Constitutionalism
, en AA.VV.,
U
.
S
.
Law
in an Era of Democratization
, dirigido por J. N. Hazard y W. J. Wagner, suplemento de
The American
Journal of Comparative Law
, Vol.
XXXVIII
, 1990, pp. 421ss; M. Aragón Reyes,
Constitución y control
del poder
, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995, pp. 15ss, aborda la evolución histórica del
constitucionalismo garantista; G. Rebuffa,
Costituzioni e costituzionalismi
,
Op. cit.
,
passim
, en especial
10
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
a los fines históricos del constitucionalismo, que “siempre ha aspirado a
poner el límite de la ley a quien tiene de hecho el monopolio de la fuerza,
erigiendo así en soberanas a las leyes y no a los hombres”.
14
Dos son los apuntes críticos que pueden hacerse a estas nociones de
constitucionalismo que no subrayan que poner límites a la arbitrariedad
de los gobernantes es esencialmente el fin a que debe mirar el constitu-
cionalismo.
Primer apunte crítico. Si nos limitamos a afirmar que el “constitucio-
nalismo” designa genéricamente la supremacía de la constitución, o bien
una concepción de la constitución, o una mera tendencia constitucional, se
termina, incomprensiblemente, por hacer entrar en el concepto de “cons-
titucionalismo” también concepciones y tendencias constitucionales que,
aunque con las mejores intenciones, prefiguran sistemas de gobierno en
los cuales se acaba atribuyendo al Ejecutivo, aunque democráticamente
elegido, amplísimos poderes discrecionales, y se reducen a la mínima ex-
presión los controles sobre el mismo.
15
No es por eso casual que uno de los más destacados estudiosos del
“constitucionalismo” como sistema de limitación del poder, Charles McI-
llwain, refiriéndose a la política del
New Deal
propugnada por F. D. Roose-
velt, hubiera expresado, ya en 1937, sus temores a “la antigua alianza entre
pp. 169ss., quien subraya que, en las distintas formulaciones del constitucionalismo (entendido como
concepción de la Constitución) por él examinadas (Montesquieu, Locke, Sieyes, Paine, Tocqueville),
está siempre presente un elemento común: “la idea de que la actividad de los sujetos públicos deba
ser sometida al derecho”; M. Fioravanti,
Costituzione
, Il Mulino, Bologna, 1999, pp. 85, 130, 151ss,
160ss., que subraya en varias ocasiones la coesencialidad al constitucionalismo moderno de las ideas
de límite, equilibrio, garantía y moderación; S. Gordon,
Controlling the State: Constitutionalism from
Ancient Athens to Today
, Harvard Univ. Press, Cambridge, Mass., 1999,
passim
, en especial pp. 236s,
que afirma: “Constitutionalism, as I have been using that term, refers to a political system that imposes
constraints upon the exercise of political power”.
La obligada conexión del constitucionalismo, entendido como tendencia constitucional, con la tutela
de los derechos de la persona, es subrayada también por G. Rolla, “I diritti fondamentali nel costituzio-
nalismo contemporaneo”, en AA.VV.,
Tecniche di garanzia dei diritti fondamentali
,
Op. cit.
, pp. 4ss.
Es sorprendente, pero no existe en la doctrina alemana, que yo sepa, un concepto teórico de “consti-
tucionalismo” equivalente al aquí expuesto. En efecto, con el término
Konstitutionalismus
se alude
por los estudiosos alemanes, a la teoría de los límites del poder monárquico, y por consiguiente, a un
concepto situado históricamente (en este sentido ver P. Badura,
Staatsrecht
2, Beck, München, 1996, pp.
24s y 79s), allí donde los valores del constitucionalismo son propios de la noción de
Verfassungsstaatli-
chkeit
(P. Badura,
Staatsrecht
2, pp. 11s, en especial p. 14; H. Denninger,
Staatsrecht
, Vol.
II
, Rohwolt,
Hamburg, 1979, pp. 23ss; G. F. Schuppert y C. Bumke,
Die Konstitutionalisierung der Rechtsordung
,
Nomos Verlag, Baden-Baden, 2000).
14
N. Matteucci,
Positivismo giuridico
e costituzionalismo
,
Op. cit.
, p. 1041.
15
Precisamente P. Biiscartte di Ruffia, voz “Costituzionalismo”, en la
Enciclopedia del diritto
, Vol.
XI
,
Giuffrè, Milano, 1962, p. 130, subrayaba que, habiendo desaparecido las distintas formas de Estado
autoritario, las formas de gobierno marxista, entonces vigentes, se encontraban “en manifiesto antago-
nismo con las formas propias de los restantes estados de democracia clásica”.
11
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el reformador social y el liberal constitucionalista”. Observaba McIllwain lo
siguiente: “En el pasado, luchar contra los abusos implicaba la defensa de
los derechos individuales contra un poder despótico. Extrañamente, hoy,
reformar los abusos se traduce para la mayor parte de los reformadores
en un aumento de los poderes de gobierno.”
16
Estudios posteriores han
subrayado también con preocupación cómo el nuevo fenómeno que ha ca-
racterizado el Estado “activo” (o “intervencionista”) es “la indeterminación
de las intervenciones en este campo, y la ausencia en ellas con carácter
general de barreras y límites
predeterminados
”.
17
Tampoco cabe pensar —de acuerdo con los principios del constitu-
cionalismo clásico— que la investidura democrática elimine de raíz tales
problemas. En efecto, en un sistema regido por una Constitución escrita y
liberaldemocrática, no sólo el Gobierno ejerce “funciones” (esto es, poderes
atribuidos con una finalidad prevista y fijada por ley, y de acuerdo con los
principios de legalidad y tipicidad de los actos administrativos); no sólo
los otros poderes deben actuar de conformidad con el principio de “compe-
tencia”, sino que hasta el mismo “pueblo soberano” —como subraya el Art.
1.2 de la Constitución italiana— ejerce la soberanía “en la forma y con los
límites de la Constitución”. Por consiguiente, la investidura democrática no
pone al elegido por encima de la Constitución.
En otras palabras, y simplificando al máximo, no existe un “constitu-
cionalismo” de Rousseau, y menos, un “constitucionalismo” jacobino; sí
existe por el contrario el “constitucionalismo” de Montesquieu, de Locke,
de Hamilton, de Constant y de Tocqueville. Rousseau, por sí mismo, con-
duce al radicalismo democrático y, por consiguiente, a la dictadura.
18
Segundo apunte crítico a las nociones de constitucionalismo que no
subrayan la necesidad de poner límites a la arbitrariedad de los gobernan-
tes. No es exacto que el “constitucionalismo” esté en posesión de técnicas
para resolver cualquier problema, nacional o internacional, por el hecho
16
La afirmaciones referidas de C. H. Mcillwain han sido recogidas y favorablemente comentadas por N.
Matteucci, voz “Costituzionalismo”, en
Enciclopedia delle scienze sociali
, Vol.
II
, Istituto dell’Enciclo-
pedia italiana, Roma, 1992, p. 535.
17
G. Rebuffa,
Costituzioni e costituzionalismi
,
Op. cit.
, p. 147.
18
Sobre la concepción de la Constitución de J-. J. Rousseau y sobre la visión posterior de M. Robespierre, ver
G. Rebuffa,
Costituzioni e costituzionalismi
,
Op. cit.
, pp. 80ss. Fuertemente crítico con el pensamiento de
Rousseau ver, entre otros, B. Constant,
Principes de politique applicables à tous les gouvernments
(1806-
1810), dirigido por E. Hofman, Hachette, Paris, 1997, pp. 29ss y 84ss. También en este sentido, como es
sabido, H. Arendt,
Sulla rivoluzione
(
On Revolution
, 1966), trad. it. M. Magrini, Comunità, Milano, 1996, pp.
93ss. En el sentido del texto ver también A. Barbera, “Le basi filosofiche del costituzionalismo”, en AA.VV.,
Le
basi filosofiche del costituzionalismo
, dirigido por A. Barbera, Laterza, Bari, 1997, p. 18.
12
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de tener una relevancia política. Por una parte, una afirmación de estas
características acaba confiriendo al concepto de “constitucionalismo” un
alcance puramente descriptivo (en el sentido de entender que en el consti-
tucionalismo cabe todo), y por otra, termina por construir, demasiado sen-
cillamente, una relación sucesiva entre Constitución (como producto del
constitucionalismo) y la actividad legislativa que vendría a ser desarrollo
de la primera.
19
Es decir, como si en la Constitución el legislador ordinario
encontrara el exhaustivo fundamento, y no tanto el límite (algunas veces
positivo, pero en general negativo) de sus decisiones políticas.
Pues bien, me parece que, mientras el concepto de Constitución sea
puramente descriptivo (en el sentido de que las constituciones podrían
también no tutelar los derechos fundamentales, no contemplar la división
de poderes, no ser democráticas, etc.), no puede decirse lo mismo del cons-
titucionalismo.
En favor del concepto descriptivo de Constitución me limito a obser-
var que, siguiendo la tesis contraria —la de la naturaleza esencialmente
axiológica del concepto de Constitución (defendida por autorizadísimos
estudiosos de la disciplina, tanto españoles como italianos)
20
—, se termina
por negar, contra la misma evidencia histórica, el nombre de Constitu-
ción a documentos solemnes que, por no ajustarse al modelo ideológico
19
Esta tesis, aquí no compartida, es seguida, en Italia, explícitamente por F. Modugnp,
L’invalidità della
legge
, Vol.
I
, Giuffrè, Milano, 1970, pp. 148ss, 160; Id.,
L’invalidità della legge
, Vol.
II
, Giuffrè, Milano,
1970, pp. 3ss; Id., voz “Legge (vizi della)”, en
Enciclopedia del diritto
, Vol.
XXIII
, Giuffrè, Milano, 1973,
p. 1036. En sentido contrario se manifiesta la mayoría de la doctrina italiana (ver por todos L. Paladin,
Le fonti del diritto
, Il Mulino, Bologna, 1996, pp. 139 y 174s). En este último sentido, en la literatura
extranjera, ver por ejemplo, W. G. Andrews,
Constitutions and Constitutionalism
, Princeton, New Jersey,
1968, pp. 21s, cit. por W. H. McConnel,
Canadian Constitutionalism
, ponencia presentada en el
XIII
Congreso Internacional de Derecho Comparado, Montreal, 1990, p. 3 del texto mecanografiado: “Many
of the norms of constitutionalism remained outside the documentary framework.
..”
20
Entre los muchos defensores de esta tesis, ver F. Rubio Llorente, “La Constitución como fuente del
derecho” (1979), en Id.,
La forma del poder
, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 87;
Id., voz “Constitución (derecho constitucional)”, en
Enciclopedia jurídica básica
, Vol.
I
, Civitas, Madrid,
1995, p. 1525; M. Aragón Reyes,
Sobre las nociones de supremacía y supralegalidad constitucional
,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1986, p. 17; G. Ferrara,
Costituzione e revisione costi-
tuzionale
,
Op. cit.
, p. 245; A. Spadaro,
Contributo per una teoria della costituzione
, Vol.
I
, Giuffrè,
Milano, 1994, pp. 72s; M. Luciani,
L’antisovrano e la crisi delle costituzioni
,
Op. cit.
, p. 154.
No discuto —porque me parece exacta— la afirmación de M. García Pelayo,
Derecho constitucional
comparado
, Alianza Editorial, Madrid, 1984, pp. 34ss, en especial p. 55, según el cual de los tres con-
ceptos de Constitución por él ilustrados (el racional-normativo, el histórico y el sociológico), sólo el
primero —esto es, aquel que se inspira en el Art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre— ha
sido importante para la ciencia del derecho constitucional (preciso, ha sido importante para aquel mo-
vimiento cultural que se llama constitucionalismo). Pero decir esto no significa negar que pudo haber
constituciones meramente organizativas o que no tutelaran los derechos del hombre de acuerdo con
la ideología liberal.
13
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del Art. 16 de la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789, han sido, sin embargo, formalmente denominados
“constituciones”, y así han operado como leyes superiores en los respecti-
vos ordenamientos.
21
En otras palabras, no puedo negar la naturaleza de
Constitución a las constituciones napoleónicas y a las constituciones de
los países del socialismo real, por el hecho de que no hayan sido “garan-
tistas” en el sentido propio de los regímenes liberaldemocráticos (se dice,
en efecto, que éstas serían constituciones nominales o pseudo-constitucio-
nes o constituciones fachada).
22
Como decía, no puede dudarse que tales
constituciones fueron “efectivas” —y lo fueron de hecho—, y esto no sólo
porque su vigencia estaba asegurada por la fuerza, sino también porque
millones de personas, para bien o para mal, las han tenido por tales y así
lo han creído.
Sin embargo, no me parece que tenga sentido negar la naturaleza
axiológica y prescriptiva del concepto de constitucionalismo (y, consi-
guientemente, tampoco me parece que tenga sentido negar la naturaleza
prescriptiva y axiológica al concepto de “Estado constitucional”, es decir,
aquel que se desenvuelve de conformidad, entre otros, con los principios
del constitucionalismo garantista). Ciertamente, afirmándose la naturaleza
descriptiva del concepto, se terminaría por negar cualquier identidad a
aquel movimiento político, filosófico y cultural.
En conclusión, o el constitucionalismo se ajusta al modelo del citado
Art. 16 de la Declaración de 1789 y sus técnicas están orientadas a limitar,
ya sea funcional o estructuralmente, el poder político, o no es constitu-
cionalismo.
23
21
Ver en tal sentido G. Jellinek,
La dottrina generale dello Stato
(
Allgemeine Staatslehre
, libro
III
, 1914),
trad. it. M. Petrozziello, Giuffrè, Milano, 1949, p. 108, no así N. Bobbio,
Lettera a Nicola Matteucci del
25 luglio 1963
, publicada al pie del ensayo de C. Margiotta, “Bobbio e Matteucci su costituzionalismo
e positivismo giuridico con una lettera di Norberto Bobbio a Nicola Matteucci”, en
Materiali per una
storia della cultura giuridica
, 2000, 387ss y pp. 422ss, sale al paso de la crítica de Bobbio a Matteucci.
Obsérvese que mientras Matteucci confunde el concepto de constitución con el concepto axiológico
de constitucionalismo, Bobbio confunde, a su vez, el concepto de constitucionalismo con el concepto
descriptivo de constitución.
Sobre el problema del significado de constitución, ver también por posteriores indicaciones, G. Sartori,
Elementi di teoria politica
, Il Mulino, Bologna, 1987, 11ss, 21ss. Sobre la contraposición constitución-
constitucionalismo, ver A. Barbera,
Le basi filosofiche del costituzionalismo
,
Op. cit.
, pp. 3s; A. Pace,
Potere costituente, rigidità costituzionale, autovincoli legislativi
, Cedam, Padova, 2002, p. 112.
22
G. Sartori,
Elementi di politica.
..
,
Op. cit.
, pp. 22ss.
23
R. M. van Male, “Constitutionalism in the Netherlands”, in AA.VV.,
Netherlands Reports to the Thir-
teenth International Congress of Comparative Law (Montreal, 1990)
,
TMC
Asser Instituut, The Hague,
1990, p. 349: “The broad and perhaps somewhat vague concept of constitutionalism presents one
essential feature: limitation on government by law.
..”
14
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
3. C
ONSTITUCIONALISMO
E
INTERPRETACIÓN
POR
VALORES
Aún es preciso hacer aquí una puntualización: la distinción entre lo que es
y lo que no es constitucionalismo, no sólo es válida a los efectos de distin-
guir los “estados constitucionales”
24
de los “no constitucionales”. Pues vale
también en el interior de un ordenamiento constitucional liberaldemocrá-
tico para valorar la conformidad con la lógica del constitucionalismo, de
las técnicas jurídicas utilizadas por el legislador, por la jurisprudencia y
por la doctrina en relación con la limitación y disciplina del poder (público
y privado) y los derechos individuales.
Consiéntaseme a propósito de esto una breve digresión. En una confe-
rencia que pronuncié, hace unos años, en el seno de un congreso italo-es-
pañol,
25
tuve ocasión de plantear la tesis según la cual, en un ordenamiento
liberaldemocrático, solamente una interpretación constitucional que sea
respetuosa con los enunciados de la Constitución, si bien sensible a la
evolución histórica, puede decirse conforme a los principios del “consti-
tucionalismo”.
A mi juicio, se puede sostener que, si se parte de la noción garantista de
“constitucionalismo”
26
, la coherencia impone que sólo una interpretación
que tome “en serio” el texto y la estructura de la Constitución
27
—para la
24
Sobre el concepto axiológico de Estado constitucional, ver en particular, P. Badura,
Staatsrecht
2,
Op. cit.
, pp. 11s, 78s, 267ss; P. Häberle, voz “Potere costituente (teoria generale)”, en
Enciclopedia
giuridica
, Vol.
XXIII
(actualización del 2000), Istituto dell’Enciclopedia italiana., Roma, 1990ss, p. 14ss;
Id., voz
Stato costituzionale
,
V
) Prospettive future
, también, Vol.
XXX
(actualización del 2000), Istituto
dell’Enciclopedia italiana, Roma, 1993ss, pp. 1ss.
25
A. Pace, “Costituzionalismo e metodi interpretativi dei diritti fondamentali”
,
ponencia presentada en
el Congreso italo-español sobre
Le nuove frontiere dei diritti fondamentali
celebrado en la Certosa di
Pontignano (Siena) en abril de 2000. La conferencia está publicada en AA.VV.,
Tecniche di garanzia
dei diritti fondamentali
, dirigida por G. Rolla, Giappichelli, Torino, 2001, pp. 27ss. Más extensa y en
más profundidad ha sido también publicada en la revista
Quaderni costituzionali
, 2001, pp. 35ss, con
el título “Metodi interpretativi e costituzionalismo”.
26
C. H. Mcillwain,
Costituzionalismo antico e moderno
,
Op. cit.
, p. 30.
27
L. H. Tribe, “Taking Text and Structure Seriously: Reflections on Free-form Method in Constitutional
Interpretations”, en
Harvard Law Review
, Vol. 108 (1995), pp. 1221ss, crítica a B. Ackerman y D. Golove,
“Is
NAFTA
Inconstitutional?”,
Ibidem
, Vol. 108 (1995), pp. 799ss, los cuales sostienen que apelando a
ciertos presupuestos, el legislador federal podría establemente aprobar leyes expresamente derogatorias
de la Constitución sin seguir el procedimiento previsto en el Art.
V
de la Const.
USA
. En favor de tal
interpretación
free-form
, ver también B. Ackerman,
We the People. 2. Transformations
, Harvard Univ.
Press, Cambridge, Mass., 1998, a propósito de esto ver T. Groppi, “We the People: Transformations. Con-
siderazioni su un libro di Bruce Ackerman”, en
Politica del diritto
, 1999, pp. 187ss. Sobre el problema
de la interpretación constitucional ver también, más reciente, L. H. Tribe,
American Constitutional Law
,
3, Foundation Press, New York, 2000, pp. 31ss, y asimismo acerca de los criterios sobre la interpretación
textual: 1) la atención a la estructura constitucional; 2) el criterio histórico; 3) la conformidad con l’
etos
nacional; 4) la importancia de los precedentes jurisprudenciales; 5) la combinación ecléctica de los
criterios indicados, en el conocimiento de la ausencia de un criterio cierto y del resultado interpretativo
15
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cual
los enunciados constitucionales constituyen el límite insuperable de
las posibilidades “creativas” del intérprete
28
—... sólo una interpretación
así, alejada de otros métodos interpretativos (tales como, por ejemplo, la
llamada “interpretación por valores”), es efectivamente funcional, si lo que
se pretende es limitar el poder y obstaculizar los excesos de la interpreta-
ción jurídica.
Por el contrario, el planteamiento interpretativo de las distintas teo-
rías de los valores
29
es “normativo-sustancial” y, por tanto,
free-form:
30
esto es, pretende solamente la “racionalidad” con respecto al “valor” que
subyace en el enunciado constitucional,
31
pero no la conformidad del re-
sultado interpretativo con el enunciado en sí mismo considerado.
32
Y es
ahí precisamente donde anida el riesgo de las soluciones arbitrarias, del
subjetivismo de muchas “ponderaciones” entre valores y del abuso del
criterio de razonabilidad (también, y sobre todo, para “salvar” las leyes de
una declaración de inconstitucionalidad).
Soy consciente de que esta tesis podrá no ser compartida y que, de to-
dos modos, no es generalmente aceptada, porque presupone la existencia
también cierto (
Ibidem
, p. 88).
28
K. Hesse,
Grundzüge des Verfassungsrechts der BRD,
19, Müller, Heidelberg, 1993, p. 14 (n. 33); Id.,
“El texto constitucional como límite de la interpretación”, en AA.VV.,
División de poderes e interpre-
tación
, bajo la dirección de A. López Pina, Civitas, Madrid, 1987, p. 184; A. Pace,
Metodi interpretativi
e costituzionalismo
,
Op. cit.
, p. 45.
29
Véase una reseña en M. Aragón Reyes,
Constitución y control del poder
,
Op. cit.
, pp. 42ss, que
subraya justamente la identidad de fondo de teorías como la “Constitución como norma abierta” y la
“Constitución como sistema material de valores”, estando ambas teleológicamente orientadas. Pero las
reservas, con respecto a ellas, no nacen aquí, puesto que todas las disposiciones presuponen siempre un
juicio de valor. El problema surge cuando los intérpretes, en nombre de los valores en ellas soterrados,
pretenden ir contra los propios enunciados constitucionales. Lo cual no es jurídicamente admisible
cuando se hace con constituciones escritas y articuladas como lo son la italiana y la española (en este
sentido, y a propósito de esta última, ver L. López Guerra, en L. López Guerra, E. Espón, J. García Mo-
rillo, P. Pérez Tremps, M. Satrústegui,
Derecho constitucional
2, Tirant lo Banch, Valencia, 1994, pp.
33s); P. Badura,
Staatsrecht
,
Op. cit.
, p. 16).
30
Sobre este punto ver también C. Wolfe,
The Rise of Modern Judicial Review. From Constitutional
Interpretation to Judge-Made Law
, Rohman & Littlefield, Lanham, Ma., 1994. Sobre la difundida
tendencia a superar el texto normativo, también y sobre todo en materia de derechos fundamentales, y
sobre las posibles causas de tal fenómeno, ver F. Pizzetti, “L’ordinamento costituzionale per valori”, en
Diritto ecclesiastico
, 1995, p. 91ss.
31
Ver, en el sentido criticado, A. Baldassarre, “Costituzione e teoria dei valori”, en
Politica del diritto,
1991, p. 654; Id.,
Il problema del metodo nel diritto costituzionale
, ponencia presentada al seminario
organizado por la Asociación Italiana de Constitucionalistas, celebrado en Messina el 23 de febrero de
1996, recogido también en AA.VV.,
Il metodo nella scienza del diritto costituzionale
, Cedam, Padova,
1997, p. 100.
32
Es sintomático que la teoría
costruzionista
(en su defensa ver B. Axkerman,
We the People, 1.
Foundations
, Harvard Univ. Press, Cambridge, Mass., 1993, pp. 6ss) se haya incluido entre los métodos
interpretativos
contra constitutionem
por V. García Tomás, “Valores, fines y principios constitucionales”,
en
Revista Peruana de Derecho Constitucional,
No. 1, 1999, pp. 635s.
16
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
de una forma de Estado liberaldemocrática y de una Constitución, además
de escrita, con un texto articulado (como es el caso precisamente de las
constituciones italiana y española). Lo que pretendo subrayar con este
ejemplo es que el concepto de constitucionalismo es, por un lado, más res-
tringido que aquel de “concepción de la constitución” y el de la “tendencia
constitucional” y, por otro, puede tener consecuencias más radicales.
En otras palabras, no es suficiente afirmar que el constitucionalismo se
articula en torno a cinco pilares (la Constitución escrita, el poder consti-
tuyente, la declaración de derechos, la separación de poderes y el control
jurisdiccional de constitucionalidad);
33
es preciso añadir también que el
constitucionalismo implica un planteamiento metodológico siempre dirigi-
do a reforzar el límite del poder para evitar las arbitrariedades, cualquiera
que sea el problema en liza: el contenido de los derechos constitucionales
o los poderes del Ejecutivo, la inmunidad del jefe del Estado o de los miem-
bros del Parlamento, las funciones del Tribunal Constitucional, u otros de
igual calado. Obviamente, no puede perderse de vista la eficiencia de los
poderes públicos, pero, insisto, evitando siempre que la necesaria discre-
cionalidad (que siempre está limitada, al menos desde una perspectiva
finalista) no redunde nunca en arbitrariedad.
Podría objetarse que una tesis de este género identifica exclusivamen-
te el constitucionalismo con aquello que ha teorizado y “producido” los
derechos de primera generación (o sea, los derechos “de oposición”
o las
libertades todavía llamadas hoy inexactamente “negativas”),
34
y sin em-
bargo, termina por pasar por alto el constitucionalismo que ha teorizado y
“producido” los derechos de segunda generación (los derechos sociales: es
decir, los derechos a la educación, a la asistencia sanitaria, a la seguridad
social y a la asistencia jurídica gratuita), así como al que ha teorizado y
“producido”, en sede internacional, los llamados derechos de tercera gene-
ración (derechos a la paz, al desarrollo, al medio ambiente y al patrimonio
de la humanidad).
35
33
En este sentido ver N. Matteucci, voz “Costituzionalismo”, en
Enciclopedia delle scienze sociali,
Op.
cit.
, p. 522.
34
En contra de esta inexacta identificación que aún perdura ver últimamente A. Pace,
Problematica
delle libertà costituzionali. Parte generale 3
, Cedam, Padova, 2003, pp. 74s.
35
A. Amor,
Les droits de l’homme de la 3.e génération
, ponencia general presentada al
II
Congreso Mun-
dial de la Asociación Internacional de Derecho Constitucional, Paris-Aix en Provence, 31 de agosto-5 de
septiembre de 1987. G. Ferrera, “Rappresentanza e governo nazionale” (1988), en Id.,
L’altra riforma,
nella Costituzione
, Manifestolibri, Roma, 2002, p. 28, se refiere, significativamente, al problema de la
representación de
las futuras generaciones
, y, esto es, “a la cuestión de la conservación de la especie y
a la garantía de la diginidad de su desarrollo”.
17
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Una objeción de este tipo sería seguramente inexacta. Mientras los de-
rechos sociales, en la medida en que se dirigen a emancipar a las personas
de la necesidad, son “precondición” para el pleno ejercicio de la libertad
individual
36
—allí donde, por otra parte, la libertad política y los derechos
de participación política constituyen, como ya intuyó Benjamin Constant,
las garantías (aunque no las únicas) de tal libertad—,
37
los llamados dere-
chos de la tercera generación, son, bien mirados derechos “de oposición”.
Con estos últimos, se explica, más o menos, por una parte, a nivel
internacional, el intento de limitar el poder de los estados para poner en
marcha actuaciones bélicas, salvo en el caso de legítima defensa, y de im-
pedir que los estados mismos descuiden los problemas del medio ambiente
y del ecosistema; y se explica, por otra parte, a nivel nacional, el intento
de conferir ya sea a los poderes públicos o a los privados la posibilidad de
controlar la producción y el comercio ilegítimo de armas, de contener la
destrucción del patrimonio ambiental, o, en fin, de limitar la contamina-
ción electrónica, acústica y atmosférica.
La perplejidad que suscitan los derechos fundamentales de la tercera
generación no concierne a su naturaleza de derechos “de oposición”, sino a
la difícil identificación en las proclamaciones internacionales que contem-
plan esos derechos con situaciones jurídicas subjetivas accionables.
38
Por último, una rápida pero también importante advertencia. Ya he
manifestado mi desconfianza acerca de la teoría de la interpretación por
valores
.
Por eso me parece significativo subrayar lo que ha puesto de re-
lieve uno de los más agudos —y al propio tiempo razonables— defensores
de la importancia determinante de los valores. Y es que, “incluso antes
que la preeminencia de un planteamiento de tipo
sistémico
”, la “incorpo-
ración” de la garantía de los derechos en la “constelación de los valores
36
Ver las bellísimas páginas de C. Rosselli,
Socialismo liberale
(1930), Einaudi, Torino, 1979, pp.
89ss.
37
B. Constant,
De la liberté des anciens comparée à celle des modernes
(1819), en Id., C
ours de poli-
tique constitutionnelle
,
Op. cit.
, t.
II
, p. 555.
38
Piénsese en el Art. 11 C. It. a propósito del repudio de la guerra, del cual no cabe deducir un “derecho
a la paz” como derecho autónomo alegable ante los tribunales. Lo admite el mismo L. Chieffi,
Il valore
costituzionale della pace
, Liguori, Napoli, 1990, 193s. Eso no es poco, el rechazo a la guerra puede
constituir, en efecto, la ocasión para el ejercicio de otros derechos constitucionales autónomamente
exigibles, como la libertad de manifestación y de propaganda, la libertad de conciencia (deducible no del
Art. 2 C. It., pero sí de todas las disposiciones constitucionales que tutelan el ejercicio de los comporta-
mientos materiales que reflejan al pensamiento y las convicciones internas: Arts. 19, 21, 23, 33 etc.), la
libre competencia (que se encuentra en el Art. 41.1 C. It.: tal libertad podría verse deslealmente alegada
por quienes exportasen material bélico sin la necesaria autorización), o cosas de esta naturaleza. Sobre
este punto ver también P. Barile, “Nuovi diritti e libertà fondamentali”, en AA.VV.,
Nuovi diritti dell’età
tecnologica
, dirigido por F. Riccobono, Giuffrè, Milano, 1991, p. 7.
18
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
constitucionales” no comporta un “peligro de homologación, o mejor de
una renuncia al significado ‘de oposición’ de los derechos de libertad”.
39
Una duda, esta última —lo digo a modo de inciso— que, sin embargo,
puede surgir si se admite que la “Constitución como conjunto de valo-
res” puede, aunque sea subrepticiamente, prevalecer sobre la Constitución
escrita. Por todo lo dicho, esta solución no me parece conceptualmente
posible, al menos, en lo que se refiere a constituciones detalladamente
articuladas como es el caso de la española
40
y de la italiana, en las cuales
para la resolución de antinomias no se puede pasar por alto el respeto a
los enunciados textuales.
4. V
OLVER
AL
CONSTITUCIONALISMO
GARANTISTA
Me he detenido en subrayar cuáles son las notas esenciales de la noción de
constitucionalismo, porque sostengo que el verdadero reto que hoy tiene
ante sí, es encontrar y reafirmar su propia identidad originaria como teoría
jurídica de los límites al poder político. Eso significa que todos nosotros
—teóricos de esta disciplina u operadores prácticos— debemos reflexionar
acerca de sus contenidos en nuestra labor ordinaria, a fin de verificar si
estamos siendo, y en qué medida, fieles a esta filosofía política y, en con-
secuencia, reflexionar sobre cuál ha sido y cuál debe ser nuestro papel en
la sociedad,
41
sin presentar como constitucionalismo cualquier teorización
constitucionalista
.
Por el contrario. No me parece que tenga mucho sentido el otro plan-
teamiento con que podría abordarse el tema de mi conferencia, consistente
en verificar detalladamente si el constitucionalismo —en uno de los dife-
rentes significados que circulan— puede desempeñar alguna función sobre
39 P. Ridola,
Diritti di libertà e costituzionalismo
, Giappichelli, Torino, 1997, pp. 4ss, 6, 33ss, con
referencia explícita a la conocida conceptuología de N. Luhmann,
Sistemi sociali. Fondamenti di una
teoria generale
, trad. it., Il Mulino, Bologna, 1990, pp. 671ss.
40
Si bien es verdad que el artículo 1.1. de la Constitución española proclama que “España se constituye
en un Estado social y democrático de derecho que propugna como valores superiores de su ordena-
miento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”, eso no significa que en la
aplicación jurisdiccional de los valores se pueda prescindir de la concreción positiva que éstos reciben a
lo largo de las disposiciones constitucionales. En este sentido, aunque implícitamente, ver también G.
Peces-Barba,
Los valores superiores
, Tecnos, Madrid, 1984, pp. 70s, 97ss, 106. En efecto, si no fuese
así, el recurso al Art. 1 dejaría libertad al intérprete para hacer prevaler, según su criterio, un valor por
encima de otro, lo que sería peligroso especialmente en lo que se refiere a los valores que tienden a
aparecer en conflicto: libertad e igualdad. En este sentido ver también L. López Guerra, en L. López
Guerra
et al
.,
Derecho constitucional
2
,
Op. cit.
, pp. 33s.
41
Igual reclamo a los valores del constitucionalismo clásico es hecho por G. Ferrara,
La sovranità statale
tra esercizio congiunto e delega permanente
,
Op. cit.
, pp. 678 ss.
19
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la manera de abordar los gravísimos problemas señalados al inicio de esta
conferencia. Ciertamente, un planteamiento así sería bastante reductivo.
Es verdad que el inusual y rápido aumento de la temperatura de la
tierra, el crecimiento de la población mundial a un ritmo vertiginoso, las
condiciones infrahumanas de miles de millones de desamparados que vi-
ven en extrema pobreza etc., etc., representan escenarios verdaderamente
preocupantes para el futuro de nuestros hijos y nietos; pero también lo es
la obvia y sincera constatación de que el constitucionalismo, como doctri-
na, puede hacer poco para reducir la temperatura de la tierra o el hambre
en el mundo; y no es menos cierto que, aquellos enunciados no son, por
otra parte, los únicos problemas graves que en la práctica afectan a la hu-
manidad. Bastaría hablar de los problemas jurídicos institucionales a los
cuales deliberadamente no he hecho referencia: por ejemplo, la reforma de
la
ONU
, el proceso constituyente europeo actualmente en marcha, las cada
vez mayores diferencias que se ponen de relieve entre el ámbito económico
y el político y jurídico.
..
42
En cambio, si se defiende que el verdadero reto del constitucionalismo
es el que acabo de señalar, entonces la reafirmación del constitucionalismo
como teoría jurídica de los límites al poder político se traduce, por sí, en
un imperativo moral que, a modo de brújula, no sólo nos debería permitir
tomar posición sobre los problemas “jurídicamente más abordables” por
parte del constitucionalista, ya sean teóricos o prácticos (tales como, por
ejemplo, el recurso a la tortura y la concentración del poder mediático),
sino que además nos podría guiar también en la búsqueda de soluciones a
problemas que quedan más alejados del objeto de nuestra disciplina, como
son el aumento de la temperatura de la tierra, o la superpoblación, en el
caso de que el análisis crítico de tales fenómenos nos lleve a la conclusión
de que la causa sea imputable en alguna medida a decisiones o comporta-
mientos de autorizados líderes políticos, religiosos o del mundo económi-
co-empresarial: opiniones o comportamientos que, por tanto, pueden ser
denunciados y combatidos.
Una segunda conclusión. La contribución de la civilización occidental
al constitucionalismo ha sido determinante, y de eso no podemos dejar
de sentirnos orgullosos. Más cuando, según se recuerda en el
incipit
de
la Constitución europea, en la versión aprobada por la Convención, se
hacen figurar —entre los valores que han servido de base al “humanismo”
42
Sobre este último problema ver A. Baldassarre,
Globalizzazione e internazionalizzazione delle deci-
sioni
,
Op. cit.
, p. 81.
20
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
desarrollado en Europa— el respeto a la razón, a la igualdad de los seres
humanos y a la libertad.
El respeto a la razón ha constituido, efectivamente, el fundamento de la
tolerancia frente a los discrepantes, la que —exaltada por Galileo, Spinoza,
Milton y Locke (por citar sólo algunos de los grandes pensadores euro-
peos)— ha representado, identificándose con la libertad de conciencia y de
religión, el primero de nuestros modernos derechos civiles de libertad.
Esto nos permite dejar sentadas dos cosas. La primera es que los valores
de nuestra civilización occidental —y de entre ellos, el constitucionalismo
garantista, que arranca de una tradición milenaria— que se afirman (ideo-
lógicamente) como universales, no son tales, y por tanto, no pueden ser
“impuestos” a los que pertenecen a otras culturas, pero sí pueden ser “pro-
puestos”, y que en la confrontación entre las ideas y los distintos valores
existentes en el mundo puedan —nuestras ideas y nuestros valores— ser
libremente aceptados “por otros”, en la medida en que sean tenidos por
“mejores”.
Y eso vale también para la democracia tal y como nosotros los europeos
la entendemos, que no se identifica con “el poder en las manos de la ma-
yoría” (como se presenta en aquella cita de Tucídides,
II
, 37, puesta, cierta-
mente, con poca elegancia al inicio del proyecto de Constitución europea),
sino con el sistema de gobierno que asegura el respeto de las minorías y la
posibilidad de control por parte de éstas. El reconocimiento de los derechos
y de las libertades —no debemos jamás olvidarlo— ha tenido siempre su
origen en la lucha de las minorías oprimidas.
La segunda cosa que deriva de la premisa señalada más arriba, es la
siguiente: que el reconocimiento de derechos para unos implica siempre
el establecimiento de obligaciones para otros.
43
Y es, precisamente, sobre
la base de la interdependencia de los derechos de los unos con las obli-
gaciones correspondientes de los otros —y sobre la base de que nuestras
constituciones no presuponen ya aquella separación Estado-sociedad ca-
racterística de la teoría estatalista de los derechos públicos subjetivos—.
..
es, ciertamente, sobre esas bases, donde el constitucionalismo moderno
se preocupa por limitar el poder político, y también el privado, que tiene
título para ocuparse, entre otros, de los problemas de la contaminación
ambiental, del recalentamiento de la tierra, o de la “videopolítica”.
44
43
Permítaseme la remisión a A. Pace,
Problematica delle libertà costituzionali
,
Op. cit.
, pp. 20ss.
44
G. Sartori, “Videopolitica”,
Rivista italiana di scienza politica
, 1989, pp. 185ss; Id.,
Homo videns:
televisione e postpensiero
, Laterza, Bari-Roma, 1997.
21
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Tercera y última idea. No sé si en España los partidos políticos y los
sindicatos atraviesan la misma crisis que ha golpeado a los partidos y a
los sindicatos italianos —los primeros, a causa del rechazo, por parte de la
opinión pública, de la “mediatización” desarrollada hasta 1993 (año de la
abrogación —por medio de un
referendum
popular— del sistema de voto
preferencial que tanto poder había llegado a atribuir a los partidos con el
sistema electoral proporcional); los segundos, como consecuencia de la
mutación que las nuevas profesiones y la mayor formación de los jóvenes
han supuesto en el mundo laboral.
45
También me parece que puede afir-
marse que tanto en España como en Italia está en crisis la “forma” del Es-
tado-nación,
46
en razón de la fuerza en contrario que ejercen, de una parte,
las respectivas comunidades territoriales, y de otra, la Unión Europea.
Que esto efectivamente supone un reto para el constitucionalismo eu-
ropeo, aunque también —pero no sólo— para la solución de los proble-
mas prácticos indicados al comienzo, me parece indiscutible. Se trata, en
efecto, de forjar instrumentos mediante los cuales los particulares puedan
influir ya sea en el llamado
multilevel system of government
que conecta
a la Unión Europea y a los estados miembros, ya sobre los estados, a los
cuales les queda “reservado el poder ejecutivo, es decir, aquel que está
más directa e inmediatamente conectado con las concretas situaciones hu-
manas”.
47
Se trata entonces no sólo de “construir la Unión Europea”, sino
también de “repensar el Estado”
48
en relación con las funciones esenciales
que ambos —
UE
y estados miembros— estarán llamados a ejercer en cuanto
que “instrumentos” para el ejercicio de la soberanía del pueblo europeo
49
(... siempre que a la frase de Tucídides,
II
, 37, se le quiera dar un sentido
concreto).
Ciertamente, el situar fuera del Estado los poderes de decisión y el con-
45
Sobre estos problemas ver, con su habitual agudeza,
G. Amato,
Tornare al futuro
,
Op. cit.
,
p. 34ss.
Ver Crisafulli,
La sovranità popolare nella Costituzione italiana (Note preliminari)
(1954), también en
Id.,
Stato, popolo, governo. Illusioni e delusioni costituzionali
, Giuffrè, Milano, 1985, pp. 103, 108.
46
Precisamente A. Baldassarre,
Globalizzazione e internazionalizzazione delle decisioni
,
Op. cit.
, p.
85, observa que la crisis del Estado-nación no debe generalizarse, pues, por otra parte, en los estados-
nación más fuertes, y especialmente en el más fuerte —Estados Unidos—, puede observarse una muestra
de correspondencia entre nacionalismo e imperialismo.
47
También G. Ferrara, “I diritti politici nell’ordinamento europeo”, en
Rassegna parlamentare
, 1999, p.
808; Id.,
La sovranità statale tra esercizio congiunto e delega permanente
,
Op. cit.
, p. 692.
48
Ver las muchas e interesantes contribuciones publicadas en el volumen AA.VV.,
Ripensare lo Stato
,
Op. cit.
, que recoge las actas del congreso celebrado en Nápoles los días 22 y 23 de marzo de 2002.
49
En el sentido de que el Estado y los entes territoriales representan el instrumento para la afirmación
de la soberanía popular ver V. Crisafulli,
La sovranità popolare nella Costituzione italiana (Note pre-
liminari)
(1954), también en Id.,
Stato, popolo, governo. Illusioni e delusioni costituzionali
, Giuffrè,
Milano, 1985, p. 136.
22
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S
siguiente condicionamiento tanto de las decisiones presupuestarias como
de gran parte de la legislación estatal, representa, para nosotros los euro-
peos, un cambio histórico. Y lo es. Histórico fue también el giro que tuvo
lugar a principios del
XX
, cuando el monolítico Estado liberal-autoritario
entró en crisis como consecuencia de la reemergencia de los cuerpos inter-
medios que la revolución francesa había borrado (bajo la renovada
forma
de los sindicatos de trabajadores y de los partidos políticos de masas).
50
Por
eso hoy, como entonces, los constitucionalistas europeos están llamados a
reflexionar sobre la efectividad de sus sistemas de representación política
y sobre cómo puede ser eficazmente organizada la voluntad popular para
influir en las decisiones de los gobernantes en Europa, cosa que será más
urgente si, como parece, se acaba aprobando una Constitución europea sin
que haya todavía un
demos
europeo.
..
51
Y nosotros, los constitucionalistas, estamos llamados, al mismo tiempo,
a reflexionar sobre cómo puede garantizarse la libertad (real y consabida)
de los ciudadanos para elegir sus propios representantes, ya sea al Parla-
mento Europeo y a los parlamentos nacionales, en una época dominada
por la
“videopolítica”. A propósito de esto último permítanme terminar
con una pequeña glosa.
A través de las reseñas periodísticas que han aparecido he leído que
en el recientísimo
Reagan, a Life in Letters
aparece reproducida una carta
que el presidente Reagan —probablemente al final de su primer manda-
to— escribió a Charley Schultz, creador de los
Peanuts
, para rogarle que no
propusiera a Snoopy a la presidencia de los Estados Unidos; y sin embargo,
Reagan se empeñaba en nombrar a Snoopy secretario de Estado. Reagan
obviamente bromeaba, pero —pienso yo— tampoco demasiado.
50
Ver en particular las reflexiones de S. Romano, “Lo Stato moderno e la sua crisi” (1909), en Id.,
Scritti
minori
, Vol.
I
, Giuffrè, Milano, 1950, pp. 311ss. La obra de Romano, en la que se ilustra la pluralidad de
los ordenamientos jurídicos y en donde por consiguiente desmonta en su fundamento la tesis, entonces
dominante, del derecho como orden monolítico es, como es sabido,
L’ordinamento giuridico
, cuya pri-
mera edición aparece en los fascículos de 1917 y de 1918 de la revista
Annali delle Università toscane
.
La segunda edición, realizada por Sansoni (Florencia), aparece, en 1945, sin cambios en el texto, pero
con alguna adición en las notas. El parecido de la actual situación con aquella a la que se refería Santi
Romano en
Lo Stato moderno e la sua crisi
me ha sido sugerido por G. Rebuffa,
Dal costituzionalismo
degli Stati al costituzionalismi dei diritti
, en AA.VV.,
Ripensare lo Stato
,
Op. cit.
, p. 65.
51
... con una notable inversión lógico-temporal que pone de manifiesto la finalidad ante todo “legiti-
mante” que subyace en la elaboración del tratado por el que se instituye la Costitución europea. Sobre
este punto, permítaseme la remisión a A. Pace, “La dichiarazione di Laeken e il processo costituente
europeo”,
Rivista trimestrale di diritto pubblico
, 2002, pp. 613ss.