*
Recibido: 12 de mayo de 2010. Aceptado: 25 de mayo de 2010.
**
Profesor titular en la Universidad de Camagüey, Cuba, y director del Programa de Doctorado en Derecho del
Centro de Ciencias Jurídicas de Puebla (
cvilla61@yahoo.com
).
RESUMEN
El presente artículo expone sucintamente la
evolución y el desarrollo de los derechos a
través de los hitos que ha tenido su progresi-
vidad en los siglos
XIX
y
XX
. Comenta el proceso
de multiplicación y particularización que se
ha producido en éstos a f
nales del siglo pa-
sado a partir de la ampliación de los objetos
a tutelar y las transFormaciones en la noción
de titularidad. Se adentra en los conceptos de
igualdad en la ley y discriminación positiva que
posibilitan la construcción del término dere-
chos en situación a través del cual se legitiman
derechos a grupos de personas, segmentos so-
ciales y gremios que se encuentran en una si-
tuación particular de desventaja o inFerioridad.
PALABRAS
CLAVE
:
Progresividad de los dere-
chos, derechos en situación, derechos de grupos
y minorías.
ABSTRACT
The present article demonstrates the evolution
oF the law and developments through a histo-
rical background that has had its progressive-
ness in the
XIX
and
XX
centuries. Comments on
the multiplication and particularization process
and shows what has been produced, during the
end oF the past century From the expansion oF
the object to be protected and the transForma-
tions in the notion oF guardianship. It goes in
Further in the concepts oF equality within the
law and positive discrimination that allows the
creation oF the term situational rights through
which the laws are legitimize to a particular
group oF people, social segments and guilds
that are Found particularly in situations oF di-
sadvantaged or inFeriority.
KEY
WORDS
:
Progressiveness oF the law, si-
tuational rights, group and minority rights.
El
iter
de los derechos: de la universalidad
a la particularización. Los derechos en
situación como clave constitucional para la
protección de los grupos vulnerables
*
Reiterations of the laws: From universality
to particularization. Situational rights as
a constitutional code for the protection of
vulnerable groups
Carlos Manuel Villabella Armengol**
REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS
JURÍDICAS DE PUEBLA, AÑO IV, NO. 26
JULIO-DICIEMBRE DE 2010, PP. 222-241
IUS
223
EL ITER DE LOS DERECHOS.
..
Sumario
1. Aproximación lingüística al concepto de derechos
2. Diacronía de los derechos
3. El constructo derechos en situación
1. Aproximación lingüística al concepto de derechos
Un primer nudo cognitivo en el tema de los derechos es el referido a su denomi-
nación en tanto éstos se han cualiF cado a lo largo de la historia con diferentes
adjetivos, adviniendo así un
iter
lexicográF co que en cierta medida ha conver-
tido el concepto en un
paradigma de equivocidad
1
y en un término retórico.
Así, pueden distinguirse como categorías con arraigo doctrinal las siguientes:
derechos naturales, derechos ciudadanos, derechos constitucionales, derechos
públicos subjetivos, libertades públicas, derechos humanos, derechos morales y
derechos fundamentales.
2
Aunque la precisión lingüística de éstos tiene sobre todo un valor académico,
resulta signiF cativo a los efectos del estudio que este artículo se propone.
El termino derechos naturales se decanta del iusnaturalismo como modelo
histórico de re± exión sobre el derecho que tiene un origen grecolatino y que a
partir del siglo
XVII
, y más enfáticamente del siglo
XVIII
, se replantea sobre las pos-
turas teóricas y F losóF cas de la Ilustración. Esta corriente toma a la naturaleza
como matriz de sus disquisiciones y construye una imagen selectiva y valorizada
de ésta, que funciona como un estadío en el que las cosas han alcanzado la
plenitud de su desarrollo:
3
“[…] hay un orden universal, increado y eternamente
el mismo para todos los seres, hombres y dioses. Quien obra, pues, según la na-
turaleza, obra de acuerdo con el logos, con la ley universal, y esta ley «nutre» las
leyes humanas”.
4
De esta imagen deriva una ontología del derecho y un sentido
de justicia que fungen como criterio de justiF cación de la conducta humana, de
validez de las normas y de legitimación del orden político-social.
El iusnaturalismo-racionalista del siglo
XVIII
, en el que se entronca el concepto
de derechos naturales, a diferencia del iusnaturalismo aristótelico del pensa-
1
P
ÉREZ
L
UÑO
, A
NTONIO
E
NRIQUE
,
Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución
, Tecnos, Madrid, 1999, p. 25.
2
Otras muchas acepciones aparecen si se consideran diferentes variables como el contenido: derechos civiles, polí-
ticos, económicos y sociales; el ámbito de su desempeño: derechos de ámbito personal y ámbito público; el proceso
histórico de su surgimiento: derechos de primera, segunda y tercera generación; el sujeto titular de los mismos:
derechos individuales y colectivos; o el modo de su ejercicio: derechos de autonomía, participación y prestación.
3
S
AAVEDRA
L
ÓPEZ
, M
ODESTO
,
Apuntes de f
losoFía de derechos
, Tecnos, Madrid
(en prensa).
4
W
ELZAL
, H
ANS
,
Introducción a la f
losoFía del derecho. Derecho natural y justicia material
, Aguilar, Madrid, 1971,
pp. 3 y 4.
224
CARLOS MANUEL VILLABELLA ARMENGOL
miento antiguo y del teológico-cristiano del Medioevo, adopta posturas se-
glares, criterios profanos, métodos racionales y una F losofía humanista que le
proporcionan al discurso un tono progresista y un sentido militante contra el
escolasticismo.
A pesar de los diferentes matices que tienen las percepciones de Thomas
Hobbes (1588-1679), John Locke (1632-1704) y Jean-Jacques Rousseau (1712-
1778), los derechos naturales se enfocan como atributos innatos y consustancia-
les al hombre, cualidades derivadas del estado de naturaleza en que el hombre
se encontraba; visión que exhiben enfáticamente los primeros documentos del
constitucionalismo escrito.
Esta idea se complementa con la noción de que los derechos son absolutos e
ilimitados y que no tienen otro valladar que el propio poder de los hombres, por
lo que son éstos los que en un acto de autoconstricción y de raciocinio ceden
parte de su autonomía para beneF cio mutuo. De esta manera, el Estado o Levia-
thán surge por consentimiento humano para refrenar los instintos egoístas, para
imponer límites que hagan posible la convivencia pacíF ca, para darle efectividad
y seguridad al disfrute de los derechos. Con ese F n, los derechos que tienen un
matiz prepolítico y prejurídico se escrituran e insertan en el derecho.
Sobre estos postulados, en el contexto teórico de la Ilustración y en el en-
torno histórico que anticipa las revoluciones burguesas, toman cuerpo progre-
sivamente los conceptos de derechos ciudadanos y derechos constitucionales.
El primero emerge en el umbral del proceso revolucionario burgués en donde,
como síntesis de los postulados ideológicos, se produce la ciudadanización del
hombre, su conversión de ente natural y abstracto en individuo de una nación,
en sujeto de una sociedad. Así, el nacimiento del término está asociado a las
declaraciones de derechos que se emiten a F nales del siglo
XVIII
e inicios del
XIX
;
en particular
La Declaración de Derechos de Virginia
del 12 de junio de 1776 y
la paradigmática
Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano
francesa
del 26 de agosto de 1789.
El segundo se corporiza como decantación de este proceso cuando los de-
rechos naturales e innatos delineados por las declaraciones se codiF can en la
Constitución, se positivan en una parte dogmática, se transforman en prerroga-
tivas jurídicas de un ciudadano en el territorio de un Estado. Aparece así, desde
los primeros documentos constitucionales escritos, una lista o enumeración de
derechos que con el tiempo se iría ensanchando cada vez más.
El concepto de derechos públicos subjetivos tiene su origen en la escuela de
derecho público alemán del siglo
XIX
y el aporte de la teoría del status de George
J
ELLINEK
, que pretendió construir una categoría que discerniera técnicamente la
225
EL ITER DE LOS DERECHOS.
..
esencia del derecho como relación ciudadano-Estado al margen de un lenguaje
iusnaturalista o moral. Con ello terminó por elaborarse una noción positivista de
los derechos, utilitarista del Estado liberal.
Este término enfocó al derecho como la facultad de obrar de la persona que
recibe reconocimiento del ordenamiento jurídico por dirigirse a un bien o interés,
a partir de lo cual se constituye en una prerrogativa que genera potestad jurídica
para exigir del Estado su cumplimiento. Vistos así, los derechos son pretensiones
jurídicas privadas frente al Estado, las que éste tiene la obligación de reconocer
y abstenerse de interferir:
El derecho público subjetivo consiste en la capacidad de poner en movimiento nor-
mas jurídicas en interés individual […] y supone una relación entre el individuo y el
Estado [por lo que] hunden su raíz en la normatividad positiva con que el consti-
tucionalismo clásico plasmó en las cartas fundamentales los derechos en el campo
del derecho público […] son los derechos del hombre de la primera generación […]
constituyen la versión positivista de los derechos naturales en un marco cultural
antropocéntrico.
5
El término libertades públicas es de raigambre positivista y en esencia expresa
lo mismo que el anterior, pero con una menor elaboración técnica. Tiene origen
en la doctrina francesa y es utilizado por primera vez en la Constitución francesa
de 1793. Aunque de manera amorfa, la denominación libertad fue empleada por
la nobleza inglesa en varios documentos para denominar las prerrogativas que
reivindicaban frente al poder absoluto del monarca.
Alude a los derechos que conF guran la autonomía individual y que requieren
del reconocimiento jurídico de un ámbito libre de interferencia para realizarse;
de esta manera, son prerrogativas que determinan una no injerencia del Estado
y que marcan un límite a su poder. Es una locución que carece de sentido, como
reconocen algunos autores, porque “toda libertad requiere para su ejercicio la
intervención del Estado, por lo que resulta super± uo insistir en el carácter públi-
co de la libertad al no existir libertades privadas”.
6
El concepto derechos humanos se convirtió en una acepción universal a partir
de la sensibilidad lograda en la humanidad luego del holocausto nazi y como
resultado de la coyuntura del surgimiento de las Naciones Unidas, lo que en de-
F nitiva desencadenó la internacionalización de los derechos: “La magnitud del
genocidio puso en evidencia que el ejercicio del poder público constituye una
actividad peligrosa para la dignidad humana, de modo que su control no debe
5
N
OGUEIRA
A
LCALÁ
, H
UMBERTO
,
Teoría y dogmática de los derechos fundamentales
, México,
UNAM
, 2003, pp. 56 y 57.
6
P
ÉREZ
L
UÑO
, A. E.,
op. cit
., p. 37.
226
CARLOS MANUEL VILLABELLA ARMENGOL
dejarse a cargo monopolísticamente de las instituciones domésticas, sino que
deben constituirse instancias internacionales para su protección”.
7
Estos factores, aunados a la capacidad sugerente del término, provocaron que
éste adquiriera un rápido consenso y se convirtiera en uno de los más usados en
la cultura jurídica y política moderna.
En un sentido lato puede plantearse que los derechos humanos son el con-
junto de condicionantes individuales, culturales, sociales, económicas, políticas
y jurídicas imprescindibles para el desenvolvimiento del ser humano; la totalidad
de valores éticos que constituyen los ideales correspondientes a una etapa del
desarrollo histórico y que por consenso de la comunidad de naciones se consa-
gran en documentos jurídicos.
También se han deF nido como:
El conjunto de facultades, instituciones y prerrogativas que en cada momento his-
tórico concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humana, las
cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos.
8
Las aspiraciones del hombre, aF rmación de F nes humanos, demandas del hombre,
exigencias éticas del hombre en su vida social que varían en la historia.
9
Como puede observarse, en la explicitación del término existe un doble ma-
tiz moral-jurídico que evoca la intención de ruptura con posturas doctrinarias
ortodoxas del iusnaturalismo y el positivismo, y que sugiere la ediF cación de un
constructo que pretende conciliar positivación con fundamentación ontológica:
“por un lado, se reF eren a una pretensión moral fuerte que debe ser atendida
para hacer posible una vida humana digna […] Por otro lado, se utiliza para
identiF car a un sistema de derecho positivo […] pero hay que expresar que la
acepción incluye también a aquellos supuestos en los cuales esos derechos hu-
manos no están incorporados aún al derecho positivo.
10
Hay que signiF car, además, que el término universaliza y sistematiza el legado
que en materia de derechos había aportado la historia de la humanidad, lo que
constituyó la base para la internacionalización de éstos, circunstancia a partir de
la cual se produce una relación
mutatis mutandi
entre el derecho internacional
de los derechos humanos y los derechos que se constitucionalizan al interior de
7
N
IKKEN
, P
EDRO
, “El concepto de derechos humanos”, en
Estudios básicos de derechos humanos
, Costa Rica, Instituto
Iberoamericano de Derechos Humanos, vol. I, p. 19.
8
P
ÉREZ
L
UÑO
, A. E.,
op. cit
., p. 44.
9
Á
LVAREZ
C
ONDE
, E
NRIQUE
,
El régimen político español
, Madrid, Tecnos, 1994, p. 339.
10
P
ECES
-B
ARBA
M
ARTÍNEZ
, G
REGORIO
,
Curso de derechos fundamentales. Teoría general
, Madrid, Universidad Carlos
III
de
Madrid-Boletín Of
cial del Estado, 1999, p. 22.
227
EL ITER DE LOS DERECHOS.
..
los Estados. Eso ha provocado que en algún sector de la doctrina “se reserve el
término derechos constitucionales para designar los derechos positivados a nivel
interno, en tanto que la fórmula derechos humanos sería la más usual para de-
nominar los derechos positivados en las declaraciones internacionales”.
11
La noción de derechos morales hay que enmarcarla en la intención teórica
de conciliar positivación y fundamentación axiológica de los derechos. Tuvo
difusión en la cultura jurídica anglosajona con Ronald D
WORKIN
, aunque con
posterioridad se recepcionó ampliamente en la doctrina hispana.
Concibe a los derechos como existencias prejurídicas en el sentido del iusna-
turalismo, pero en vez de sostener que éstos nacen con el hombre, asume que
devienen de una moralidad que se construye a partir de un plexo axiológico que
ha decantado el proceso civilizatorio. Al paralelo, no niega la necesaria positi-
vidad de los derechos para su eF cacia jurídica, pero deF ende la conexión entre
el derecho constitucional y la teoría de la ética, y arguye que el tejido jurídico
no es suF ciente para resolver las contradicciones entre los derechos. Por ello, es
necesario un anclaje basado en reglas de moralidad:
[…] Cuando un determinado litigio no se puede subsumir claramente en una norma
jurídica establecida previamente, el juez […] tiene discreción para decidir […] Nadie
piense que el derecho sea perfectamente justo tal como está […] la tesis pone en
claro que en ocasiones, los jueces deben formular juicios de moralidad a F n de decidir
cuáles son los derechos jurídicos [.
..].
12
±inalmente, el concepto derechos fundamentales constituye una elucubra-
ción de la doctrina constitucional de la segunda posguerra que tuvo su primera
expresión en la Constitución alemana de 1948, aunque es con posterioridad que
la teoría y la práctica jurisprudencial de los tribunales constitucionales terminan
de redondear sus presupuestos. Se ha expuesto como la forma lingüística
más
precisa y procedente
13
porque carece del lastre de ambigüedad de las anteriores,
escapa del reduccionismo iusnaturalista-positivista y representa una explicación
más coherente y completa.
Esta noción se ha explicado como “el conjunto de derechos y libertades jurí-
dicas institucionalmente reconocidos y garantizados por el derecho positivo”
14
o
como “el ámbito de la realidad en el que el individuo puede hacer valer jurisdic-
11
P
OVAL
C
OSTA
, A
NA
, “La ef
cacia de los derechos humanos Frente a terceros”,
Revista de Derecho Político
, Madrid,
núm. 34, 1991, p. 192.
12
D
WORKIN
, R
ONALD
,
Los derechos en serio
, Barcelona, Ariel Derecho, 1999, 46, 159.
13
P
ECES
-B
ARBA
M
ARTÍNEZ
, G
REGORIO
,
op. cit
., p. 37.
14
H
ERNÁNDEZ
V
ALLE
, R
UBÉN
,
La tutela de los derechos fundamentales
, San José, Costa Rica, 1990, p. 13.
228
CARLOS MANUEL VILLABELLA ARMENGOL
cionalmente una prohibición de poder público y/o un permiso de hacer en los
términos que establece un precepto constitucional”.
15
No obstante,
tales enunciaciones necesitan acotarse con otros comentarios
que develan la esencia del término y vislumbran cuánto se desmarca de sus
predecesores.
La primera de esas notas es la idea de que la constitucionalización de los
derechos no implica sólo su normativización, sino —principalmente— la consi-
deración de que son normas supremas. De ello derivan dos consideraciones tras-
cendentes: su ef cacia directa y su carácter vinculante para los poderes públicos
y el legislador en particular: “un derecho Fundamental es directamente ef caz
porque es una norma de supremacía jurídica, de ahí que sea su nota propia la
Fundamentabilidad”.
16
Esta postura es consecuencia del entendimiento de que el principio de demo-
cracia sólo es jurídicamente posible si el pueblo soberano garantiza las condi-
ciones que lo def nen como ciudadano, por lo que en consecuencia la soberanía
popular y el principio democrático exigen una Constitución como Forma jurídica
suprema.
Un segundo elemento es que los derechos Fundamentales regulan parcelas
de libertad e igualdad que se concretan en el objeto de cada derecho y que en
dependencia del bien de la personalidad que protejan generan un permiso de
hacer, una prohibición de interFerir a los poderes públicos o una obligación de
actuar del Estado. De esta Forma se supera el reduccionismo de algunos de los
conceptos analizados en el sentido de que su semántica sólo cobijaba determi-
nados derechos.
De lo anterior se deriva la identif cación de que los derechos son
fundamen-
tales
no sólo porque consagran los diFerentes espectros de la libertad del ser
humano en su dimensión individual, política y social, sino porque además re-
sultan instituciones trascendentales para el ordenamiento constitucional en una
sociedad democrática, conFormándose en vías imprescindibles para el desarrollo
de ésta.
Junto a los aspectos mencionados, otra nota clave es la def nición de que la
norma constitucional impone un límite a la acción conf guradora del legislador,
que queda sometido al principio de intervención mínima. De esta Forma, ni el
derecho Fundamental necesita de la intervención desarrolladora obligada del
legislador —como sostenía las visiones de derecho precedentes— ni el legislador
puede dejar de actuar para concretar el objeto, contenido y límite del derecho
15
V
ILLAVERDE
, I
GNACIO
, “Esbozo de una teoría general de los derechos fundamentales”,
Revista Jurídica de Asturias
,
núm. 32, 1998, p. 36.
16
Ibidem
, p. 38.
229
EL ITER DE LOS DERECHOS.
..
cuando es necesario: “lo que def ne en esencia la categoría de derecho Funda-
mental es su indisponibilidad al legislador (en el sentido de que su programa
normativo le pre-existe y vincula, positiva o negativamente, según su objeto,
contenido y límite”.
17
Por último, un rasgo distintivo de esta categoría es la garantía con que son
dotados los derechos a través de diFerentes mecanismos y vías de protección y
restitución. Esa justiciabilidad es pieza clave que complementa el carácter de
Fundamentabilidad de éstos: “los derechos no basta con constitucionalizarlos,
sino hay que concebir como tercer nivel para alcanzar su dimensión de Fun-
damentales, la existencia de garantías que le brinden una ef cacia real en su
ejercicio”.
18
2. Diacronía de los derechos
En la progresividad de los derechos pueden distinguirse dos grandes etapas
cuya línea divisoria en el tiempo es el siglo
XVIII
y el punto de in± exión teórico el
conjunto de doctrinas que sustentan los cambios sociopolíticos que advienen y
que postulan un renovado humanismo que sitúa al hombre en el centro de toda
re± exión. De esta Forma, puede hablarse de una pre-modernidad o pre-histórica
de los derechos y de una etapa moderna en la que se distinguen sucesivos mo-
mentos.
La existencia de un periodo de pre-historia de los derechos se sostiene en
el hecho de que en la Antigüedad es posible pesquisar re± exiones sobre el ser
humano que, aunque no llegan a traspasar el plano f losóf co-religioso y se
encuentran inmersas en una conFusión entre lo sacro y lo proFano, permiten
visualizar de manera incipiente una preocupación por éste. En este sentido, hay
que destacar que la idea de individualidad y el concepto de personalidad jurí-
dica no se encuentran conf gurados aún y que la concepción de libertad queda
subsumida en los marcos de la comunidad y de la incorporación del ciudadano
a los f nes de la
res publice:
Ley y naturaleza,
nomos
y
physis
constituían una unidad esencial en la primera épo-
ca del pensamiento griego; la regulación humana de la conducta estaba inserta en
las mismas leyes del ser, y era entendida en ellas y desde ellas. La Frase de Heráclito
“Todas las leyes humanas se nutren del uno divino”, en la que ha querido verse a
17
Ibidem
, p. 36.
18
E
STEBAN
, J
ORGE
DE
Y
G
ONZÁLEZ
-T
REVIANO
, P
EDRO
,
Curso de derecho constitucionale
, Madrid, Universidad Complutense de
Madrid, 1993, vol.
II
. p. 265.
230
CARLOS MANUEL VILLABELLA ARMENGOL
menudo el origen de la idea del derecho natural, ha de entenderse también desde el
punto de vista de aquella unidad esencial. Este “uno divino” es el logos, según el cual
todo acontece y al que todo es común. El hombre participa de este orden, del logos.
“La mayor virtud se encuentra en el pensamiento, y toda sabiduría consiste en decir
la verdad y en obrar de acuerdo con la physis, escuchando sus mandatos”. […] Para
Heráclito, logos, cosmos, physis y nomos constituían todavía una unidad interna.
19
En la Edad Media se produce un salto con la escritura de documentos que se
conf guran como contratos entre el rey y la nobleza con un Fundamento consue-
tudinario, los que escrituran “derechos” a modo de Franquicias o privilegios que
el primero otorga a los segundos, expresándose con una titularidad corporativa
y estamental. Entre los instrumentos expresivos de este momento se pueden
destacar a la Carta Magna inglesa de junio de 1215, el Consejo Luterano de Italia
de 1215, la Bula de Oro de Hungría de 1222, el Pacto de las Cortes de León de
1188 y el Privilegio General de Aragón de 1283, ambas de España:
A
TODOS
LOS
HOMBRES
LIBRES
DE
NUESTRO
REINO
[
sic
] […] hemos otorgado asimismo, para Nos
y para nuestros herederos a título perpetuo, todas las libertades que a continuación
se enuncian, para que las tengan y posean de Nos y de nuestros herederos para
ellos y los suyos: […] La ciudad de Londres gozará de todas sus libertades antiguas
y Franquicias tanto por tierra como por mar. Asimismo, queremos y otorgamos que
las demás ciudades, burgos, poblaciones y puertos gocen de todas sus libertades y
Franquicias […]
20
Junto al incipiente reconocimiento de derechos que se le plantean a la no-
bleza se delinean también las primeras Formas de protección. De ello es muestra
la Carta Magna inglesa de 1215 y el Justicia Mayor de Aragón, que Funge ini-
cialmente como juez en los con± ictos entre el rey y la nobleza y cuya existencia
ya es estable a inicios del siglo
XIII
:
Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de
sus bienes, ni puesto Fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier
otra Forma, ni usaremos de la Fuerza contra él ni enviaremos a otros que lo hagan,
sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino […]
No venderemos, denegaremos ni retrasaremos a nadie su derecho ni la justicia.
21
19
W
ELZAL
, H
ANS
,
op. cit
.,
pp. 3 y 4.
20
Carta Magna Inglesa
.
Documentos Constitucionales.
DERECONS
. Red Académica de Derecho Constitucional. [En
línea]. [Citado: 22 de enero de 2000]. Disponible en:
.
21
Artículos 39 y 40, Carta Magna inglesa.
Idem.
231
EL ITER DE LOS DERECHOS.
..
La etapa de modernidad en los derechos se apertura en el siglo
XVIII
y su ex-
presión jurídica la constituyen las declaraciones que se emiten en la gestación
del proceso revolucionario y que constituyeron el umbral de los cambios socio-
políticos que sobrevinieron:
La Declaración del buen pueblo de Virginia de 12 de junio de 1776 [.
..] la Declaración
Francesa de 1789 y el texto constitucional de las Colonias Inglesas [.
..] son el último
eslabón de una primera generación de derechos que arranca en el siglo
XVI
en el marco
de una preocupación de la burguesía por limitar el poder del Estado absoluto […] Las
revoluciones burguesas constituyen el último eslabón de una primera época de un
pensamiento humanista, y marcan el inicio de una nueva etapa en que se construyen
los conceptos y fundamentaciones de los derechos en el sentido moderno [aunque] la
preocupación por los derechos del ser humano, por su defensa, y por su fundamen-
tación, son tan antiguos como la propia racionalidad del hombre.
22
Estos documentos, a pesar de su enunciado declarativo, poseen naturaleza
jurídica porque encuadran un nuevo tipo relación entre el individuo y el poder
político, a la vez que se presentan con una vocación universal que rebasa los
localismos medievales:
Los representantes del pueblo francés, constituidos en Asamblea nacional, conside-
rando que la ignorancia, el olvido o el menosprecio de los derechos del hombre son
las únicas causas de las calamidades públicas y de la corrupción de los gobiernos, han
resuelto exponer, en una declaración solemne, los derechos naturales, inalienables y
sagrados del hombre […]. En consecuencia, la Asamblea Nacional reconoce y declara,
en presencia del Ser Supremo y bajo sus auspicios, los siguientes derechos del hombre
y del ciudadano.
23
De esta forma, el
interstitium
entre el siglo
XVIII
y las primeras décadas del
siglo
XIX
enmarcan una primera fase en la evolución moderna de los derechos en
la que es posible distinguir las siguientes características:
1) Se erigen sobre una fundamentación iusnaturalista-racionalista que se
convierte en criterio fundante del nuevo orden y que se nutre de los des-
cubrimientos que secularizan a la ciencia y de una visión individualista que
coloca al ser humano como centro de toda re± exión.
22
P
ECES
-B
ARBA
, G.,
op. cit.
, p. 56.
23
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Documentos Constitucionales.
DERECONS
: Red Académica
de Derecho Constitucional. [En línea]. [Citado: 22 de enero de 2000]. Disponible en:
Princip.html
.
232
CARLOS MANUEL VILLABELLA ARMENGOL
2) Pierden el enfoque corporativo o estamental con que se proyectaron las
libertades en el Medioevo y distinguen con claridad al individuo como
centro de imputaciones jurídicas. De esta manera, dejan de plantearse
como concesiones del soberano hacia sus súbditos y se esbozan como
reconocimientos de atributos connaturales al ser humano: “Los hombres
nacen y permanecen libres e iguales en derechos […]
24
todos los hombres
son creados iguales; son dotados […] de ciertos derechos inalienables […]
25
todos los hombres son, por naturaleza, igualmente libres e independientes,
y poseen determinados derechos inherentes […]”.
26
3) Se conciben como realidades pre-jurídicas que preceden al Estado e inclu-
so lo fundamentan, ya que el contrato o pacto
27
por el que éste surge es
expresión de la autonomía de la voluntad de los individuos: “La F nalidad
de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e
imprescriptibles del hombre […]
28
para garantizar estos derechos se insti-
tuyen entre los hombres los gobiernos, […]
29
todos los hombres […] poseen
determinados derechos inherentes de los que, una vez habiendo ingresado
en el estado de sociedad, no pueden, bajo ningún pacto, ser privados o
desposeídos en el futuro”.
30
4) Se estructuran como cotos de libertad frente al Estado, constituyendo lími-
tes al mismo y marcando un espacio en el que éste no puede inmiscuirse.
Para reforzar ello y evitar el abuso de poder, se erige el principio de la
tripartición de poderes en artíF ce de organización del poder: “los poderes
Legislativo y Ejecutivo del Estado deben estar separados y diferenciados
del Judicial; […] para impedir que los miembros de los dos primeros in-
curran en opresión […]
31
Toda sociedad en la cual no esté establecida la
garantía de los derechos, ni determinada la separación de los poderes,
carece de Constitución”.
32
24
Idem.
25
Declaración de Independencia Norteamericana. Documentos Constitucionales.
DERECONS
: Red Académica de De-
recho Constitucional. [En línea]. [Citado: 22 de enero de 2000]. Disponible en:
html
.
26
Declaración de Derechos de Virginia. Documentos Constitucionales.
DERECONS
: Red Académica de Derecho Consti-
tucional. [En línea]. [Citado: 22 de enero de 2000]. Disponible en:
.
27
La idea de contrato social es un recurso para explicar el origen del Estado y razonar que éste debe fungir para el
beneplácito de los hombres que lo han creado. Supone tres aspectos: el ser humano se encontraba en un estado de
naturaleza del que decide evolucionar mediante pacto; el Estado es un ente artiF
cial creado a partir de la voluntad
libremente expresada de los hombres, y la fuente de legitimidad de éste es el consentimiento del individuo.
28
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,
cit.
29
Declaración de Independencia Norteamericana,
cit.
30
Declaración de Derechos de Virginia,
cit.
31
Idem.
32
Artículo 16, Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,
cit
.
233
EL ITER DE LOS DERECHOS.
..
5) Se exponen como prerrogativas que desarrollan la libertad y la igualdad,
los que tienen un valor absoluto, inalienable, irrestringible e imprescrip-
tible:
La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro […]
el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que
los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el goce de estos mismos
derechos […] Nada que no esté prohibido por la ley puede ser impedido, y nadie
puede ser constreñido a hacer algo que ésta no ordene.
33
6) A pesar de su esencia natural y su existencia pre-estatal, su conf guración
necesita que se escrituren y publiquen:
[...] la ignorancia, el olvido o el menosprecio de los derechos del hombre son las
únicas causas de las calamidades públicas y de la corrupción de los gobiernos,
[los representantes del pueblo Francés] han resuelto exponer, en una declaración
solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre, a f n de que
esta declaración, constantemente presente para todos los miembros del cuerpo
social, les recuerde sin cesar sus derechos y sus deberes.
34
7) Se proclaman con un valor universal y
erga omnes
, lo que se contrapone
al enFoque restrictivo e ideológico con que en la práctica se juridif can
por las limitaciones que se imponen a los derechos políticos y el reFrendo
hiperbólico de la propiedad privada: “[…] Siendo la propiedad un derecho
inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella, salvo cuando la ne-
cesidad pública, legalmente comprobada, lo exija de modo evidente, y a
condición de una justa y previa indemnización”.
35
8) Se proyectan las primeras Formas de garantía a los derechos a través de
mecanismos como el derecho de protección a la libertad mediante el
ha-
beas corpus
,
36
la legalidad de los delitos y de las penas,
37
la seguridad de
33
Artículos 4o. y 5o., Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,
cit
.
34
Idem.
35
Artículo 17, Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,
cit
.
36
Habeas Corpus Amendment Act. Documentos Constitucionales.
DERECONS
: Red Académica de Derecho Constitucio-
nal. [En línea]. [Citado: 22 de enero de 2000]. Disponible en:
37
“[…] nadie será privado de su libertad sino en virtud de la ley del país o del juicio de sus iguales” [Artículo 8o.,
Declaración de Derechos de Virginia,
cit
.]. “Nadie estará obligado a responder de un delito castigado con la pena
capital o con otra infamante si un gran jurado no lo denuncia o acusa […] ni se le privará de la vida, la libertad o la
propiedad sin el debido proceso legal”
[Las diez primeras Enmiendas a la Constitución Americana. Enmienda Quinta.
Documentos Constitucionales.
DERECONS
: Red Académica de Derecho Constitucional. [En línea]. [Citado: 22 de enero
de 2000]. Disponible en:
]. “Ningún hombre puede ser acusado, arrestado o
detenido, como no sea en los casos determinados por la ley y con arreglo a las formas que ésta ha prescrito. Quie-
234
CARLOS MANUEL VILLABELLA ARMENGOL
la libertad, la presunción de inocencia,
38
así como el derecho al debido
proceso.
39
Un segundo
tempus
en la evolución de los derechos se desarrolla a lo largo
del siglo
XIX
de la mano de la expansión del constitucionalismo escrito, siendo
posible distinguir en éste,
grosso modo
, los siguientes hitos:
1) Asentamiento de la noción de dogmática constitucional como estructura
dedicada a legitimar una
ratio
de derechos que se imputan al ciudadano
de un Estado, con lo cual se abandona el tono abstracto y universal de las
declaraciones. Esta denominación acentúa la connotación de los derechos
como límites al poder político, como dogmas infranqueables al Estado.
2) Superación de la fundamentación iusnaturalista de los derechos y adopción
de una argumentación positivista
40
que sostiene que el único derecho vá-
lido es el que está juridiF cado, rechazando cualquier re± exión metafísica
que no pueda ser contrastable o evitando todo camino cognitivo que tras-
pase al derecho escrito. En este sentido, se entiende que lo importante es
el dato de la escritura, por lo que no hay más derechos que los codiF cados,
y es irracional concebir un trasfondo moral a los derechos o vincularlos a
principios de justicia universales.
3) Ampliación en la titularidad de los derechos al suprimirse las restricciones
censitarias del voto y reconocerse los derechos políticos a las mujeres, con
nes soliciten, cursen, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias deberán ser castigados […]” [Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano.
cit
.]
38
“Puesto que todo hombre se presume inocente mientras no sea declarado culpable, si se juzga indispensable
detenerlo, todo rigor que no sea necesario para apoderarse de su persona debe ser severamente reprimido por la ley”
[Artículo 9o., Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,
cit
.].
39
“Que en todos los procesos penales o por pena capital la persona tiene derecho a conocer la causa y naturaleza
de la acusación para confrontarse con los acusadores y testigos, a practicar pruebas en su favor, y a un juicio rápido
por un jurado imparcial de su vecindad, sin cuya unánime decisión no podrá ser considerado culpable, y tampoco
podrá ser obligado a declarar contra sí mismo […]” [Artículo 8o. Declaración de Derechos de Virginia,
cit
.]. “En toda
causa criminal, el acusado gozará del derecho de ser juzgado rápidamente y en público por un jurado imparcial del
distrito y Estado en que el delito se haya cometido, Distrito que deberá haber sido determinado previamente por la
ley; así como de que se le haga saber la naturaleza y causa de la acusación, de que se le caree con los testigos que
depongan en su contra, de que se obligue a comparecer a los testigos que le favorezcan y de contar con la ayuda
de un abogado que lo deF
enda” [Enmienda quinta. La Diez Primeras Enmiendas a la Constitución Americana,
cit
.]
40
El positivismo asume que no hay diferencia entre esencia y fenómeno (fenomenalismo) y que por tanto no hay
esencias que no puedan ser conocidas empíricamente, que los conceptos no pueden existir fuera de la realidad de
los objetos (nominalismo), y que por tanto cualquier intención de penetrar lo que no se puede contrastar es inviable.
En este sentido, el positivismo jurídico sostiene cuatro tesis: el derecho es coactivo, es un instrumento de fuerza
y ésta es una nota suF
ciente para deF
nirlo (tesis conceptual); el derecho válido es el que está en vigor según el
criterio establecido en cada sistema jurídico-político, por lo que no depende de su valor moral o de la justicia de sus
contenidos (tesis de validez); no hay un derecho universal, es un fenómeno histórico y particular de cada lugar; sólo
se puede conocer lo contrastable, lo observable, lo dado por la experiencia (tesis epistemológica).
235
EL ITER DE LOS DERECHOS.
..
lo cual se produce una democratización de los derechos y libertades que
marca el f n de la primera generación.
4) Termina de conf gurarse la primera generación de derechos, reconocida
también como derechos individuales (atendiendo a la titularidad de su
sujeto activo), derechos innatos o esenciales (por ser vistos como expresión
de prerrogativas connaturales al ser humano), derechos negativos (por im-
plicar un límite al poder del Estado), libertades-autonomía (por abarcar la
expansión de la autarquía personal), derechos públicos subjetivos (por en-
marcar una relación del sujeto con los poderes públicos) y derechos civiles
y políticos (por el objeto de las f guras que incluye).
41
Esta generación tiene
como sustrato una Fundamentación iusnaturalista, a la luz de la cual los
derechos se visualizan como superiores y anteriores al Estado y las f guras
que la integran enmarcan un espacio vital para el desenvolvimiento de la
autonomía individual y el desarrollo del ser humano en el diagrama so-
cietal. A este tenor, los derechos son vistos como prerrogativas ejercitables
verticalmente Frente al Estado, por lo que conForman una dimensión que
determina un comportamiento de abstinencia y neutralidad del Estado y
un valladar para sus operadores.
5) Desarrollo y especif cación de las garantías a los derechos a partir de la
sistematización doctrinal de la institución de deFensa constitucional a
través del modelo diFuso norteamericano, que deja asentada la noción de
supremacía de la Constitución.
42
41
Esta generación esquematiza una relación de enfrentamiento entre el individuo-sujeto activo y el Estado-sujeto
pasivo: “estos derechos vinculan a los poderes públicos, son ejercitables ante el Poder Judicial y tienen eF
cacia in-
mediata sin necesidad de previo desarrollo legislativo [.
..] conforman la posibilidad atribuida al individuo de poner en
movimiento una forma jurídica en su propio interés frente al Estado” [C
ONDE
Á
LVAREZ
, E.,
op. cit.
, p. 23]. Los derechos
contenidos en ella despliegan la libertad, seguridad e igualdad. La libertad interpretada como valor fundante que
implica capacidad de desenvolvimiento y actuación sin restricciones; la seguridad entendida como protección contra
las intromisiones del Estado y la igualdad enfocada desde el punto de vista formal como uniformidad ante la ley y
paridad de oportunidades. Junto a estos valores aparece también el derecho de propiedad en consonancia con el
liberalismo económico capitalista, lo cual acota el sentido ideológico de los demás derechos. La forma más diáfana de
catalogar a las diferentes F
guras que agrupa esta generación es en derechos civiles y políticos de acuerdo al objeto
que tutelan, pero también se han establecido clasiF
caciones que atienden a los diferentes círculos comunicativos que
van desde la individualidad hasta la relación con el poder político. Así se ha establecido la nomenclatura de: dere-
chos personalísimos/derechos de ámbito público; y derechos de ámbito personal/derechos de la esfera privada/
derechos de la esfera pública.
42
La idea de supremacía constitucional de la que se deriva la institución de defensa de la Constitución estuvo
imbíbita en el constitucionalismo escrito desde su origen, pero en realidad no encontró consumación teórica hasta
que se delinearon las vías jurisdiccionales de protección de la Constitución y de los derechos en ella contenidos. En
este sentido, es en los Estados Unidos en donde se aporta el primer antecedente que da lugar al sistema de control
constitucional difuso. ±ue el juez John Marshall quien aportó estos razonamientos en la sentencia del caso
Marbury
vs. Madison
.
236
CARLOS MANUEL VILLABELLA ARMENGOL
Un tercer lapsus en este
itinerarium
sobre la progresividad de los derechos lo
constituye el siglo
XX
, centuria en la que a los efectos de la generalización que
aquí realizamos podemos caracterizar a partir de los siguientes rasgos:
1) Culminación del proceso de expansión y generalización de los derechos al
advenir al constitucionalismo escrito numeroso países que se desgajan del
sistema colonial, como es el caso de las naciones del Caribe y África.
2) Abandono del positivismo como postura F losóF ca de argumentación de
los derechos y advenimiento de una F losofía idealista que ancla la razón
ontológica de éstos en su contenido, en su capacidad de expresar valores,
en su pretensión de justicia y en la dosis de moralidad que trasmiten. Por
tanto, la validez de los derechos no estriba en su positividad —aunque ésta
es importante— sino en su moralidad capaz de racionalizarse.
3) Aparición de la segunda generación de derechos de contenido económico
y sociocultural, inserta en el modelo del Estado social de derecho.
43
Esta
generación de derechos tiene una fundamentación sociohistórica, ya que
hace alusión a un individuo que reivindica para sí condiciones dignas de
vida. Tiene una doble dimensión subjetiva-objetiva porque crea prerroga-
tivas a individuos y grupos para reclamar su participación en los beneF cios
de la vida social, a la vez que reclama acciones del Estado para conF gurar
políticas públicas.
44
4) Advenimiento de la tercera generación de derechos ante problemáticas
globales que ponen en peligro no sólo la vida digna sino también la vida
misma del ser humano. Los derechos que conforman esta generación se
anclan en una fundamentación ética que tiene como sustrato la inquie-
tante preocupación por la supervivencia del ser humano ante peligros
43
El germen del constitucionalismo social se encuentra en los textos franceses de 1791 y 1793; luego, en los inicios
del siglo
XX
, la Constitución de México de 1917 y el texto de la República de Weimar de 1919 proyectan con mayor
sistemática derechos sociales.
44
Esta generación se gesta a partir del replanteo de la relación poder-sociedad-economía que dibuja un nuevo rol
del Estado y concibe la inclusión de temáticas que hasta entonces se presentaban como realidades extraconstitucio-
nales, lo que diseña un modelo de Estado contrario al prototipo del Estado gendarme o Estado mínimo del liberalismo
decimonónico que pretende brindar respuestas a las disfuncionalidades sociales y económicas del capitalismo. Se
reconoce como Estado social de derecho, Estado de bienestar, Estado de economía mixta o Estado de democracia
económico-social. El nuevo rol del Estado transcripto al derecho constitucional delineó lo que se denominó como
constitucionalismo social, expresión con la que se sintetiza la legitimación de políticas equilibradoras, redistributivas
y prestatarias por parte de los poderes públicos. En este cuerpo de derechos el sujeto activo es el individuo, situado
socialmente como parte de una comunidad o grupo; el sujeto pasivo es el Estado y los entes privados que participan
como actores económicos. Su valor fontanal es la igualdad, vista como creación de posibilidades reales a todas las
personas para satisfacer sus necesidades.
237
EL ITER DE LOS DERECHOS.
..
globales o situaciones de desventaja originadas por el desarrollo desigual,
lo que ha provocado la contaminación y riesgo de las libertades.
45
5) Homogenización de
la ratio
de derechos constitucionales a partir de la
ingeniería constitucional y de la analogía institucional que se ha producido
en el derecho constitucional contemporáneo.
6) Conformación del derecho internacional de los derechos humanos como
consecuencia del proceso de expansión, generalización y universalización
de los derechos; proceso en el que la Segunda Guerra Mundial constituyó
jalón en la creación de un consenso universal sobre la importancia de esta-
blecer una institucionalidad supranacional que elevara a un plano superior
la protección del ser humano.
46
7) Interrelación entre los derechos fundamentales constitucionalizados y los
derechos humanos legitimados en normas internacionales, asumiendo mu-
chas Constituciones la cláusula de derechos no enumerados que permite
una interpretación extensiva de éstos o la fórmula exegética de que los de-
rechos que las Constituciones positivan deben ser interpretados de acuerdo
con la normativa internacional de los derechos.
8) Sistematización de una doctrina sobre garantía de los derechos que se
inserta dentro del sistema de defensa constitucional que se estructura a
través de diferentes mecanismos jurisdiccionales e institucionales y que
45
Por la f
sonomía de sus f
guras, la relación sujeto activo-sujeto pasivo en esta generación rompe el esquema de
articulación individuo-Estado de las generaciones anteriores, ya que del lado del primero participan el individuo,
los grupos sociales, las comunidades y organizaciones civiles, y del otro, actores públicos y privados nacionales,
regionales y globales. Su valor Fundante es la solidaridad, ya que las problemáticas sobre las que inciden aFectan a
las generaciones actuales y a las Futuras. Las f
guras que conForman esta generación son el derecho al medio am-
biente —f
gura que la encabeza—, el derecho al desarrollo, el derecho a la paz y el derecho a la autodeterminación.
46
El derecho internacional de los derechos se conForma de un
corpus iuris
prolijo que se alimenta de diFerentes
Fuentes, cuyos documentos revisten la Forma de pactos, convenios, tratados, declaraciones, etcétera. De esta manera
puede señalarse que en el ámbito universal puede considerarse a la Declaración Universal de Derechos Humanos
como el documento Fundante, la que se explicita y se convierte en vinculante a través del Pacto de Derechos Civi-
les y Políticos y el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966. A partir de éstos, existe una lista
extensísima de documentos que se proyectan de manera cada vez más ostensible hacia el tratamiento específ
co
de derechos o hacia la protección concreta de determinados derechos en situación. En este proceso vale también
destacar los documentos surgidos en ámbitos geográf
cos específ
cos como Europa, Latinoamérica o ÁFrica: el
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades ±undamentales de 1950; la Carta
Social Europea de 1961; la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948; la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos de 1969 en América Latina, y la Carta AFricana de los Derechos del Hombre y de los
Pueblos de 1981; los que se amplían con otras normativas y protocolos más específ
cos. Como parte de este
iter
se
crean también organismos internacionales y regionales que se ocupan específ
camente del desarrollo y protección
de los derechos, a la par de numerosas organizaciones no gubernamentales que tienen a la temática como centro de
su actividad. Cabe añadir f
nalmente que el proceso de internacionalización se ha producido en dos sentidos: el
de la positivación y el de la protección, estructurándose a partir de la segunda mitad del siglo
XX
una expansión de
los mecanismos jurisdiccionales y no jurisdiccionales de garantía, cuyo esquema más completo lo tiene sin lugar a
dudas Europa a tenor de su consolidada integración.
238
CARLOS MANUEL VILLABELLA ARMENGOL
proyectan una perspectiva de mayor integralidad en la protección de los
derechos. En sede judicial se han estructurado cuatro modelos: descentra-
lizado y no especializado (tribunales), centralizado y especializado (tribu-
nal constitucional), centralizado y no especializado (Corte Suprema) y de
jurisdicción centralizada y relativamente especializada (Sala Constitucional
en la Corte Suprema).
47
3. El constructo derechos en situación
Junto a estos caracteres, uno de los rasgos más sobresalientes de los derechos
durante la última etapa que distinguimos es el de la progresividad y diversif -
cación de su
ratio
, cuestión que se produce ante la ampliación de los objetos a
tutelar y las mutaciones acaecidas en la noción de titularidad de éstos.
Ello ha provocado un doble proceso de multiplicación y especif cación
48
de
los derechos que ha bosquejado una dinámica en la que aparecen tipologías que
se desgajan de f guras genéricas ya existentes y concretan determinada dimen-
sión, a la par que se conf guran intereses diFusos que maduran desde una Fase
de moralidad crítica.
El objeto del derecho es la dimensión de la realidad personal que el enuncia-
do normativo de la norma iusFundamental protege; es aquello que se garantiza,
el ámbito de conducta que se legitima; es la Fracción de la libertad genérica y
abstracta que se concreta e individualiza, transFormándose así de mera expec-
tativa en bien jurídico tutelado constitucionalmente: “es el ámbito de plena
inmunidad Frente a la coacción del Estado o de terceros con el propósito de
asegurar al individuo o a los colectivos en los que se integre una determinada
expectativa de conducta”.
49
El objeto de un derecho se encuentra asociado a un bien de la personalidad que
resulta esencial para el desarrollo digno del ser humano en lo individual y social.
Éstos se encuentran asociados a necesidades humanas que se objetivizan dentro
del proceso civilizatorio y que no conForman un
numerus clausus
sino que tienen
un carácter histórico. De allí que el proceso de multiplicación y especif cación
que se ha mencionado ha estado relacionado al advenimiento de nuevas Formas
47
Véase N
OGUEIRA
A
LCALÁ
, H
UMBERTO
, “Consideraciones sobre la jurisdicción en América Latina y Europa”, en
Anuario
Iberoamericano de Justicia Constitucional
, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, núm. 4, 1999, pp. 243 y ss.
48
B
OBBIO
, N
ORBERTO
, “Derechos del hombre y f
losoFía de la historia”, en
El tiempo de los derechos
, Sistema, Madrid,
1991, p. 15.
49
B
ASTIDA
±
REIIEDO
, ±
RANCISCO
et al
.,
Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución Española de 1978
,
Tecnos, Madrid, 2004, p. 3.
239
EL ITER DE LOS DERECHOS.
..
de agresión a los objetos de los derechos, al surgimiento de nuevas necesidades
humanas que ameritan juridif carse, o a la concreción de nuevas dimensiones en
los bienes de la personalidad ya existentes que necesitan protegerse: “[los objetos]
son datos social e históricamente vinculados a la experiencia vital humana que
poseen objetividad y universalidad que hacen posible tanto su generalización a
través de la discusión racional y el consenso, como su concreción en valores”.
50
La titularidad de un derecho, por su parte, es la posesión constitucional que
se tiene de éste, la cualidad que hace que un individuo sea consignatario de
determinados derechos, gestando con ello una determinada posición jurídica
con respecto al poder público y los particulares. La titularidad es la concreción
constitucional de la capacidad jurídica iusFundamental en tanto cualidad que
expresa la aptitud que tiene todo individuo —por el mero hecho de serlo— de
intervenir como sujeto en una relación jurídica.
La visión liberal concibió únicamente la posibilidad de una titularidad indi-
vidual de los derechos Frente a los poderes públicos; sin embargo, la aparición
de nuevas tipologías y las transFormaciones teóricas al respecto han provocado
una mutación en esta concepción. Así, terminó por admitirse la titularidad de
derechos a grupos de personas, gremios, colectividades sociales, pueblos o in-
cluso la humanidad.
Ello, más la intención de proveer la protección de Facetas más específ cas del
ser humano, como se ha mencionado, son las claves de bóveda de un nuevo mo-
mento en la progresividad de los derechos. Perspectiva que se sustenta a su vez
en un cambio de paradigma respecto al principio de igualdad, el que evoluciona
desde la visión de
igualdad ante la ley
al de
igualdad en la ley
.
La igualdad ante la ley tiene un origen decimonónico vinculado a la concep-
ción de los derechos naturales y su empleo —además de expresar en sí mismo un
cambio de concepción jurídica—, tiene un f n utilitarista en tanto sirve de sos-
tén al proceso revolucionario burgués. Signif ca que la ley no distingue estatus
ni diFerencia a las personas por razones económicas, sociales o políticas. Esto
implica que se debe de dispensar igualdad de trato a todos los seres humanos y
que resulta incompatible con esta concepción la aplicación de cualquier Forma
de discriminación.
La concepción de igualdad en la ley constituye, por su parte, una encomienda
al legislador para que éste no conf gure supuestos en la norma que otorguen
trato distinto a personas que se encuentran en la misma situación y, a
contrariu
sensu
, que se brinde un trato igual a personas que se hallen en una situación
50
P
ÉREZ
L
UÑO
, E.,
op. cit
., p. 182.
240
CARLOS MANUEL VILLABELLA ARMENGOL
distinta. Implica por tanto no establecer distinciones artif ciales o arbitrarias y
tampoco crear una
discriminación por indiferenciación
51
al proveer igual tra-
tamiento a supuestos diversos. Este juicio asume que la igualdad asumida de
manera absoluta entraña desigualdad e injusticia.
Este entendimiento, que rebasa la perspectiva liberal y Formal de la igualdad,
Fue el basamento para que en la década de los años sesenta se gestara un nue-
vo concepto, el de
discriminación positiva
,
discriminación inversa
o
acción
aF rmativa
.
52
La discriminación positiva implica la aplicación de determinadas políticas
a un grupo de personas o sector social que se encuentra en una situación de
desventaja temporal o permanente, a f n de Favorecer su inclusión y propiciar
el disFrute eFectivo de determinados derechos. Implica una acción positiva de
reasignación de posibilidades, bienes y recursos a determinados sujetos en razón
de contrarrestar situaciones que lo desFavorecen. Son en ese sentido acciones
compensatorias que crean un trato preFerencial y hasta privilegiado.
De esta Forma se produce una ruptura en la noción de “hombre abstracto” y
se delinea la imagen de un “hombre situado” en una coyuntura socio-histórica
determinada o en el marco de una relación específ ca. Esta perspectiva constituye
el sustento del concepto
derechos en situación
que introduce matices novedo-
sos en la teoría de los derechos, ya que implica el reconocimiento de derechos
a determinados sujetos en razón del estatus que tienen y que los coloca en una
postura de indeFensión o desventaja. Esa desprotección puede originarse por:
—
La condición del género (mujer).
—
El estado Físico, que coloca a determinadas personas en un plano de inFe-
rioridad de manera temporal o def nitiva (minusválidos).
—
La situación de inFerioridad que se propicia en el marco de una relación
entre el ciudadano y la administración pública (usuarios, reclusos).
—
El contexto de desventaja social que ocupan grupos humanos por razones
étnicas (minorías étnicas).
—
La situación de vulnerabilidad que se suscita ante situaciones excepciona-
les (con± ictos bélicos, desastres naturales).
51
F
ERNÁNDEZ
S
EGADO
, F
RANCISCO
,
El sistema constitucional español
, Madrid, Dykinson, 1997, p. 206.
52
Estos conceptos han sido considerados como impropios y tendenciosos por un sector de la teoría, ya que no sólo
encierran confusión semántica, sino que además la aplicación de políticas en tal sentido entraña consecuentemente
discriminación para los grupos y sectores que no se bene±
ciarían de éstas. Véase B
ARRÈRE
U
NZUETA
, M
ARÍA
DE
LOS
Á
NGELES
,
Igualdad y “discriminación positiva”: un esbozo de análisis teórico-conceptual
. [En línea]. [Citado: 20 de octubre de
2010]. Disponible en:
. G
ARCÍA
A
ÑÓN
, J
OSÉ
, “El principio de igualdad y las políticas
de acción a±
rmativa. Algunos problemas de la dogmática jurídica y del derecho europeo”, en
VARIOS
AUTORES
,
El vínculo
social: ciudadanía y cosmopolitismo
, Valencia, Tirant lo Blanch, pp. 309 y ss.
241
EL ITER DE LOS DERECHOS.
..
Todas estas condiciones determinan una situación peculiar que justif ca una
acción positiva del legislador tendente a promover una igualdad real mediante
la ley, lo cual conlleva a una protección singular y a una discriminación positiva.
Esta noción constituye el último ítem en la progresividad y particularización
de los derechos que ha condicionado que “la idea abstracta de libertad general
se ha transFormado en libertades concretas y singulares”.
53
Esto ha provocado a
su vez la
paradoja de generalización-especif cación de los derechos
54
que de
alguna manera quiebra la noción de universalidad de éstos: “el hombre mismo no
ha sido ya considerado como ente genérico u hombre en abstracto, sino que ha
sido visto en la especif cidad o en la concreción de sus diversas maneras de estar
en la sociedad, como menor, como viejo, como enFermo, etcétera”.
55
53
B
OBBIO
, N.,
op. cit
., pp. 109 y 110.
54
A
SÍS
, R
AFAEL
DE
,
Las paradojas de los derechos fundamentales como límites al poder
, Instituto de Derechos Huma-
nos Bartolomé de las Casas-Universidad Carlos
III
de Madrid, Dykinson, 2000, p. 77.
55
B
OBBIO
, N.,
op. cit.
, pp. 115-117.