*
Recibido: 2 de octubre de 2012. Aceptado: 6 de noviembre de 2012.
**
Profesor-investigador en la Universidad Autónoma de Chile, Chile (
dlopezjimenez@gmail.com
).
RESUMEN
La promoción de determinados bienes y/o ser-
vicios puede efectuarse a través de numerosos
medios y canales. En la actualidad, cada vez en
mayor medida, por las circunstancias concu-
rrentes, se remiten numerosas comunicaciones
comerciales a los teléfonos móviles. Aunque
la publicidad recibida puede ser lícita, como la
práctica pone de relieve, cabe la posibilidad de
que la misma vulnere la normativa imperante
—que, en nuestro caso, limitaremos al escenario
español y comunitario—. Estas últimas prácti-
cas pueden, a su vez, dividirse en dos grandes
bloques. Por un lado, las que se operan a través
de mensajes y, por otro, las que tienen lugar en
virtud de llamadas telefónicas.
PALABRAS
CLAVE
:
Convergencia, derecho,
mensajes, publicidad, telefonía móvil.
ABSTRACT
The promotion of certain goods and/or services
can be made through various means and chan-
nels. Today, numerous commercial communica-
tions are sent to mobile phones. Although the
advertising received can be licit, it is possible
that it violates the prevailing regulations, that
in our case, we will limit to Spanish and Euro-
pean stage. These practices can, at the same
time, be divided into two blocks. On the one
hand, those which are through messages,
and on the other hand, those that take place
through phone calls.
KEY
WORDS
:
Convergence, law, messages, ad-
vertising, mobile phone.
Prácticas publicitarias operadas a través
de la telefonía móvil: la necesaria
convergencia con Internet*
Advertising via mobile phones: the necessary
convergence with Internet
David López Jiménez**
REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS
DE PUEBLA, MÉXICO, ISSN: 1870-2147. AÑO VII
NO. 31, ENERO-JUNIO DE 2013, PP. 121-166
IUS
122
DAVID LÓPEZ JIMÉNEZ
Sumario
1. Introducción
2. La publicidad preferentemente dirigida a dispositivos móviles: hacia la convergencia con
la Red
3. La promoción publicitaria en el marco de la telefonía móvil
A
) La remisión de mensajes comerciales lícitos: a propósito de la integración de la
publicidad en el contrato
B
) Prácticas publicitarias eventualmente problemáticas operadas sobre tales dispositivos
C
) La tutela del menor de edad en el uso del teléfono móvil: medidas elaboradas por el
sector en la materia
4. Conclusiones
1. Introducción
Cada vez es más frecuente, por parte de la sociedad en general, el recurso a las
nuevas tecnologías, donde ocupa una posición de preeminencia la telefonía mó-
vil. Un elevado porcentaje de la población, en la actualidad, posee un teléfono
móvil.
1
Tal dato, unido a que los terminales móviles gradualmente incluyen un ma-
yor número de funciones (entre las que destaca el
bluetooth
, la posibilidad de
acceder a Internet y lo que ello comporta —como, entre otros, es la posibilidad
de hacer uso del popular servicio
WhatsApp
—, y servicios especíF camente di-
señados para tales instrumentos tecnológicos), da lugar a que, a través de la
telefonía móvil, puedan realizarse numerosas actividades que hace unos años
eran totalmente impensables. Resulta, a este respecto, ciertamente frecuente el
uso del teléfono móvil no sólo para una actividad de simple transmisión de la
voz o envío de mensajes de texto —
SMS
—, sino que el mismo se emplea, cada vez
en mayor medida, para diferentes F nalidades. Así, es posible contratar una mul-
tiplicidad de servicios especíF camente creados para tal instrumento tecnológico
(como, por ejemplo, la descarga de imágenes, música, películas, videojuegos,
etcétera), acceder a Internet y, una vez dentro, visionar ciertos anuncios publici-
tarios, y si así se desea, poder acometer la contratación electrónica de determi-
nados bienes y/o servicios.
1
Según la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones —en adelante
CMT
—, a F
nes de 2012, en España el nú-
mero de líneas de telefonía móvil para comunicación personal era de 53,265,471, frente a 47 millones de habitantes.
En otras palabras, como puede deducirse, hay más líneas de telefonía móvil que habitantes.
123
PRÁCTICAS PUBLICITARIAS OPERADAS A TRAVÉS DE LA TELEFONÍA MÓVIL.
..
Son muy numerosos los términos acuñados para referirse a la publicidad
móvil.
2
Así, entre otras, destacan las expresiones de
marketing móvil
,
mobile
marketing
,
m-advertising
,
m-marketing
, m-publicidad,
mobile mk
, marketing
de proximidad, marketing
SMS
, marketing en móviles, publicidad vía móvil
,
pu-
blicidad inalámbrica,
wireless advertising
y
wireless advertising messaging
.
Podemos deF nir
m-advertising
como el uso de medios inalámbricos e inte-
ractivos para transmitir mensajes publicitarios a los consumidores con el objetivo
de promover la contratación de bienes y/o servicios.
3
Permite, además, obtener
información sobre la ubicación física del receptor en tiempo real, por lo que los
mensajes pueden adaptarse al momento y lugar, en relación con los posibles in-
tereses del mismo. En este sentido, cabe advertir que la difusión de mensajes que
cuente tanto con objetivos claros como con un público más segmentado genera
una eF cacia mayor que en otros medios convencionales, que, en la actualidad,
sufren una cierta saturación publicitaria.
Seguidamente nos ocuparemos, desde una óptica jurídica —preferentemente
centrada en el ordenamiento jurídico español y europeo—, de la remisión de
mensajes comerciales, de diversa índole, a los terminales de telefonía móvil.
Habida cuenta de las sugerentes particularidades que en el mismo concurren, se
hace preciso efectuar un examen especíF co sobre el particular.
2. La publicidad preferentemente dirigida a dispositivos móviles:
hacia la convergencia con la Red
Las actividades de marketing a través de dispositivos móviles tienen un amplio
potencial para la personalización, debido a que sus herramientas de transmisión
usualmente cuentan con una identidad asignada al usuario.
4
En virtud de este
último factor, resulta posible llegar a los usuarios para establecer una comuni-
cación de carácter individual.
5
2
T
ÄHTINEN
, J. “Mobile Advertising or Mobile Marketing. A Need for a New Concept”,
Frontiers of e-Business Research
2005
, 2006, pp. 152-164.
3
En sentido similar, S
ALO
, J. y T
ÄHTINEN
, J. “Retailer Use of Permission-Based Mobile Advertising”, en C
LARKE
, I. y F
LAHERTY
,
T. B. (eds.).
Advances in Electronic Marketing
, Idea Publishing Group, Estados Unidos, 2005; M
ARTÍN
DE
B
ERNARDO
, C. y
P
RIEDE
B
ERGAMINI
, T.
Marketing móvil: una nueva herramienta de comunicación
, Netbiblo, La Coruña, 2007; H
AGHIRIAN
,
P. “Cross-Cultural Consumer Perceptions of Advertising Via Mobile Devices: Some Evidence from Europe and Japan”,
Global Mobile Commerce: Strategies, Implementation and Case Studies
, Information Science Reference, Hershey
PA
, 2008, p. 216.
4
L
EE
, Y. “Interface design for mobile commerce”, en
Communications of the
ACM
, vol. 46, No. 12, 2003, pp. 33 y 34.
5
D
EZOYSA
, S. “Mobile advertising needs to get personal”, en
Telecommunications International
, vol. 36, No. 2, 2002,
p. 8.
124
DAVID LÓPEZ JIMÉNEZ
En la actualidad, somos testigos, pero también protagonistas —por el uso
cotidiano que se realiza—, de las grandes innovaciones tecnológicas —telefonía
F ja y móvil, Internet, televisión digital, etcétera—. Estamos inmersos en lo que
algunos autores
6
denominan “tercera revolución”, pues los medios digitales han
convulsionado las formas de comunicación. El nacimiento y consolidación de
las nuevas tecnologías en comunicación han eliminado las barreras físicas, cam-
biando, incluso, el modo y la percepción comunicativa.
Respecto a los caracteres de los medios móviles, entre otros, destacan los cua-
tro siguientes (sin perjuicio de que, naturalmente, podrían mencionarse otros):
1) ±ácilmente transportables. Generalmente suelen ser soportes digitales de
dimensiones reducidas, de uso sencillo e intuitivo, de tal manera que, entre
otros factores, permiten, sin diF cultad, su traslado. Aunque la tendencia
es que los dispositivos sean cada vez más pequeños, también lo es que el
desarrollo de su tecnología sea progresivamente mayor.
2) Interactividad. La posibilidad de una vía de retorno en la comunicación, por
parte del potencial consumidor y/o usuario, es fundamental. De este modo,
el soporte no sólo se convierte en una plataforma de difusión publicitaria,
sino también en un medio de comunicación entre cliente y anunciante que
difícilmente se puede llevar a cabo con otros medios.
3) Conectividad con la Red y/o con otros dispositivos —vía, por ejemplo,
bluetooth
—. La tecnología
wif
permite la recepción y respuesta de conte-
nidos a través de Internet, lo que facilita la interacción entre el usuario y el
anunciante, y la vía de retorno. Asimismo, la tecnología
bluetooth
posibilita
el acceso a esos contenidos, pero sólo de una manera local, al ser impres-
cindible la existencia de un punto de acceso o emisión de los mismos. Sin
embargo, es un factor esencial en la creación de mensajes publicitarios
de uso más directo por parte del consumidor. En ese sentido, en algunos
países se han desarrollado puntos de acceso
bluetooth
en los que el usuario
de medios móviles dotados con esta tecnología recibe información publi-
citaria al conectarse a determinados exhibidores.
6
P
UJOLAR
, O. “Poder de dirección del empresario y nuevas formas de organización y gestión del trabajo”, en E
SCUDERO
R
ODRÍGUEZ
, R. y A
LAMEDA
C
ASTILLO
, M. T. (coords.).
El poder de dirección del empresario: nuevas perspectivas
, La Ley, Ma-
drid, 2005, p. 132; S
ÁNCHEZ
T
ORRES
, E. “El ejercicio de la libertad de expresión de los trabajadores a través de las nuevas
tecnologías”, en D
EL
R
EY
G
UANTER
, S. (dir.) y L
UQUE
P
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Relaciones laborales y nuevas tecnologías
, La Ley,
Madrid, 2005, p. 107; T
UBELLA
I
C
ASADEVAL
, I. y V
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I
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Sociedad del conocimiento. Cómo cambia el mundo
ante nuestros ojos
, Universidad Oberta de Cataluña, Barcelona, 2005, pp. 1 y 37; C
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L
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, Netbiblo y Universidad de La Coruña, La Coruña, 2007, p. 1; G
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M
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, P.
Derecho europeo
de Internet
, Netbiblo, La Coruña, 2009, p. 21.
125
PRÁCTICAS PUBLICITARIAS OPERADAS A TRAVÉS DE LA TELEFONÍA MÓVIL.
..
4) Soportes dotados de pantalla donde visionar los mensajes. Es fundamental
que el dispositivo móvil disponga de una pantalla en la que se pueda hacer
visible el contenido publicitario remitido por el anunciante. La existencia
de pantallas permite la lectura de mensajes de texto, imágenes y/o videos,
haciendo factible la presencia de tecnologías cada vez más complejas y de
contenidos publicitarios progresivamente más dinámicos.
No debe perderse de vista que los nuevos dispositivos electrónicos de carácter
móvil —así, entre otros, el teléfono móvil (del que, en la actualidad, existe una
amplísima gama con importantes avances tecnológicos),
7
la
PDA
(
personal digital
assistant
o asistente personal digital), el ordenador portátil (entre los que desta-
can, por su reducido tamaño, los
Netbook
), cámaras de fotos (algunas con tecno-
logía
GPS
[
Global Positioning System
],
wif
y
bluetooth
), libros electrónicos con
wif
(denominados
Ebook
), videoconsolas portátiles, con
wif
y
bluetooth
,
MP
3
y
MP
4, dotados con
wif
y
bluetooth
e, incluso, relojes provistos de
bluetooth
—
permiten el ejercicio de la actividad publicitaria. Esta última, en ocasiones, está
dirigida a sujetos individualmente identiF cados —aF rmación especialmente no-
toria en el supuesto de la telefonía móvil,
8
sin perjuicio de que también lo sea
en los demás casos—, lo que implica que el ordenamiento jurídico tenga que
ocuparse de tal cuestión.
A propósito de la última aF rmación, debe ponerse de maniF esto que para que
la difusión publicitaria pueda realizarse a través de medios móviles de comunica-
ción personal es, en numerosos supuestos, preceptiva una base de datos que no
siempre es pública
9
—a diferencia, por ejemplo, de los números de telefonía F ja—.
Los medios móviles a los que hemos hecho alusión, según el instrumento
concreto, permiten dos formas diversas de recibir comunicaciones electrónicas de
carácter publicitario. Así, por un lado, la que podría caliF carse, en cierto sentido,
de tradicional, que tiene lugar al visionar un determinado sitio
Web
o consultar
la bandeja de entrada del correo electrónico, y, por otro, en el caso de los te-
léfonos móviles o de dispositivos dotados con tecnología
bluetooth
, se podrán
recibir mensajes breves de texto —
SMS
—
10
y/o mensajes que incluyan imágenes y/o
7
Destaca la extraordinaria proliferación de múltiples modelos que cuentan con numerosas aplicaciones. Por sus
caracteres, algunos podrían, en cierta medida, ocupar una posición intermedia entre el teléfono móvil y el ordenador
portátil. En este último sentido, puede citarse el
iPad
, que constituye un
tablet
PC
desarrollado por
Apple Inc
.
8
S
OLÉ
M
ORO
, M. L.
Comercio electrónico. Un mercado en expansión
, Esic, Madrid, 2000, p. 184; A
GUADO
, J. M. y M
ARTÍNEZ
,
I. J. “El proceso de mediatización de la telefonía móvil: de la interacción al consumo cultural”, en
Zer
, No. 20, 2006, p.
328; F
EIJÓO
-G
ONZÁLEZ
, C.
et al
. “Nuevas vías para la comunicación empresarial: publicidad en el móvil”, en
El Profesional
de la Información
, vol. 19, No. 2, 2010, pp. 140-148.
9
S
TAZI
, A.
La pubblicità commerciale on line
, Giuffrè, Milán, 2004, pp. 87-90.
10
En sus orígenes, los
SMS
fueron creados con el objeto de que las operadoras de red remitieran comunicaciones a
126
DAVID LÓPEZ JIMÉNEZ
videos —
MMS
o sistema de mensajería multimedia—. Ahora bien, aunque ambas
modalidades son susceptibles de análisis individualizado, en numerosas ocasio-
nes —cada vez en mayor medida— tienden a una cierta convergencia. En efecto,
las comunicaciones recibidas, a través de estos dos canales,
bluetooth
y la red de
telecomunicaciones, habitualmente incluyen enlaces a sitios
Web
para ampliar
la breve información —condicionada por el número máximo de caracteres— re-
mitida al destinatario. De hecho, gran parte de los dispositivos móviles cuenta
entre sus prestaciones, como tuvimos ocasión de analizar, con la posibilidad de
conectarse a Internet a través de
wif
.
11
Aunque pueda resultar una obviedad, la conexión de dispositivos F jos, tan-
to a la red de redes (Internet) como a
bluetooth
, presenta, frente a los medios
móviles, numerosas ventajas. En efecto, entre ellas cabe aludir a la mayor di-
mensión de las pantallas de los terminales F jos (en los que puede incluirse la
televisión con acceso a Internet, los ordenadores de sobremesa o portátiles). Tal
extremo, qué duda cabe, incide en la visión de la publicidad. También podemos
mencionar que para lograr su portabilidad, los elementos móviles cuentan con
procesadores sencillos, ancho de banda limitado y mecanismos de entrada y
salida poco favorables.
12
±inalmente, debemos nombrar los riesgos de privaci-
dad y seguridad que cierto sector de la doctrina
13
pone de relieve en materia
de medios móviles.
En relación con este último extremo, advertiremos que el acceso a Internet,
tanto a través de redes
wif
como de la tecnología de la que están dotados los
terminales de telefonía móvil —
WAP
2.0—, determina que la información personal
que se obtiene de tal práctica se capte de manera diversa que si se acometiera
en virtud de redes F jas. Así, por ejemplo, en el caso de la telefonía móvil, el co-
nocimiento de la dirección
IP
asociada al mismo podría implicar que se supieran
los usuarios de manera unidireccional, por lo que, en principio, no representaba un servicio destinado a su utilización
por parte de estos últimos. El envío de tales mensajes, en principio, se producía aprovechando recursos excedentes
de la red. Dado que para la operadora el coste que tal servicio suponía era mucho más reducido que el precio que se
cobraba al usuario, muy pronto se reveló como una vía de negocio de una elevada rentabilidad.
11
Como es sabido,
wif
(
Wireless Fidelity
) es la tecnología utilizada en una red o conexión inalámbrica para la comu-
nicación de datos entre equipos situados dentro de una misma área de cobertura. A diferencia de lo que acontece
en las redes con cables, en las redes inalámbricas se transmiten y reciben datos a través de ondas electromagnéticas,
lo que supone la eliminación del uso de cables y, por tanto, una total F
exibilidad en las comunicaciones. Ha de
precisarse que la
wif
no representa una alternativa a una red convencional, sino que es una nueva tecnología que
viene a complementar a aquéllas.
12
G
OODMAN
, D. J. “The Wireless Internet: Promises and Challenges”, en
IEEE
Computer Society Press
,
vol. 33, No. 7,
2000, pp. 36-41; G
HOSH
, A. K. y S
WAMINATHA
, T. M. “Software Security and Privacy Risks in Mobile E-Commerce”, en
Communications o± the
ACM
, vol. 44, No. 2, febrero de 2001, pp. 51-57.
13
S
UTTON
, N. “Carriers Join ±orces for Mobile Commerce”, en
Computing Canada
, vol. 31, No. 17, noviembre de 2005,
pp. 1-12; M
ARTÍNEZ
P
ABÓN
, ±. O. “Seguridad basada en parámetros
SIM
para entornos de comercio electrónico móvil”,
Ingeniería e investigación
, No. 2, 2007, pp. 56-64.
127
PRÁCTICAS PUBLICITARIAS OPERADAS A TRAVÉS DE LA TELEFONÍA MÓVIL.
..
numerosos datos de carácter personal de los titulares de la línea,
14
lo cual es muy
relevante para el ejercicio de actividades promocionales personalizadas.
3. La promoción publicitaria en el marco de la telefonía móvil
El teléfono móvil, como es sabido, permite la transmisión de voz a distancia entre
dos puntos móviles, por lo que precisa la utilización del espectro radioeléctrico.
El elemento derivado de la movilidad es el que permite caracterizar el servicio
telefónico móvil frente a su referente actualmente más cercano: la telefonía F ja
disponible al público. Esta posibilidad supone que, como hemos adelantado, se
pueda poner en contacto a dos interlocutores que estén en posición no F ja.
15
Ahora bien, los teléfonos móviles, como ya tuvimos ocasión de adelantar, inclu-
yen cada vez más prestaciones como, por ejemplo, el envío y recepción de
SMS
/
MMS
, conexión a Internet,
16
bluetooth
,
GPRS
, así como otras aplicaciones cada vez
más numerosas.
Debe, además, advertirse, como puso de maniF esto la doctrina
17
a principios
de este siglo, que el ancho de banda, la mayor velocidad de transmisión, la con-
± uencia con Internet, sin la posibilidad ilimitada de acceder a servicios de datos
y audiovisuales, hacen de la tercera generación móvil el entorno idóneo donde
situar la convergencia entre los sectores de telecomunicaciones, audiovisual e
Internet.
A continuación nos referiremos a la parte nuclear del presente artículo, que
no es sino la labor promocional de determinados bienes y/o servicios (desde la
óptica del ordenamiento jurídico español y, en su caso, europeo) efectuada res-
pecto a los titulares de terminales de telefonía móvil. A tal efecto, discerniremos
tres grandes apartados. En primer lugar, incidiremos en la remisión de comuni-
caciones comerciales realizadas de forma lícita. En este sentido, aludiremos a la
integración en el contrato de las alegaciones publicitarias inicialmente operadas.
En segundo término, prestaremos atención al elenco de prácticas promocio-
14
M
ATTATIA
, F. “Internet face à la loi Informatique et Libertés: l’adresse IP est-elle une donnée à caractère personnel?”,
Gazette du Palais
, domingo 13-martes15 de enero de 2008, pp. 9-10.
15
C
ARLÓN
R
UIZ
, M. “Características generales y régimen jurídico de la telefonía móvil: evolución y situación actual”,
en D
E
LA
Q
UADRA
-S
ALCEDO
F
ERNÁNDEZ
DEL
C
ASTILLO
, T. (dir.) y V
IDA
F
ERNÁNDEZ
, J. (coord.).
Derecho de la regulación económica.
Telecomunicaciones
, Iustel y Fundación Instituto Universitario de Investigación José Ortega y Gasset, Madrid, 2009,
vol. 4, pp. 561-564.
16
No obstante, debe precisarse que Internet móvil sigue siendo un pobre sustituto del Internet ±
jo. En 2010, los
usuarios de
Smartphones
sólo descargaron una media de 79 megabytes por mes.
17
R
ODRÍGUEZ
L
ÓPEZ
, M. L. “Redes y servicios de comunicaciones móviles de tercera generación”, en V
ILLAR
U
RIBARRI
, J.
M. (dir.).
La nueva regulación de las telecomunicaciones, la televisión e Internet
, Thomson Aranzadi e Instituto de
Empresa, Navarra, 2003, p. 207.
128
DAVID LÓPEZ JIMÉNEZ
nales eventualmente problemáticas, por las circunstancias concurrentes, cur-
sadas —bien en forma de mensajes, bien como llamada telefónica— sobre tales
instrumentos. Finalmente, nos detendremos en las medidas tuitivas elaboradas,
en el caso de España, por el sector de telefonía móvil en claro bene± cio de los
menores de edad.
A
)
La remisión de mensajes comerciales lícitos: a propósito
de la integración de la publicidad en el contrato
En línea con cuanto venimos poniendo de mani± esto, cabe indicar que uno de
los aspectos más interesantes que los contratos celebrados con consumidores
presentan es, precisamente, el relativo a su periodo precontractual, es decir,
todas aquellas actividades que se desarrollan entre las partes, antes de que
otorgue el consentimiento para la perfección del contrato. En este instante, es
relativamente habitual que el consumidor y/o usuario tenga conocimiento de
las características esenciales del bien y/o servicio que pueden interesarle, del que
puede estar informado en virtud de la publicidad recibida
18
—tanto a través de
canales tradicionales como virtuales—.
La remisión de comunicaciones comerciales a través de medios electrónicos
debe reputarse publicidad.
19
Es visible, por consiguiente, el desplazamiento del
término “publicidad” por el de “comunicación comercial”,
20
pero dotando a éste
de un signi± cado muy próximo al tradicional de publicidad.
21
Podría, en ese sen-
tido, considerarse que el recurso al término “comunicación comercial” obedece
18
Sobre este particular, sugerimos la lectura de G
UILLÉN
C
ATALÁN
, R.
El régimen jurídico de la oferta contractual dirigida
a consumidores
, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Madrid, 2010.
19
En igual sentido, E
SPINOSA
C
ALABUIG
, R.
La publicidad transfronteriza
, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 98-100;
F
ERNANDO
M
AGARZO
, M. R. “Concepto de publicidad y publicidad engañosa en Internet”, en
Revista de la Contratación
Electrónica
, No. 21, 2001, pp. 28-29; T
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P
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, A. “Aspectos jurídicos de la publicidad y de las comunicaciones
comerciales en Internet”, en G
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S
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, J. A. (dir.).
Comercio electrónico en Internet
, Marcial Pons, Madrid, 2001,
pp. 191-196; I
LLESCAS
O
RTIZ
, R. “Comunicaciones comerciales y oferta contractual electrónicas: la propuesta de con-
trato entre la prohibición y las incertezas”, en
Revista de la Contratación Electrónica
, No. 40, 2003, pp. 7-11; R
IVERO
G
ONZÁLEZ
, M. D. “Régimen jurídico de la publicidad en Internet y las comunicaciones comerciales no solicitadas por
correo electrónico”, en
Revista de Derecho Mercantil
, No. 250, 2003, pp. 1591-1593; T
ATO
P
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, A. “La publicidad
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, J. A. (coord.).
Responsa iurisperitorum digesta
, Ediciones de la Universidad de
Salamanca, Salamanca, 2003, vol. 5, p. 96; V
EGA
V
EGA
, J. A.
Contratos electrónicos y protección de los consumidores
,
Reus, Madrid, 2005, pp. 169-172; A
RIAS
P
OU
, M.
Manual práctico de comercio electrónico
, La Ley, Madrid, 2006, pp.
241-244; S
ÁNCHEZ
DEL
C
ASTILLO
, V.
La publicidad en Internet. Régimen jurídico de las comunicaciones electrónicas
, La
Ley, Madrid, 2007, pp. 87-90.
20
I
LLESCAS
O
RTIZ
, R. “Comunicación comercial y…”,
op. cit
., pp. 7-11, se mani±
esta partidario de que el término co-
municación comercial en la
LSSI
-
CE
sea interpretado en el sentido de mensaje publicitario en soporte electrónico.
21
B
ODEWIG
, T. “Electronischer Geschäftsverkehr und Unlauterer Wettbewerb”,
GRUR
Int
., 2000, p. 476, considera que se
trata de una aportación de dudosa e±
cacia.
129
PRÁCTICAS PUBLICITARIAS OPERADAS A TRAVÉS DE LA TELEFONÍA MÓVIL.
..
al deseo del legislador de ensanchar el concepto de referencia, propiciando, de
esta manera, la regulación y el control de nuevos fenómenos promocionales que
podían encontrar en el nuevo escenario de la publicidad interactiva un ámbito de
desarrollo particularmente favorable.
22
En todo caso, aunque el término publici-
dad
23
se menciona en el apartado 2, inciso i, del anexo de la Ley 34/2002, de 11
de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en
adelante
LSSI
-
CE
), el que se deF ne es el de comunicación comercial
24
—del mismo
modo que en la Directiva de Comercio Electrónico—.
En este sentido, de acuerdo con el anexo f de la
LSSI
-
CE
, podemos deF nir
comunicación comercial electrónica como
[...] toda forma de comunicación
25
dirigida a la promoción, directa o indirecta, de
la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que
realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.
26
A efectos de esta
Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan
acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales
como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunica-
ciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean
elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica.
27
22
Á
LVAREZ
R
UBIO
, J. “Hacia un nuevo concepto legal de comunicación comercial”, en T
OMILLO
U
RBINA
, J. (dir.) y Á
LVAREZ
R
UBIO
, J. (coord.).
El futuro de la protección jurídica de los consumidores. Actas del
I
Congreso Euroamericano de
Protección Jurídica de los Consumidores
, Thomsom Civitas y Cátedra Euroamericana de Protección Jurídica de los
Consumidores, Navarra, 2008, p. 119.
23
Cierto sector de la doctrina se posiciona en contra de que el legislador def
na la publicidad. Así, por ejemplo,
D
ESANTES
G
UANTER
, J. M. “El marco jurídico de la publicidad en el contexto de la inFormación”, y P
ÉREZ
, R. A. “El concepto
jurídico de la publicidad”, ambos en
Primeras Jornadas de Derecho de la Publicidad
, Instituto Nacional de Publicidad,
Madrid, 1980, pp. 32 y 89-90, respectivamente.
24
Dicho concepto de comunicación comercial es objeto de reiteración, en lo sustancial, en el artículo 2, inciso a, de
la Propuesta de Reglamento, de 4 de octubre de 2001, relativo a las promociones de ventas en el mercado interior.
25
El recurso a la expresión “toda Forma de comunicación” constituye un claro acierto. En eFecto, las nuevas técnicas
de comunicación —que, en el espacio digital, avanzan a un ritmo imparable— dan lugar a nuevos Formatos publici-
tarios. En este sentido, también T
EJEDOR
M
UÑOZ
, L. “Consideraciones en torno a la publicidad conFusionista a la luz de la
Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modif
ca el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad
para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios”, en
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario
, No. 721,
2010, p. 2435; T
EJEDOR
M
UÑOZ
, L. “La publicidad engañosa, comparativa y prácticas comerciales desleales”, en D
ÍAZ
-
A
MBRONA
B
AJARDÍ
, M. D. (dir.).
Derecho civil de la Unión Europea
, 4a. ed., Colex, Madrid, 2010, p. 282.
26
Debe advertirse que el concepto de comunicación comercial presente en la normativa mencionada coincide, de
manera sustancial, con el artículo 2 de la Directiva 2000/31/
CE
, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos jurí-
dicos de los servicios de la sociedad de la inFormación, en particular el comercio electrónico en el mercado interior,
así como con la def
nición oFrecida al respecto por el Libro Verde de la Comisión Europea sobre las comunicaciones
comerciales en el mercado interior.
27
La primera norma española que delimitó este tipo de publicidad presentaba carácter autonómico. Se trata del
artículo 1.3, inciso e, de la Ley 5/1997, de 8 de julio, por la que se regula la publicidad dinámica en las Islas Baleares,
que la def
nió como aquella actividad consistente en “el envío de mensajes publicitarios mediante comunicación
teleFónica, por Fax o a través del llamado correo electrónico”.
130
DAVID LÓPEZ JIMÉNEZ
Aunque en ocasiones pueda resultar difícil distinguir entre oferta de contrato
y trato preliminar, tanto en el ámbito tradicional como en el virtual, debemos
considerar los presupuestos que necesariamente han de concurrir en aquélla
para que pueda ser considerada tal. Teniendo en cuenta las consideraciones
legislativas —entre otros, el Convenio de las Naciones Unidas sobre los Contra-
tos de Compraventa Internacional de Mercaderías del 11 de abril de 1980— y
doctrinales, la oferta contractual debe contener: 1) la intención del oferente de
contratar, que debe ser expresa, inequívoca, recepticia, sometida a un plazo
de duración —en el comercio electrónico, se equipara el tiempo de accesibilidad
al tiempo de vinculación—; 2) la propuesta deberá necesariamente estar dirigida
a una o varias personas determinadas, y 3) la misma debe ser suF cientemente
precisa en cuanto a las mercaderías o servicios, cantidad, precio, forma de pago,
condiciones particulares y generales de la operación.
En cuanto a los tratos preliminares, cabe determinar que son susceptibles de
incluirse en la fase precontractual, en la que las partes se formulan recíproca-
mente ofertas y contraofertas, siendo un momento relevante de la gestación del
contrato tanto si el contrato llega a celebrarse como si no, pues en este último
supuesto podrá tener lugar la denominada responsabilidad contractual.
Las invitaciones a contratar o
invitatio ad offerendum
, que no son una oferta
contractual
strictu sensu
, se perF lan como actividades contractuales con pecu-
liaridades propias, pues con las mismas se incita al destinatario a realizar ofertas
que podrán o no ser aceptadas por el oferente. En la práctica, en numerosas
ocasiones, podrá ser excesivamente gravoso distinguir entre ofertas contractuales
e invitaciones a contratar.
Debemos distinguir netamente entre oferta de contrato y mera publicidad,
pues la determinación de un mensaje transmitido como oferta o como publi-
cidad dará lugar a una relación jurídica totalmente distinta. La F nalidad de
la publicidad comercial no es, en sí, la perfección de un contrato, sino que es
fomentar, directa o indirectamente, la perfección de ese contrato. Esta F nalidad
esencial de la publicidad comercial, vinculada al aspecto persuasivo que la misma
conlleva, la sitúa en el ámbito propio de la fase precontractual del futuro con-
trato, que se trata de una
invitatio ad offerendum
. En deF nitiva, mientras que la
aceptación de la oferta supone el inicio de una relación contractual, el mensaje
publicitario se sitúa siempre en una fase precontractual.
Sin embargo, no podemos negar que la publicidad cumple una función fun-
damental en la formación del consentimiento contractual, precisamente por el
carácter informativo de la misma, a través del cual se conocen determinadas ca-
racterísticas del producto o servicio que se ofrece. El consumidor, de este modo,
adquiere ciertos conocimientos, datos, en deF nitiva, en los que se aúnan ciertas
131
PRÁCTICAS PUBLICITARIAS OPERADAS A TRAVÉS DE LA TELEFONÍA MÓVIL.
..
condiciones de objetividad necesarias para ser calif cados de inFormativos, junto
con la opinión de quien desea comercializar sus productos. El carácter inForma-
tivo de la publicidad ha supuesto, como decimos, que en ocasiones sea diFícil
diFerenciar cuándo nos encontramos ante publicidad comercial y cuándo ante
una verdadera oFerta de contrato. Esta situación se agrava en la contratación
electrónica, pues, entre otros aspectos, el medio utilizado para la publicidad es
el mismo medio que en el que se producirá la contratación.
El Fundamento de la integración del contrato, en virtud de la publicidad, no
se encuentra en la intención presunta o tácita de las partes, sino en exigencias
objetivas del ordenamiento jurídico que impone esa integración contractual,
incluso en contra de la voluntad de una de las partes. La aprobación de ciertos
preceptos en el ordenamiento jurídico español,
28
sobre este particular, re± eja
una axiología que va más allá de una concepción puramente documentalista
o voluntarista del contrato.
29
En eFecto, este último, como es sabido, obliga
no sólo a lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias,
queridas o no, que se deriven.
30
La incorporación de la publicidad al contrato
no exige que ésta sea considerada como una oFerta —según la literalidad del
artículo 61 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que
se aprueba el Texto ReFundido de la Ley General para DeFensa de los Consumi-
dores y Usuarios y otras Leyes Complementarias (
TRLGDCU
), “oFerta,
31
promoción
28
Así, por ejemplo, los artículos 1258 del Código Civil español (Cc); 61 del Real Decreto Legislativo español 1/2007,
de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para Defensa de los Consumidores
y Usuarios y otras Leyes Complementarias (
TRLGDCU
); 3.2 del Real Decreto español 515/1989, de 21 de abril, sobre
protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de
viviendas, y la Ley española 50/1980, de 5 de octubre, del Contrato de Seguro, entre otros. Es más, el artículo 61
del
TRLGDCU
tutela al consumidor y/o usuario, como hemos anticipado, con independencia de la intencionalidad o
del anunciante. De hecho, la publicidad resultará exigible aunque su inexactitud no obedezca a culpa o dolo del
anunciante, ya que los mismos no son presupuestos del precepto que, como es sabido, establece una responsabilidad
contractual objetiva basada en la ley. Debe reseñarse que si existiera dolo o culpa sería posible emplear otras acciones
diversas. En este último sentido, por un lado, la anulabilidad del contrato si concurren todos los presupuestos —ar-
tículos 1265, 1266, 1269 y 1270 del Cc— y, por otro, la acción de resarcimiento de daños y perjuicios que se prevé
para la publicidad ilícita desleal en el caso de que haya intervenido dolo o culpa del agente —artículo 32.5 de la Ley
29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modiF
ca el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad
para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios—.
29
En virtud de la misma, las partes sólo están obligadas por aquello a que, de manera voluntaria, quisieron vincularse
aunque no quedara plasmado.
30
Podemos, por tanto, aF
rmar, a este respecto, que uno de los objetivos más destacados del artículo 1258 del Cc,
más allá de la labor de interpretación, estaría vinculado con el valor integrador que realiza. Por lo que se reF
ere a
la buena fe, aunque es fuente de integración de la norma reguladora de la relación contractual, de acuerdo con el
mencionado artículo 1258 del Cc —interpretado en virtud de los artículos 1, 6.2 y 3 del Cc—, representa una fuente
de integración de último grado, ya que es un principio general del derecho. Así, G
ARCÍA
A
MIGO
, M. “Consideraciones a
la buena fe contractual”, en
Actualidad Civil
, No. 1, 2000.
31
La oferta representa una declaración de voluntad que propone la celebración inmediata de un contrato en los tér-
minos esenciales de éste que se recogen en aquélla, de forma que la aceptación del destinatario vincula al oferente
y, de esta manera, perfecciona el contrato. Para que la oferta pueda ser estimada jurídicamente tal, debe cumplir, al
132
DAVID LÓPEZ JIMÉNEZ
o publicidad”—,
32
ya que la inserción de las declaraciones publicitarias en el
programa contractual se produce por imperativo legal.
33
Es decir, tendría lugar
aunque el empresario no tuviera voluntad de vincularse y hubiera realizado esas
declaraciones —que no reproduce en el contrato— con la f nalidad de atraer
clientes, pero sin los requisitos propios de la oFerta.
34
B
)
Prácticas publicitarias eventualmente problemáticas operadas
sobre tales dispositivos
Los titulares de líneas de teleFonía móvil, como a continuación veremos, pueden
ser destinatarios de un elenco de prácticas, en numerosas ocasiones no deseadas,
que a su vez conllevan cierto grado de malestar. Tales indeseables actuaciones
son objeto de sanción a través de la normativa legal española vigente, si bien,
como tendremos ocasión de contemplar, se ve complementada por las medidas
derivadas de la autorregulación. Aunque, como regla general, los códigos de
conducta, Fruto de esta última, suelen presentar carácter voluntario —pues, en
gran parte, es una de las notas inherentes a tal f gura—, existen algunas excep-
ciones sobre el particular, al menos en dos supuestos. Por un lado, en el caso
de los
SMS
/
MMS
premium
y, por otro, en el ámbito de las llamadas de tarif cación
adicional.
35
menos, cuatro presupuestos. En primer lugar, debe ser completa o, lo que es lo mismo, incluir todos los elementos
esenciales del contrato. En segundo término, ha de ser inequívoca, en el sentido de que se haya formulado por el
oferente con la F
rme intención de ser obligado en caso de ser aceptada. En tercer lugar, ha de cumplir las exigencias
formales que, en su caso, determine la ley o hayan acordado las partes contratantes. ±inalmente, debe estar vigente
en el momento de acontecer la aceptación.
32
La publicidad supone una forma de comunicación efectuada por una persona en el ejercicio de su actividad
empresarial con la F
nalidad de promover, de manera directa o indirecta, la contratación. No obstante, la publicidad
puede o no incluir información. Si la incluye, en la práctica, puede comprender todos los elementos esenciales del
contrato, mereciendo, en tal supuesto, la caliF
cación de oferta publicitaria. Naturalmente, también podría desvelar
alguno de los elementos esenciales u otras informaciones sobre elementos accesorios. Es, en este último caso, donde
la previsión del artículo 61 del
TRLGDCU
adquiere importancia, ya que la oferta sería vinculante para el oferente según
los principios de formación del contrato del Código Civil. En cambio, la simple publicidad, al no alcanzar el rango de
oferta, no vincularía al anunciante.
33
±
ONT
G
ALÁN
, J. I. “La integración publicitaria del contrato: un instrumento de derecho privado contra la publicidad
engañosa”, en
Cuadernos de Derecho y Comercio
, No. 4, 1988, pp. 7 y ss.
34
Podemos, en este sentido, determinar que la salvaguarda de las legítimas expectativas basadas en la conF
anza
generada con las declaraciones publicitarias es el F
n último tutelado por el artículo 61 del
TRLGDCU
, según las exigen-
cias de la buena fe objetiva en el ejercicio de los derechos subjetivos reconocidas en los artículos 7.1 y 1258 del Cc,
así como 65 del
TRLGDCU
.
35
La Orden española
PRE
361/2002, después de la modiF
cación operada en 2004, dispone que “son servicios de
tariF
cación adicional aquellos servicios que, a través de la marcación de un determinado código, conllevan una re-
tribución especíF
ca en concepto de remuneración al abonado llamado, por la prestación de servicios de información,
comunicación u otros, sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición transitoria primera de esta Orden”. La modiF
-
cación originaria de la deF
nición probablemente obedece a la necesidad de adaptar las novedades tecnológicas que
vertiginosamente se producían, pero también buscando un cierto perfeccionamiento técnico de la misma.
133
PRÁCTICAS PUBLICITARIAS OPERADAS A TRAVÉS DE LA TELEFONÍA MÓVIL.
..
Una vez que hemos descrito, de manera somera, los contenidos que en el
presente apartado abordaremos, cabe determinar la división de esta tipología
de comunicaciones comerciales en dos grandes bloques.
36
En primer lugar nos
referiremos a las que se reciben como mensaje, y, en segundo lugar, aludiremos
a aquellas otras que toman la forma de llamadas.
a. Como mensaje comercial
Del mismo modo que acontece en Internet, también pueden recibirse mensajes
publicitarios en el teléfono móvil. Estos últimos, en ocasiones, podrán ser no
solicitados, mereciendo, en ese caso, la consideración de
spam
. Ahora bien,
existen ciertos supuestos en los que los mensajes podrían suponer la suscripción
a un servicio de tariF cación adicional —lo que, en la práctica, se denomina
pre-
mium
—. De ambas cuestiones nos ocuparemos a continuación.
i) Envío de mensajes publicitarios no solicitados: a propósito
del recurso a la tecnología
bluetooth
y al servicio
WhatsApp
Una técnica comercial a la que con cierta habitualidad se recurre en el caso de
los dispositivos móviles en general, y el teléfono móvil en particular, consiste
en la remisión de
SMS
/
MMS
. Tales mensajes podrán recibirse a través de la red
del operador al que la línea de teléfono móvil pertenezca, por
bluetooth
y por
WhatsApp
. Seguidamente nos referiremos, de manera preferente, a los men-
sajes de texto y/o multimedia enviados, como decimos, en virtud de la red del
operador, lo que naturalmente supondrá el previo conocimiento del número de
teléfono del titular al que van dirigidos —que, por sí solo, no debe ser reputado
un dato de carácter personal—.
37
En este último sentido, para que la utilización del número de teléfono mó-
vil, con la F nalidad de remitir
SMS
/
MMS
de contenido publicitario, sea lícita, es
36
En cualquier caso, somos conscientes de que, dado que los terminales móviles, si tienen habilitada tal opción,
permiten conectarse a Internet, también pueden recibirse comunicaciones comerciales no solicitadas —y, por tanto,
spam
— a través de la red.
37
La Audiencia Nacional de España, respecto de los números de teléfono móvil, en la sentencia del 17 de septiembre
de 2008 (
JUR
2008/307282), determina que el número de teléfono móvil, sin aparecer directamente asociado a una
persona, puede tener la consideración de dato personal si a través del mismo se puede identiF
car a su titular. En
otros términos, el número de teléfono, ayuno de otras circunstancias que identiF
quen o pudiesen permitir identiF
car
al titular del mismo, impide que pueda incluirse en la deF
nición legal de dato de carácter personal. Siguiendo esta
doctrina jurisprudencial, el número de teléfono móvil, por sí mismo, es decir, sin el concurso de otros datos que
contribuyan a identiF
car a su propietario, no tiene el carácter de dato personal. En consecuencia, la aplicación de la
Ley Orgánica (española) 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal —
LOPD
— vendrá
determinada por la asociación de dicho número con otros datos que permitan establecer la identidad de su titular.
134
DAVID LÓPEZ JIMÉNEZ
necesario contar con el previo consentimiento del titular de la línea. En efecto,
de acuerdo con el artículo 21 de la
LSSI
-
CE
, si concurren dos presupuestos no
será necesaria la prestación, al efecto, del consentimiento. Se trata, por un lado,
de que el titular de la línea de telefonía móvil sea cliente de una determinada
entidad y que, por otro, los productos y/o servicios que se ofertan en el
SMS
/
MMS
recibido sean similares a los que, en su momento, fueron objeto de contratación.
Cabe manifestar que, por imperativo legal —artículo 20 de la
LSSI
-
CE
—, al inicio
de los mensajes comerciales, de texto o multimedia, deberá constar la palabra
“publicidad” —o su abreviatura “publi”— y la persona física o jurídica en nombre
de la que se realizan, que deberá ser claramente identiF cable.
No obstante, debe, en todo caso, repararse en que, dado que cada
SMS
tiene
una extensión máxima de 160 caracteres,
38
la necesidad de cumplir tales deberes
legales puede suponer que el mensaje comercial supere un único
SMS
. Conside-
ramos que tales exigencias, sin perjuicio de que también deben observarse en el
ámbito de la telefonía móvil, parecen estar inicialmente pensadas para las comu-
nicaciones remitidas a través de correo electrónico, donde, como es sabido, no
existen las mismas limitaciones de espacio. Por consiguiente, de alguna manera,
para suplir tal restricción, propia de las comunicaciones remitidas a los termi-
nales móviles, podrían aprovecharse los denominados mensajes
MMS
, en los que
—ya que pueden contener imágenes, videos y sonidos— podrían incluir tanto la
abreviatura “publi” como la denominación social en formato de video o imagen.
Si los mensajes electrónicos se reciben en los dispositivos móviles, bien sin
consentimiento del afectado, o bien sin concurrir el supuesto del artículo 21 de
la
LSSI
-
CE
, será, como tuvimos ocasión de analizar, una actividad ilícita, pudien-
do, en consecuencia, aF rmarse que se trata de comunicaciones comerciales no
solicitadas o
spam
.
Se entiende por
spam
toda aquella comunicación publicitaria no solicitada
(que normalmente tiene como F n ofertar, comercializar o tratar de despertar
el interés de un determinado producto, servicio y/o empresa) que llegue tanto
al buzón de correo electrónico —que representa uno de los instrumentos más
utilizados de Internet—
39
como a otros espacios diversos.
40
Otro de los caracteres
38
La limitación del tamaño de los mensajes, la reducida interfaz de los móviles y el propio lenguaje originado
de las conversaciones han contribuido a que los usuarios del servicio
SMS
hayan desarrollado un uso intensivo de
abreviaturas.
39
Según el estudio sobre los hábitos y comportamientos de los usuarios con el correo electrónico y
newsletters
,
realizado por
ContactLab,
existen aproximadamente 32 millones de buzones de correo electrónico activos, es decir, 2 cuentas por internauta.
En estas cuentas de correo electrónico se reciben 350 millones de mensajes —una media de 23 correos electrónicos
por usuario—.
40
S
CHRYEN
, G. “Anti-Spam Legislation: An Analysis of Laws and their Effectiveness”, en
Information & Communica-
tions Technology Law
, vol. 16, No. 1, 2007, pp. 17-32.
135
PRÁCTICAS PUBLICITARIAS OPERADAS A TRAVÉS DE LA TELEFONÍA MÓVIL.
..
más notables de tal práctica es la difusión masiva del mensaje publicitario que
la comunicación incluye.
El término
spam
o
spamming
—
pourriel
en francés— tiene su origen en una
práctica antigua en los países anglosajones, en virtud de la cual se regalaba un
jamón de escasa calidad —
spiced ham
— junto con las compras que se efectuaban
en las carnicerías, haciéndose, de esta forma, mención de un producto recibido
sin ser, en principio, deseado.
41
Los Estados
42
que decidan combatir legislativamente el
spam
deberán, pre-
viamente, decidir si optan por un sistema
opt-in
(consentimiento expreso o
inclusión voluntaria) u
opt-out
(oposición explícita o exclusión voluntaria). El
primero —
opt-in
— únicamente permite el envío de comunicaciones comerciales a
quienes hubieran manifestado su consentimiento previo y especíF co. El sistema
opt-out
43
consiente realizar comunicaciones comerciales salvo que el destinatario
maniF este su rechazo.
44
Como seguidamente veremos, el sistema
opt-in
es el
vigente en el escenario comunitario, mientras que el
opt-out
resulta imperante
en el espacio estadounidense. Repárese en que la divergencia normativa exis-
tente entre Norteamérica y Europa suscita un importante incremento del uso
del correo electrónico para la remisión de
spam
. En consecuencia, es de impe-
riosa necesidad la cooperación entre los Estados para, precisamente, adoptar un
acuerdo de alcance internacional cuyo articulado, en primer lugar, contemple
los principios generales comunes que necesariamente deberán cumplir las co-
municaciones comerciales electrónicas y, en segundo lugar, establezca en cada
Estado una autoridad pública con competencias similares respecto al control de
este tipo de prácticas.
41
Véase S
AMPOL
P
UCURRULL
, M. “Administración electrónica”, en D
E
F
UENTES
B
ARDAJÍ
, J. (dir.) y P
EREÑA
P
INEDO
, I. (coord.).
Manual de derecho administrativo sancionador
, Thomson Aranzadi y Ministerio de Justicia, Navarra, 2005, pp.
1753-1776.
42
En el escenario europeo se han aprobado diversas normas para hacer frente al
spam
. En este sentido, cabe des-
tacar, entre otros países, a: Bélgica: artículo 14 de la
Loi sur certains aspects juridiques des services de la société
de l’information
(del 11 de marzo de 2003); Dinamarca: artículo 6 del
Marketing Practices Act
(del 25 de julio de
2003); Irlanda: artículo 13 de los
Statutory Instruments
No. 535 (del 6 de noviembre de 2003); Italia: artículo 10 del
Decreto Legislativo No. 185, del 22 mayo de 1999, y sección 13 del Decreto Legislativo No. 196, del 30 de junio de
2003 (
Codice in materia di protezione dei dati personali
); Portugal: artículo 22 del
Decreto-Lei
No. 7/2004 (del 7
de enero de 2004), y Reino Unido: artículo 22 de los
Statutory Instruments
No. 2426 (del 11 de diciembre de 2003).
43
Como dispone cierto sector de la doctrina —H
AFNER
, K. “A Change of Habits to Elude Spam’s Pull”,
The New York
Times
, 23 de octubre de 2003—, el hecho de manifestar el rechazo expreso en este sistema puede suponer, en ciertas
ocasiones, la recepción de más
spam
. Dejando al margen los concretos efectos generales de carácter negativo, cabe
insistir en las molestias que la implantación de tal sistema puede determinar. En este sentido, M
UÑIZ
E
SPADA
, E. “Algu-
nas consideraciones sobre la nueva Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico”, en
C
ABANILLAS
S
ÁNCHEZ
, A. (coord.).
Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo
, Thomson Civitas, Madrid,
2003, t. 2, p. 2686.
44
R
ODRÍGUEZ
C
ASAL
, C. y L
OZA
C
ORREA
, M. “Protección de la privacidad. Aproximación al
opt-in/opt-out
”, en
Revista de
la Contratación Electrónica
, No. 23, 2002, pp. 3-18.
136
DAVID LÓPEZ JIMÉNEZ
Han sido muchos los progresos legislativos que, desde las instituciones euro-
peas, se han introducido para regular el tratamiento de los datos personales. Así,
desde la Directiva 95/46/
CE
relativa a la protección de datos personales, se han
aprobado nuevos textos legales que han conf gurado en el ámbito de la Unión
Europea un marco jurídico de protección de datos personales en las comuni-
caciones electrónicas. En este sentido, además de la Directiva sobre comercio
electrónico, se ha aprobado la Directiva 2002/58/
CE
sobre la privacidad y las
comunicaciones electrónicas, la Directiva sobre prácticas comerciales desleales
y, más recientemente, la Directiva 2006/24/
CE
, de 15 de marzo, de conservación
de datos de tráf co.
45
Por lo que a la Directiva sobre comercio electrónico se ref ere, cabe destacar
que deja a la decisión de cada Estado la posibilidad de admitir o no el
spam
.
En el supuesto de que opte por su licitud, habrá de establecer ciertos presu-
puestos. En este sentido, las comunicaciones comerciales electrónicas deberán
estar identif cadas como tales de manera clara e inequívoca. De igual modo,
los anunciantes deberán inFormarse y respetar las listas
opt-out
para no remitir
comunicaciones a los usuarios que se hayan opuesto. También indicaba que
las comunicaciones promocionales no deseadas no debían redundar en gastos
complementarios para los usuarios.
Debe advertirse que el articulado de la Directiva sobre comercio electrónico
no establecía la necesidad de que el destinatario maniFestara, de manera libre
e inequívoca, su voluntad respecto al envío de las comunicaciones comerciales.
Tanto éste como otros aspectos relevantes determinaron la aprobación de la
Directiva 2002/58, que modif ca la antes enunciada. Entre las reFormas que se
operaron, cabe destacar Fundamentalmente tres. En primer lugar se enumeraron
los medios por los que puede acometerse la venta directa, a saber: la llamada
automática sin intervención humana, el Fax y el correo electrónico. En segundo
lugar, para la remisión de comunicaciones comerciales, a través de los medios an-
teriores, el receptor habrá tenido que maniFestar previamente su consentimiento
con una excepción. Esta última supone que no será necesaria la prestación del
consentimiento por parte del sujeto receptor cuando anteriormente haya sido
cliente de una determinada entidad, cumpliéndose, además, ciertos presupues-
tos —solicitud directa del titular; que los bienes y/o servicios respecto de los
que se realiza la promoción estén relacionados con los que el usuario contrató
previamente, y que en las comunicaciones comerciales recibidas se inForme de
45
En relación con tal norma, puede verse V
ILASAU
, M. “La Directiva 2006/24/
CE
sobre conservación de datos del tráf
co
en las comunicaciones electrónicas: seguridad v. privacidad”, en
Revista de los Estudios de Derecho y Ciencia Política
de la
UOC
, No. 3, 2006, pp. 1-15.
137
PRÁCTICAS PUBLICITARIAS OPERADAS A TRAVÉS DE LA TELEFONÍA MÓVIL.
..
la posibilidad de oponerse a envíos posteriores—. En tercer y último término, se
prohíbe la remisión de comunicaciones comerciales por parte de empresas que
oculten su identidad.
A nivel español, el
spam
es objeto de prohibición en el artículo 21 de la
LSSI
-
CE
, en los siguientes términos:
1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por
correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previa-
mente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios
de las mismas.
2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una
relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita
los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones
comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares
a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el
prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de
sus datos con F nes promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito,
tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunica-
ciones comerciales que le dirija.
Ahora bien, aun concurriendo los dos presupuestos establecidos en el artículo 21
de la
LSSI
-
CE
, cabe la posibilidad de que el consumidor y/o usuario maniF este su
oposición a recibir comunicaciones comerciales.
46
Al respecto, el apartado 2
in
f ne
del mencionado precepto dispone que “[e]n todo caso, el prestador deberá
ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con
F nes promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el
momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones
comerciales que le dirija”.
En el supuesto de las comunicaciones comerciales que los operadores de
telefonía móvil remiten como
SMS
/
MMS
, suele —empleamos tal término puesto
que, lamentablemente, no siempre es así en todos los casos—
47
informarse a los
consumidores sobre el procedimiento para el ejercicio del derecho de oposición
respecto a la recepción de publicidad. Tal información también es objeto de
mención en las condiciones generales de prestación del servicio por parte del
46
En el caso que sometemos a examen, interesa reseñar que un gran número de los contratos de telefonía móvil
suelen incluir cláusulas en las que se establece que, de no desear recibir comunicaciones comerciales de la compañía,
así como que sus datos se cedan a terceros, deberán marcarse las casillas habilitadas al efecto. También se contempla
tal opción para evitar el tratamiento de los datos de tráF
co con F
nes comerciales.
47
Así se pone de relieve por los procedimientos sancionadores (
PS
) instruidos por la Agencia Española de Protección
de Datos a las distintas operadoras. En este sentido, pueden, entre otras, citarse el
PS
00100/2010, el
PS
00168/2010
y el
PS
00209/2010.
138
DAVID LÓPEZ JIMÉNEZ
operador de telefonía móvil, como en la política de privacidad del sitio
Web
de
este último.
No obstante, si la operadora no respeta el derecho de oposición manifestado
por el consumidor y/o usuario tendrá lugar una violación del artículo 21 de la
LSSI
-
CE
. Esta última constituiría una sanción que, a tenor del artículo 38 de dicha
norma, puede alcanzar la categoría de leve
48
o grave.
49
De lo anterior puede cole-
girse que la infracción del artículo 21, en relación con el artículo 22 de la
LSSI
-
CE
,
en los términos indicados por el artículo 38.4, inciso d, se caliF ca como infracción
leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no
solicitadas a diferentes destinatarios, o bien más de tres a un mismo destinatario,
en los términos que se determinan en el artículo 38.3, inciso c, se producirá una
infracción tipiF cada como grave a los efectos de la
LSSI
-
CE
. Asimismo, el artículo
43.1, segundo párrafo, de la
LSSI
-
CE
otorga a la Agencia Española de Protección de
Datos —
AEPD
— la facultad para imponer sanciones por la comisión de la infracción
del mencionado artículo 21.
Si el caso concreto ha de ser susceptible de ser sancionado como grave, no
podrá rebajarse la infracción aunque el operador de telecomunicaciones alegue
la concurrencia de fallos técnicos de carácter puntual que impidieran actuar
según la oposición del destinatario a seguir recibiendo publicidad.
50
En efecto,
la normativa aplicable —en el caso concreto de España— a las comunicaciones
comerciales por vía electrónica, como en el envío de
SMS
/
MMS
, no es la
LOPD
, sino
la
LSSI
-
CE
, en la que no existe ningún precepto como el artículo 45.5 de la
LOPD
,
lo que implica que no es posible,
ex lege
,
aplicar la escala inferior en gravedad,
atendiendo a diversas circunstancias. Por otro lado, también debería considerarse
que, desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad
que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo
con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada
48
Dispone el artículo 38.4, inciso d, de la
LSSI
-
CE
que son infracciones leves “[e]l envío de comunicaciones comer-
ciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se
cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”.
49
Determina el artículo 38.3, inciso c, de la
LSSI
-
CE
que son infracciones graves “[e]l envío masivo de comunicaciones
comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el envío, en el plazo de
un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en
dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”.
50
En este sentido, el
PS
00345/2010. En el mismo, la entidad denunciada advirtió la concurrencia del denominado
“error o incidencia técnica” en el marco de la investigación que se derivó en el procedimiento sancionador, es decir,
desde que el denunciante ejercitó su oposición, se enviaron 18 comunicaciones comerciales, extendidas en el tiempo,
desde junio de 2009 a enero de 2010. Teniendo en cuenta el volumen de negocio de la entidad denunciada, se exigió
una mayor diligencia para veriF
car ciertos controles internos, que sólo ella estaba en disposición de accionar. Aunque
se puso de maniF
esto la ausencia de intencionalidad en la comisión de los hechos imputados por parte del operador
de telecomunicaciones, hay que concluir que éstos se producen por una falta de diligencia en la custodia y gestión de
los elementos tecnológicos necesarios para garantizar los derechos de sus clientes.
139
PRÁCTICAS PUBLICITARIAS OPERADAS A TRAVÉS DE LA TELEFONÍA MÓVIL.
..
en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción única-
mente con base en el mero resultado, es decir, en el principio de responsabilidad
objetiva.
No debe, en modo alguno, perderse de vista que otra de las opciones que el
consumidor tiene al alcance para ejercer su derecho de oposición a este respecto
es inscribirse en los f cheros de exclusión voluntaria, que pueden ser de carácter
general o sectorial. Entre las opciones disponibles en la actualidad, destaca la
denominada Lista Robinson,
51
cuya gestión está a cargo de la Federación de
Comercio Electrónico y Marketing Directo
52
(
FECEMD
). Aunque ±unciona desde
comienzos de los noventa, representa, como decimos, un f chero de exclusión
publicitaria que, como se deduce del Reglamento (español) de la
LOPD
, evita la
recepción de publicidad no deseada.
53
Debe, en todo caso, repararse en que nos
encontramos ante un instrumento complementario que en modo alguno susti-
tuye los derechos que el legislador reconoce al potencial consumidor y/o usuario.
Tal actuación supone un nuevo ejemplo de autorregulación de las empresas que
operan en el sector del marketing directo.
54
No en vano las mismas han puesto
en práctica tal medida, ya que son conscientes del e±ecto negativo que en los
potenciales consumidores y/o usuarios tienen las comunicaciones no deseadas.
55
Estos últimos pueden, de ±orma gratuita, darse de alta en tales f cheros.
56
A tal
e±ecto, se tendrá que completar un ±ormulario en el que se detallará por qué
canales —telé±ono,
SMS
, correo electrónico, e incluso por vía postal— no se desean
recibir comunicaciones comerciales personalizadas.
Ahora bien, el artículo 49.4 del Reglamento de la
LOPD
impone a los anun-
ciantes el deber de consultar los f cheros de exclusión para no remitir publicidad
a las personas que han mani±estado su oposición, inscribiéndose, a tal e±ecto, en
51
La misma es accesible a través del sitio
Web
: www.listarobinson.es.
52
Tal entidad cuenta tanto con el Comité de Protección del Tratamiento Automatizado de los Datos de carácter
personal como con un Código Ético de Protección de Datos Personales del sector del Marketing Directo, en virtud
del cual el Comité interviene. Si este último considera que una empresa adherida a
FECEMD
ha vulnerado la Lista Ro-
binson, podrá recomendar una acción disciplinaria y, si procede, la suspensión como miembro adherido al servicio.
El Comité podría, además, publicitar convenientemente la sanción, así como emprender acciones legales en caso de
que de la mala práctica se deriven comportamientos ilícitos que repercutan sobre la credibilidad de esta actividad
de marketing directo.
53
Sobre tal f
gura, D
AVARA
R
ODRÍGUEZ
, M. A. “Sobre las denominadas listas Robinson”, en
El consultor de los ayunta-
mientos y de los juzgados
, No. 15, 2009.
54
La Lista Robinson, gestionada por
FECEMD
, cuando inicialmente se ideó, se encontraba regulada por un código de
autorregulación cuya ±echa de redacción data de 1992.
55
No debe, en absoluto, dejarse de lado el coste que para los anunciantes supone la consulta de tales f
cheros de
exclusión. Así, por lo que se ref
ere a la Lista Robinson, las empresas no adheridas a
FECEMD
deberán abonar ciertas
cuantías —que para la suscripción anual es de 550 euros más
IVA
—. En todo caso, aunque la iniciativa parece loable,
no deben, insistimos, perderse de vista las cantidades que los anunciantes tendrán que soportar.
56
Sin embargo, en el caso de los menores de 14 años será necesario que lo realicen sus padres o tutores, mientras
que en el supuesto de los incapacitados deberá operarse por sus representantes legales.
140
DAVID LÓPEZ JIMÉNEZ
las mismas.
57
A nuestro modo de ver, teniendo en cuenta la redacción del citado
precepto, podrían suscitarse ciertas dudas sobre si las listas de exclusión resultan
obligatorias para todos los anunciantes o únicamente para las entidades adhe-
ridas al sistema que voluntariamente las ponga en práctica. Nos posicionamos
a favor de la última opción, ya que, entre otras cuestiones, parece la más res-
petuosa con el fenómeno de la autorregulación. No olvidemos que, aunque no
parece deseable, en la práctica podrán crearse numerosos F cheros de exclusión
a cargo de entidades privadas —además de la ideada por
±ECEMD
—, por lo que su
consulta podría llegar a ser especialmente gravosa —desde distintas perspectivas
(económica, temporal, etcétera)— para los anunciantes.
Aunque nos encontramos ante una F gura diversa a los códigos tipo —que son
una modalidad especíF ca de códigos de conducta, si bien resultan especíF cos
en el ámbito de la privacidad—, comparte algunos caracteres comunes con los
mismos. En efecto, en primer término, ambos son de carácter voluntario y, ade-
más, deberán inscribirse en la
AEPD
. Y, en segundo lugar, a nuestro entender, su
vulneración comportará sanciones sólo para los adheridos.
58
Estas últimas podrán
imponerse tanto por la
AEPD
59
como por la entidad que esté a cargo del F chero
de exclusión que, en el caso de la Lista Robinson actualmente vigente, habrán,
en su caso, de imponerse por la
±ECEMD
en aplicación del Reglamento regulador.
Respecto a las sanciones que, en su caso, procedan por parte de la
AEPD
debe
señalarse que, a tenor de los artículos 30.4 de la
LOPD
y 49.4 del Reglamento de
desarrollo de la
LOPD
, todo ello en relación con lo dispuesto en el artículo 6 de
la
LOPD
, la entidad que, existiendo oposición expresa del afectado en virtud de la
Lista Robinson, remitiera comunicaciones comerciales, estaría tratando los datos
de carácter personal sin el consentimiento inequívoco
del interesado. En conse-
cuencia, una vez acreditado el tratamiento de los datos por la
AEPD
, y negado por
el interesado dicho consentimiento inequívoco, corresponde a la parte imputada,
que efectúa el tratamiento, justiF car que contaba con el repetido consentimien-
to que sirviera de cobertura al tratamiento realizado. Asimismo, la sentencia de la
Audiencia Nacional de España, del 11 de mayo de 2001, dispone que “[.
..]
quien
gestiona la
base, debe estar en condiciones de acreditar el consentimiento del
57
Tal precepto determina que “[q]uienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de pu-
blicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los F
cheros comunes que pudieran afectar a su
actuación, a F
n de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su
oposición o negativa a ese tratamiento”.
58
Para, precisamente, identiF
car a las empresas usuarias de la Lista Robinson, la propia
±ECEMD
ha ideado un sello de
calidad, de uso facultativo. Una de las sanciones que caben frente al incumplimiento del F
chero de exclusión es la
retirada del logotipo ideado al efecto.
59
Sobre este particular, se recomienda la lectura del procedimiento sancionador 00654/2010 contra Telefónica
Móviles de España a iniciativa de un particular. La mencionada entidad fue sancionada con una multa de 3,000 euros.
141
PRÁCTICAS PUBLICITARIAS OPERADAS A TRAVÉS DE LA TELEFONÍA MÓVIL.
..
afectado
,
siendo carga de la prueba del mismo su justif cación, y la entidad
recurrente en ningún momento ha realizado esFuerzo probatorio tendente a la
acreditación del consentimiento de las personas en las que se basa la sanción”
(la
cursiva ha sido establecida, en numerosas ocasiones, por parte la
AEPD
). De acuer-
do con el artículo 44.3, inciso c, de la
LOPD
, se considera inFracción grave “tratar
los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los
principios y garantías establecidos en la presente Ley”. Por consiguiente, se está
describiendo una conducta —el tratamiento automatizado de datos personales o
su uso posterior— que precisa, para conf gurar el tipo, que dicha conducta haya
vulnerado los principios que establece la
LOPD
. El principio del consentimiento se
conf gura como principio básico en materia de protección de datos.
60
En el caso
que analizamos, tiene cabida legal en el artículo 30.4 de la
LOPD
cuando permite
al titular de los datos “revocar u oponerse” a un determinado tratamiento, lo
que pone de relieve el poder de disposición y control sobre los datos personales.
Siguiendo con el supuesto que planteamos, si el prestador de servicios ad-
herido a la Lista Robinson incumpliera con los compromisos que tal adhesión
representa y, a este respecto, remitiera comunicaciones comerciales a un deter-
minado destinatario que, con carácter previo, hubiera maniFestado su oposición,
se estaría vulnerando el citado principio del consentimiento. De concurrir tal
supuesto, los datos del denunciante serían tratados en los f cheros del prestador
de servicios de que se trata sin su consentimiento. Esto es, sin observancia de lo
dispuesto en el artículo 30.4 de la
LOPD
.
El artículo 45.5 de la
LOPD
61
deriva del principio de proporcionalidad de la san-
ción, que permite establecer la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa
a la clase de inFracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en
que se integra la considerada en el caso de que se trate. Para ello, es necesaria
la concurrencia de una cualif cada disminución de la culpabilidad del imputado,
de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que
el mismo precepto cita.
Al igual que en el ámbito de la publicidad interactiva diFundida en Inter-
net, donde se han aprobado diversos códigos de conducta
62
para, entre otros
60
Con carácter general, dicho principio tiene ref
ejo en el artículo 6 de la
LOPD
, si bien su desarrollo y eFectos se
plasman durante todo el texto legal y la normativa de desarrollo, por razón de la materia.
61
Tal precepto debe ser, en cualquier caso, considerado en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de
Economía Sostenible.
62
Entre los mismos, debe destacarse que el Código de Con±
anza Online ha sido aplicado, en materia de publicidad
interactiva, por parte del organismo de control encargado de su veri±
cación, a la remisión de
SMS
. Nos reFerimos
al Jurado de Autocontrol de la Publicidad. En eFecto, se han planteado diversas reclamaciones ante el mismo, de-
mandando la aplicación de tal código de conducta a mensajes comerciales remitidos al teléFono móvil. Se trata de
la resolución del 7 de Febrero de 2008, caso Particular a través de la Secretaría de Con±
anza Online
vs
. TeleFónica
142
DAVID LÓPEZ JIMÉNEZ
aspectos, frenar el
spam
, también en materia de telefonía móvil tiene lugar
tal proceder. En este sentido destacan, entre otros, a nivel nacional, un código
deontológico aprobado en 2006, mientras que en el espacio comunitario cabe
referirse a dos documentos especíF cos a propósito del particular.
En España, desde comienzos de 2006, está vigente el código de conducta de
la Asociación de Empresas de Servicios a Móviles (
AESAM
). Tal código, modiF cado
a mediados de 2007, es vinculante para, por un lado, todas las empresas ad-
heridas a tal asociación y, por otro, para todas aquellas que voluntariamente lo
hagan. Resulta loable la multiplicidad de contenidos abordados. Así, entre otras,
por un lado incluye medidas tuitivas para menores y discapacitados y, por otro,
normas relativas a
SMS
/
MMS
premium
—como, por ejemplo, alertas, suscripciones,
juegos, sorteos y concursos—. Aunque se prevé la obligación de que las empre-
sas que se comprometan con el presente documento se adhieran al arbitraje de
consumo, existe un organismo que se ocupará de veriF car el cumplimiento del
mismo: el denominado Comité de Autotutela. Ahora bien, este último, a nuestro
entender, no merece la consideración de verdadero órgano de control, ya que
gran parte de sus miembros pertenece a la propia entidad redactora del código
de conducta. Por ello, podrían verse comprometidas las notas de imparcialidad
e independencia que deben concurrir en tal presupuesto del sistema de auto-
disciplina.
Aunque a nivel comunitario existen numerosas iniciativas derivadas de la
autorregulación para tratar de hacer frente al
spam
móvil, seguidamente nos
referiremos, de manera breve, a aquellas más representativas en dicho escenario.
En primer lugar, la
GSMA
desarrolló un código de buenas prácticas al respec-
to.
63
Los presupuestos establecidos en el documento que analizamos, al que se
adhieren los operadores móviles asociados, buscan:
1) Proporcionar mecanismos que aseguren que el cliente puede controlar la
recepción de
comunicaciones comerciales no solicitadas (según lo esta-
blezca la legislación nacional).
2) Incluir condiciones antispam en los nuevos contratos que los operadores
suscriban con proveedores, de manera que se respeten las exigencias es-
tablecidas por la legislación nacional aplicable y se F jen penalizaciones
frente a violaciones de los compromisos antispam.
Móviles España,
S
.
A
.
U
. (“Publicidad
SMS
”); resolución del 19 de septiembre de 2008, caso Particular
vs
. Vodafone
España,
S
.
A
. (“Vodafone Passport”), y resolución del 9 de septiembre de 2009, caso Particular
vs
. Vodafone España,
S
.
A
.
U
. (“
SMS
Europa”).
63
Su articulado puede verse, de forma completa, en la dirección electrónica siguiente: http://gsmworld.com/docu
ments/Spam_code.pdf?
PUPOL
=
SPAMFL
.
143
PRÁCTICAS PUBLICITARIAS OPERADAS A TRAVÉS DE LA TELEFONÍA MÓVIL.
..
3) Incentivar la colaboración de todos los operadores móviles del sector en la
investigación de los casos de
spam
.
4) Proporcionar información a los clientes que ayude a reducir la magnitud y
consecuencias del
spam
.
5) Poner en práctica actividades diseñadas por los operadores para mitigar el
nivel de impacto del
spam
.
6) Animar a que gobiernos y demás autoridades apoyen iniciativas antispam.
En segundo lugar, la
Mobile Marketing Association
(
MMA
) desarrolló un código
de conducta para el marketing móvil en 2007,
64
con una última versión del 15 de
julio de 2008, que está basado en varias categorías, a saber:
a) Aviso: las empresas del sector del marketing móvil deben dar a sus poten-
ciales clientes un aviso en el que especiF quen los términos y condiciones
de un programa de marketing.
b) Elección y consentimiento: las empresas han de respetar el derecho de los
usuarios a controlar los mensajes que reciben, para lo que han de tener en
cuenta sistemas de
opt-in
y
opt-out
.
c) Personalización: la información obtenida de los usuarios con F nalidades de
marketing se debe utilizar cuando la misma esté disponible, precisamente
para adaptar esas comunicaciones de marketing a los intereses particulares
de los usuarios.
d) Restricción: los mensajes remitidos deben limitarse únicamente a aquellos
usuarios que lo hubieran requerido y, además, han de suponer un valor
añadido para su receptor.
e) Seguridad: deben implementarse procedimientos técnicos, administrativos
y físicos para proteger las informaciones obtenidas de los usuarios para
programas de marketing.
f) Aplicación y responsabilidad por parte de las empresas que voluntariamente
han asumido su observancia.
g) Ejecución y cumplimiento: las empresas deben veriF car que sus actuacio-
nes respeten el articulado del código de conducta.
Para que las comunicaciones remitidas a través de
WhatsApp
sean lícitas, de-
ben necesariamente concurrir los presupuestos a los que hemos aludido. En el
supuesto del
bluetooth
, existen ciertas especialidades. En efecto, sin perjuicio de
que las comunicaciones electrónicas de carácter comercial realizadas a través
64
El texto completo de tal código de conducta puede consultarse en la siguiente dirección electrónica: www.mma
global.com/codeofconduct.pdf.
144
DAVID LÓPEZ JIMÉNEZ
de
bluetooth
están sometidas al régimen legal que acabamos de analizar, existen
particularidades,
65
a las que seguidamente nos referiremos, que aconsejan su
estudio individual.
Antes de ocuparnos de la regulación de esta sugerente cuestión al amparo de
la legislación española, cabe aludir, de manera somera, a ciertas opiniones
66
que
esgrimen algunos reparos para la aplicación de la Directiva sobre Privacidad a las
Comunicaciones Comerciales enviadas a través de
bluetooth
. Según tal postura,
la Directiva sobre Privacidad, a pesar de la mención expresa en el considerando
40 de la vigencia del principio de neutralidad tecnológica, sólo se aplica a los
servicios de comunicaciones electrónicas en redes públicas. En este sentido,
entienden que podrían suscitarse importantes dudas en torno a si el
bluetooth
puede encajar dentro de la denominación de red pública, dado que, según tal
postulado, tiene carácter privado. Para ello, habrá que distinguir los conceptos
de red pública y red privada de comunicación (modalidad que, desde F nales del
siglo pasado, está adquiriendo un gran protagonismo),
67
lo que,
a priori
, no
parece una tarea sencilla tanto en el plano comunitario como nacional de cada
uno de los Estados.
68
En este sentido, para que una red pueda ser considerada
como de carácter público, a pesar de que existen diversos presupuestos que
habrán de valorarse,
69
resulta determinante que estén a disposición del público
potencialmente usuario.
70
A nuestro entender, es cierto que la Directiva sobre Privacidad se aplica a la
prestación de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público en
redes públicas.
71
Sin embargo, es muy frecuente que, en la práctica, las nociones
de red pública de comunicaciones y de servicios de comunicaciones electrónicas
resulten poco claras. En efecto, los servicios —cada vez en mayor medida— son
una combinación de elementos privados y públicos
72
y, en ocasiones, podría
65
En igual sentido, K
OSTA
, E.
et al
. “Spam, Spam, Spam, Spam.
.. Lovely spam!’ Why is Bluespam Different?”, en
Inter-
national Review of Law, Computers & Technology
, vol. 23, No. 1-2, 2009, pp. 89-97.
66
Idem
.
67
Extremo puesto de maniF
esto por el Grupo del Artículo 29, en el Dictamen 7/2000, del 12 de julio de 2000, sobre
la propuesta de la Comisión Europea de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al tratamiento de
los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas.
68
C
UIJPERS
, C.
et al
. “The Legal ±ramework for Location-Based Services in Europe”,
FIDIS
-Project
, Deliverable D11.5,
2007, disponible en: http://www.F
dis.net/resources/deliverables/mobility-and-identity/#c1791.
69
V
AN
D
ER
H
O±
, S.
et al
.
Openbaarheid in het internettijdperk
, Sdu Uitgevers, La Haya, 2006, pp. 152-153.
70
Sobre este particular y las críticas al respecto véase J
AY
, R.
Data Protection – Law and Practice
, 2a. ed., Sweet &
Maxwell, Londres, 2003, p. 639.
71
G
ADZHEVA
, M. “Legal Issues in Wireless Building Automation: An
EU
Perspective”,
International Journal of Law and
Information Technology
, No. 16, 2008, pp. 159-170.
72
En esta línea, el Grupo de Trabajo del Artículo 29, en el Dictamen 8/2006, del 26 de septiembre de 2006, sobre la
revisión del marco regulador de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, con especial atención a la
Directiva sobre Privacidad y las Comunicaciones Electrónicas.
145
PRÁCTICAS PUBLICITARIAS OPERADAS A TRAVÉS DE LA TELEFONÍA MÓVIL.
..
resultar difícil establecer si la Directiva sobre Privacidad es aplicable a una deter-
minada situación, cual, por ejemplo, es el
bluetooth
.
73
Consideramos que, aunque sería conveniente modiF car la mencionada Direc-
tiva para hacer alusión expresa al
bluetooth
, podría hacerse una interpretación
extensiva de la misma, valorando las particularidades de esta nueva técnica, para
garantizar la protección de la privacidad de los usuarios. No obstante, ciertas ins-
tituciones entienden que estamos ante una situación de verdadera laguna legal.
74
En todo caso, a tenor del artículo 21 de la
LSSI
-
CE
, al que hemos aludido —de
manera pormenorizada—, está prohibido el envío de comunicaciones publicitarias
o promocionales, por correo electrónico u otro medio de comunicación electró-
nica equivalente, que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente
autorizadas por los destinatarios de las mismas. Teniendo en consideración tal
precepto, y que tanto la activación de la tecnología inalámbrica —y, en su caso,
su visibilidad frente a todos— como la aceptación del mensaje promocional —de
texto, audio y/o video— son actividades plenamente voluntarias, queda patente
que los usuarios tienen, en todo momento, la potestad de aceptar o, en su caso,
rechazar las comunicaciones comerciales a través de
bluetooth
. Entendemos
que debe diferenciarse netamente la mera solicitud del consentimiento para la
remisión del archivo, haciendo uso de la tecnología
bluetooth
, de la descarga
del mensaje comercial en el dispositivo móvil —para lo que resultará preceptiva
la previa aceptación del mismo—.
75
Sólo el segundo, en caso de no ser solicitado
—es decir, si la descarga se realizara sin requerir el consentimiento del afectado—,
73
Tal dif
cultad puede, entre otros casos, deducirse de los constantes cambios de criterio acontecidos, al respecto,
en algunas entidades públicas británicas. Así, destacan las apreciaciones Formuladas por la Of
cina del Comisionado
de InFormación —
Information Commissioner’s OfF
ce
— encargada de velar por la protección de los datos de carácter
personal, sobre si las comunicaciones comerciales electrónicas remitidas por
bluetooth
están o no sometidas tanto
a la Directiva sobre Privacidad como a la
Privacy and Electronic Communications (
EC
Directive) Regulations
de 2003
(Fruto de la transposición de la Directiva al ordenamiento jurídico interno). En un primer momento —diciembre de
2006— se posicionó a Favor de la aplicación de tal normativa al
bluetooth
, pues entendió que las comunicaciones
remitidas a través del mismo podían ser reputadas correos electrónicos igual que los mensajes
WAP
—
ICO
. “Guidance
For Subscribers on the Privacy and Electronic Communications (
EC
Directive) Regulations 2003”, versión 2.0, 2006—.
Sin embargo, posteriormente —octubre de 2007— cambió de postura, deFendiendo la imposibilidad de su someti-
miento, pues las comunicaciones remitidas por
bluetooth
no pueden incluirse en la def
nición de correo electrónico
—
ICO
. “Guidance For Subscribers on the Privacy and Electronic Communications (
EC
Directive) Regulations 2003”,
versión 3.1/8, 2007—. Asimismo, consideró que los mensajes remitidos por
bluetooth
lo son a través de una red
ad
hoc peer-to-peer
.
74
Así se posicionó la holandesa
Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit
—
OPTA
— (que sería equivalente
a la
CMT
española). Sobre tal extremo puede verse, para más inFormación, el siguiente enlace:
http://www.emerce.nl/nieuws.jsp?id=1845389.
75
También debemos mencionar aquellos supuestos —que, en la práctica, será un número muy reducido— en los que
la conf
guración, por deFecto, del
software
relativo al
bluetooth
sea menos respetuosa con la privacidad del usuario.
Nos reFerimos a los casos en los que la opción habilitada en origen sea que el archivo se descargue directamente en
el dispositivo sin que resulte preceptiva la previa prestación de consentimiento.
146
DAVID LÓPEZ JIMÉNEZ
podría ser reputado
spam
–supuesto para el que se ha acuñado la denominación
de
bluespam
—,
76
pero no, insistimos, la simple solicitud del consentimiento del
titular del dispositivo para iniciar la recepción del mensaje en el terminal.
No cabe duda de que la operación para recabar el consentimiento del intere-
sado para la remisión consentida del archivo puede ser,
per se
, molesta tanto en
el caso de que se solicite una sola vez como, obviamente, en el supuesto de que
se pida en múltiples ocasiones —que irán precedidas o de negativas del titular, o
bien de inactividad del mismo, tras lo cual, pasado un espacio breve de tiempo, la
petición de consentimiento se desvanece del terminal—. En todo caso, debemos
advertir que este último extremo podrá evitarse mediante la puesta en práctica
de ciertas actuaciones —que pudieran resultar convenientes—.
Como señalamos, siempre existe la opción de desconectar la tecnología
blue-
tooth
, así como de activarla en modo oculto o invisible para terceros. Las al-
ternativas disponibles para no incomodar al usuario son múltiples, si bien, por
poner un ejemplo, podría establecerse que el emisor de los mensajes, a través de
bluetooth
, únicamente conectara, para realizar la petición del consentimiento,
con aquellos dispositivos que necesariamente tuvieran una determinada deno-
minación previamente establecida por el empresario responsable de la campaña
comercial —que sería conveniente que no fuera una palabra o palabras de uso
frecuente, sino que, por continuar con el supuesto propuesto, fuera una desig-
nación alfanumérica, o incluso con caracteres especiales—. El nombre especíF co
que los titulares deberían dar a los dispositivos con tecnología
bluetooth
(si,
según la fórmula que venimos comentando, desean recibir los mensajes) estaría
previamente indicado, en un lugar visible, por el empresario. De esta manera se
evitarían molestias innecesarias para quien no desea descargar el mensaje.
Relacionado con cuanto consideramos, para visualizar el mensaje, el usuario
antes debe aceptar su descarga, lo que supondrá que lo va a observar —aspecto
que, todo hay que decirlo, no se consigue con la publicidad indiscriminada—.
Esto último permite, a su vez, conocer cuántos usuarios han aceptado los men-
sajes, así como de qué tipo de medios móviles disponían —evolución de los im-
pactos publicitarios—. De esta manera, podrá conocerse si se están cumpliendo
las expectativas de la campaña.
77
76
C
ALDER
, A.
A Business Guide to Information Security
, Kogan Page Publishers, 2006, p. 93; M
ARCHINI
, R. y T
EBBUTT
, K.
“Bluespam: Is it Legal?”, en
BNAI
’
S
World Data Protection Report
,
2007, pp. 1-3; K
OSTA
, E.
et al
. “Spam, Spam, Spam.
..”,
op.
cit
., pp. 89-97; M
OYERS
, B. R.
et al
. “Effects of Wi-Fi and Bluetooth Battery Exhaustion Attacks on Mobile Devices”,
en
43rd Hawaii International Conference on System Sciences
, 2010, pp. 1-9.
77
La campaña que Adidas realizó para el Real Madrid, en agosto de 2005, permitió la incorporación de videos con
ciertos contenidos, como entrevistas con los jugadores del citado club, que llegó a generar un volumen de 10,000
descargas en nueve días, con una audiencia que permanecía una media de 7 minutos interactuando con el móvil.
147
PRÁCTICAS PUBLICITARIAS OPERADAS A TRAVÉS DE LA TELEFONÍA MÓVIL.
..
Debemos incidir en una cuestión que acabamos de adelantar vinculada con
el control constante que el titular del dispositivo tiene respecto a la tecnología
bluetooth
. En efecto, si el usuario no desea, en modo alguno, recibir mensajes
publicitarios a través de tal tecnología, puede actuar en un doble sentido. En
primer lugar, puede desactivar totalmente tal servicio, pero también cabe, en
segundo lugar, activar el servicio en modo invisible u oculto para terceros,
78
que,
entre otros extremos, supondría que el usuario del dispositivo puede interactuar
con otros dispositivos que estén en modo visible, si bien estos últimos no po-
drán hacerlo —pues, como hemos advertido, para los mismos es completamente
invisible—.
En el caso de que desee recibir comunicaciones eventualmente comerciales de
terceros, el dispositivo
bluetooth
deberá ser previamente visible para los mismos
—lo que en modo alguno puede ser interpretado, por sí solo, como consenti-
miento favorable a la recepción de mensajes de tal carácter—. Asimismo, para
garantizar el respeto de la privacidad del usuario, en todos los supuestos, antes
de que el terminal proceda a la descarga del mensaje que se trata de remitir por
el empresario que hace uso de estas técnicas, se solicitará autorización al titular
sobre si desea o no aceptarlo. A efectos de salvaguardar aún más la privaci-
dad, puede, con carácter adicional, implementarse un mecanismo de seguridad
añadido en virtud del que el emisor de publicidad deberá introducir una clave
para interactuar con el potencial receptor de la comunicación comercial. Cabe
advertir que, en la práctica, podrían, como consecuencia del recurso a técnicas
reprobables, plantearse ciertos problemas en relación con esta última cuestión.
Nos referimos a los casos en los que los dispositivos
bluetooth
sean identiF cables
por la denominación de serie —generalmente relativa al modelo—, y la base de
datos de la que el
bluetooth
se sirva para la remisión de los mensajes comerciales
cuente con las contraseñas establecidas de serie, en cuyo caso podrían vulnerar
los mecanismos de seguridad F jados por el titular del dispositivo.
En el supuesto de que el titular del dispositivo móvil rechace la recepción de
un determinado mensaje a través del soporte
bluetooth
, el servidor que efectúa
78
Existen técnicas ilícitas —como el
redfang
o el
bluesniff
, que es una versión mejorada de la primera— que, precisa-
mente, persiguen identif
car dispositivos
bluetooth
que estén en modo oculto. No cabe duda que suponen un claro
quebranto de la seguridad que, a su vez, inFringe la privacidad de los titulares de los terminales. Sobre esta cuestión
recomendamos la lectura de P
OTTER
, B. “Next Generation Wireless Security Tools”, en
Network Security
, No. 9, 2003,
pp. 4-5; A
ALTO
, L.
et al
. “Bluetooth and
WAP
Push Based Location-Aware Mobile Advertising System”, en
International
Conference on Mobile Systems, Applications and Services
, Association For Computing Machinery, Boston, 2004, pp.
49-58; W
ONG
, ±. L. y S
TAJANO
, ±. “Location Privacy in Bluetooth”, en
Lecture Notes in Computer Science
, No. 3813, 2005,
pp. 176-188; H
AATAJA
, K. y H
YPPONEN
, K. “Man-in-the-Middle Attacks on Bluetooth: A Comparative Analysis, a Novel At-
tack, and Countermeasures”, en
Proc. 3rd Int’l Symp. Communications, Control, and Signal Processing
(
ISCCSP
08),
IEEE
Press, 2008, pp. 1096-1102; M
UNRO
, K. “Breaking into Bluetooth”,
Network Security
, No. 6, 2008, pp. 4-6; D
UNNING
, J. P.
“Taming the Blue Beast: A Survey oF Bluetooth Based Threats”,
IEEE
Security and Privacy
, vol. 8, No. 2, 2010, pp. 20-27.
148
DAVID LÓPEZ JIMÉNEZ
los envíos debería registrar tal extremo para, precisamente, no remitir más co-
municaciones —se trata, sin ser totalmente equiparable, de habilitar una opción
similar al sistema
opt-out
—.
En relación con la cuestión que abordamos, se ha dicho que los usuarios de
dispositivos
bluetooth
no se conectan a la red hasta que han dado su consenti-
miento para la descarga del archivo.
79
Tal apreciación podría no ser totalmente
correcta, dado que, a nuestro juicio, los dispositivos que cuenten con tal tecno-
logía —emisor y receptor— pueden tener activado el mismo (con las restricciones
previas de interconexión —para, entre otros extremos, no recibir comunicaciones
comerciales no deseadas— que hemos analizado), lo que supondrá que están
conectados a la red, si bien para el establecimiento de la comunicación recípro-
ca será preceptivo el previo consentimiento del receptor. Consideramos que se
estaría confundiendo conexión a la red con necesidad de que los usuarios de
determinadas redes estén abonados a un proveedor de servicios de telecomuni-
caciones. Este último no acontece en el caso del
bluetooth
, pues, como es sabido,
no es necesario contratar a un proveedor de servicios, sino que simplemente es
suF ciente con que el dispositivo cuente con tal tecnología, cuyo uso resulta
gratuito para ambas partes —emisor y receptor—.
Aunque, como decimos, discrepamos de la opinión precedente, nótese la
existencia de un carácter diferencial del
bluetooth
con respecto a otras redes
públicas de comunicaciones —telefonía móvil, fax o Internet, entre otros—. Nos
referimos a que, en estos últimos casos, los mensajes comerciales, deseados o
no —en cuyo supuesto serán ilícitos—, se reciben íntegros —lo que, obviamente,
supone su descarga completa— directamente en la bandeja de entrada de los
distintos dispositivos. Este extremo no acontece del mismo modo en el
bluetooth
,
dado que, en este último, para iniciar la descarga es necesario el previo consen-
timiento del titular del dispositivo —salvo que el usuario voluntariamente haya
modiF cado la conF guración del servicio
bluetooth
para, precisamente, desactivar
la necesidad de recabar el previo consentimiento—. Tal diferencia, a nuestro en-
tender, pone de maniF esto el menor carácter invasivo, a efectos de privacidad,
de la tecnología
bluetooth
.
Continuando con las exigencias legales presentes en el artículo 21 de la
LSSI
-
CE
, el mensaje que se remite necesariamente ha de identiF carse como publicidad,
así como identiF car al emisor. Una opción viable para cumplir con tal premisa
podría ser la constancia expresa de ambos extremos tanto en el nombre del F -
chero como en la antena emisora. Así, a modo de ejemplo, el título del F chero
79
En tal sentido, el Grupo de Trabajo del Artículo 29, en el Dictamen 1/2009, del 10 de febrero, sobre las propuestas
que modiF
can la Directiva 2002/58/
CE
relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad
en el sector de las comunicaciones electrónicas.
149
PRÁCTICAS PUBLICITARIAS OPERADAS A TRAVÉS DE LA TELEFONÍA MÓVIL.
..
podría ser “publi_”, seguido del nombre del producto y/o servicio que se busca
promocionar. De esta manera, el usuario, antes de aceptar la recepción del men-
saje, tendría conocimiento de dos aspectos. Por un lado, del contenido comercial
del mismo y, por otro, de los datos del emisor.
Ahora bien, podrían plantearse ciertos problemas en el caso de que, sin tomar
las precauciones oportunas, el mensaje, sólo apto para mayores de 18 años, se
remitiera al terminal de un menor de edad.
80
Dado que los únicos datos de los
que el punto de acceso
bluetooth
dispone son, por un lado, el
MAC
, que no está
vinculado con ningún dato de carácter personal, y, por otro, la denominación
dada al dispositivo —que, como hemos visto, podrá constar la dada por defecto
por el fabricante del terminal o, en su caso, modiF carse por el usuario—, lo ha-
bitual será que el anunciante desconozca la edad del destinatario del mensaje.
Para, precisamente, cumplir con la legalidad imperante sobre la materia, podría
optarse por diferentes alternativas que no deben, en absoluto, considerarse ex-
cluyentes, sino complementarias. Así, entendemos que debe advertirse que el
contenido que se remite no es apto para todos los públicos, sino que sólo lo
será para que superen una determinada edad. Tal extremo podrá indicarse en el
nombre de la antena emisora de mensajes, en el título de la comunicación que
se remite —“publi_mayores18”—, e incluir una ventana emergente cuya visión y
reconocimiento de la mayoría de edad sería preceptiva para poder descargar el
mensaje —como la elección de la alternativa de la mayoría o minoría de edad—.
Debe considerarse el hecho de que el contenido de ciertos mensajes, ideados
para ser remitidos a través de
bluetooth
, haya sido concebido para ir más allá de
la mera visibilidad o lectura del potencial usuario, dado que, en algunos supues-
tos, podrá operar modiF caciones en la agenda y/o contactos del propio terminal
móvil. Así, por lo que a la agenda o calendario se reF ere, podrá crear, de forma
automática, una entrada en el terminal con los horarios y días de apertura del
establecimiento del que proceden. En cualquier caso, lo más habitual, entre otros
contenidos, será la remisión de texto, imágenes, videos, cupones de descuento,
juegos, aplicaciones Java, mapas y sitios
Web
.
ii) Los
SMS
/
MMS
premium
En España, hasta hace relativamente poco se han disciplinado los mensajes de
telefonía móvil
premium
o, en otros términos, de valor añadido.
81
La regulación
80
Cabe poner de manif
esto que la
AEPD
se ocupó de un supuesto similar —pero en el caso de un
SMS
remitido, a
través de la red del operador de telecomunicaciones, al terminal móvil de un menor de edad— en el inForme jurídico
0308/2008.
81
La expresión valor añadido pone el acento en que se trata de un servicio diFerente al teleFónico que le sirve de
150
DAVID LÓPEZ JIMÉNEZ
de los mismos, tanto
SMS
—
Short Message Service
— como
MMS
—
Multimedia
Messaging System
—, se ha efectuado a través de una orden ministerial, así como
por un código de conducta que es de obligado cumplimiento para los prestado-
res de tales servicios.
82
En ambos supuestos, estamos ante mensajes que tienen
asociados algún servicio especial, cual puede ser participar en un concurso,
descargarse una melodía para el móvil, logos y juegos, así como suscribirse a un
servicio de noticias. Han suscitado diversas polémicas como consecuencia de la
escasa regulación
83
que, hasta 2008, existía al respecto y de los enormes ingresos
—en muchos casos, fruto de las violaciones de los derechos de los consumidores
y/o usuarios— que proporcionan tanto a las operadoras como a las empresas que
ofrecen los servicios especiales.
Tal vacío legal, como decimos, ha resultado colmado, con buen criterio, por la
regulación contenida en la Orden Ministerial (española)
ITC
/308/2008, del 31 de
enero de 2008, por la que se dictan instrucciones sobre la utilización de recursos
públicos de numeración para la prestación de servicios de mensajes cortos de
texto y mensajes multimedia.
84
La citada norma incurre en sugerentes modiF caciones. Así, entre otras, deF ne
los servicios de tariF cación adicional fundamentados en mensajes,
85
manifestan-
soporte. Por otro lado, la locución tarif
cación adicional pone de manif
esto que su precio se adiciona y paga junto
con el del servicio soporte.
82
Tal documento Fue aprobado por Resolución del 8 de julio de 2009, de la Secretaría de Estado española de Teleco-
municaciones y para la Sociedad de la InFormación, por la que se publica el Código de Conducta para la prestación
de los servicios de tarif
cación adicional basados en el envío de mensajes. Asimismo, Fue objeto de reForma por la
Resolución del 2 de julio de 2010 de la Secretaría de Estado española de Telecomunicaciones y para la Sociedad de
la InFormación.
83
Llama, en todo caso, la atención que la Orden (española) 2410/2004, que modif
có la regulación de los servicios de
tarif
cación adicional, no incluyera en su ámbito de aplicación los servicios prestados a través de
SMS
/
MMS
. Repárese
en que los mismos, como veremos más adelante, pueden tener eFectos tan perjudiciales para el usuario como las
llamadas de tarif
cación adicional.
84
El 24 de junio de 2011, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional
española (
RJCA
2011/515) estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación
de Empresas de Servicios a Móviles (
AESAM
) contra el Código de Conducta para la prestación de los servicios de tarif
-
cación adicional basado en el envío de mensajes, aprobado mediante acuerdo adoptado por el Pleno de la Comisión
de Supervisión de los Servicios de Tarif
cación Adicional, declarando la nulidad de dos de los apartados del Código y
desestimando los restantes motivos del recurso. La Audiencia ratif
ca la práctica totalidad del Código de Conducta
para la prestación de los servicios de tarif
cación adicional, destacando su objetivo de protección de los consumidores
y usuarios ante posibles abusos en este tipo de servicios. No obstante, la Audiencia Nacional española sí da la razón
a la patronal
AESAM
, al declarar la nulidad de los apartados 6, 7.1 y 6.2 del Código, por entender, respecto del primero,
que un código de conducta no puede prohibir la utilización de números con tarif
cación adicional para la prestación
de servicios de atención al cliente o de posventa, en la medida en que la Comisión de Supervisión no está habilitada
para regular la gestión y utilización de numeración con determinadas f
nalidades. Respecto del segundo precepto,
explica la Sección que debe modif
carse su redacción, del tal modo que, en vez de exigir que el precio sea “inFerior”
a la ciFra señalada, se indique que el mismo sea “igual o inFerior” a las cantidades que se señalan.
85
La Orden española
ITC
/308/2008, de 31 de enero, reguladora de la mensajería
premium
, oFrece una def
nición
específ
ca de estos servicios en los siguientes términos: “los servicios de comunicaciones electrónicas que supongan
151
PRÁCTICAS PUBLICITARIAS OPERADAS A TRAVÉS DE LA TELEFONÍA MÓVIL.
..
do, en este sentido, su inclusión en la Orden española
PRE
361/2002 —artículos
2 y 10 de la misma—. También se ref ere a los rangos de numeración que se
podrán utilizar para la prestación de servicios de tarif cación adicional, así como
los diversos tipos de servicios y precios correspondientes a cada rango y estruc-
tura numérica —artículo 4 de la citada Orden—. Asimismo, se imponen ciertas
obligaciones a los prestadores de este tipo de mensajes como la Facturación adi-
cional de los mensajes de invocación, conf rmación o rechazo de estos servicios.
±inalmente, se reconoce la Facultad de los usuarios a recibir Facturas desglosadas,
mantener el servicio teleFónico, así como el general de envío de mensajes en el
caso de que el servicio de tarif cación adicional se interrumpa por Falta de pago
del titular.
Asimismo, debe advertirse que, con buen criterio, incluye normas tuitivas
para la protección de los menores que disciplinan los horarios y el contenido de
la publicidad relativa a los servicios dirigidos a los mismos. También contiene
normas específ cas para concursos y para servicios de suscripción.
86
A nuestro juicio, esta última aporta una cierta seguridad para el usuario,
ya que, entre otros aspectos, le garantiza la desconexión a la modalidad
SMS
y
MMS
premium
, así como la obligación para los prestadores de estos servicios de
desglosar en la Factura la parte del importe relativa a la tarif cación adicional
y la que pertenece al servicio prestado.
87
En el caso de que los prestadores de
tales servicios
premium
vulneren su articulado, este hecho será susceptible de
denunciarse ante la Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarif cación
Adicional.
88
el pago por los consumidores, de forma inmediata o diferida, de una retribución añadida al precio del servicio
de envío de mensajes sobre el que se soportan en concepto de remuneración por la prestación de algún servicio de
información, entretenimiento u otros”. Como podemos observar, la Orden española está incurriendo en un error
conceptual al considerar el servicio de mensajería
premium
como un servicio de “comunicaciones electrónicas”,
cuando tales sólo son el soporte de los servicios de tariF
cación adicional. El Código de Conducta de 2009, que
regula esta modalidad, los deF
ne, en su artículo 3.1, de modo similar, dado que señala que son los prestados tanto
mediante mensajes cortos de texto, como mediante mensajes multimedia, que supongan el pago por los usuarios,
de forma inmediata o diferida, de una retribución añadida al precio del servicio de envío de mensajes sobre el
que se soportan en concepto de remuneración por la prestación de algún servicio de información, comunicación,
entretenimiento u otros.
86
En el ámbito europeo cabe referirse a otras sugerentes iniciativas. En este sentido, en Estonia, el Consejo de
Protección de Consumidores, en colaboración con empresas de comunicaciones y con los mediadores de los ser-
vicios, recopiló las
Advisory Guidelines for the Provision of the Periodical Mobile Content Services
—directrices de
asesoramiento para la prestación de servicios de contenidos móviles periódicos—. Dichas directrices incluyen normas
bastante detalladas sobre la publicidad, la obligación de información y el proceso de alta/baja de suscripciones de
los servicios de contenidos móviles.
87
El incumplimiento, por parte del operador de acceso, de las normas de desglose en facturación está expresa y
administrativamente prohibido. No se pueden girar cargos por tariF
cación adicional si no están desglosados.
88
Sobre este aspecto, D
AVARA
R
ODRÍGUEZ
, M. A. “El gobierno advierte de fraude en la contratación de servicios
SMS
premium”, en
El consultor de los ayuntamientos y de los juzgados
, No. 2, 2012.
152
DAVID LÓPEZ JIMÉNEZ
b. Como llamada telefónica
En los terminales de telefonía móvil pueden no sólo recibirse mensajes comer-
ciales, sino que podrán ser objeto de llamadas del mismo carácter. Ahora bien,
dentro de las mismas cabe referirse, al igual que en el caso de los
SMS
/
MMS
, a dos
grandes modalidades. Se trata, por un lado, de las llamadas efectuadas con F nes
de venta directa que, como veremos, de ser no deseadas y reiteradas, podrán
considerarse prácticas comerciales desleales. Y, por otro, de las llamadas, mensa-
jes recibidos a través del móvil o visibles en la red, que exhortan al destinatario a
llamar a números de teléfono de tariF cación adicional, en numerosas ocasiones
con falsas promesas y, por consiguiente, de carácter engañoso. En este sentido,
se han aprobado códigos de conducta, que complementan la normativa legal,
en relación con cada uno de los dos grandes ámbitos expuestos.
i) Las prácticas comerciales, no deseadas y reiteradas, con F nes
de venta directa como actividad desleal
Nos encontramos ante una actuación creciente a la que cada vez recurren más
compañías prestadoras de servicios básicos.
89
La F nalidad de las mismas estriba
en conseguir más clientes, exhortando a los potenciales usuarios a que se cam-
bien de la compañía que les preste el servicio a la que, en ese instante, se está
comunicando con el titular del dispositivo móvil o, en su caso, F jo. El catálogo
de compañías prestadoras de servicios básicos que pueden recurrir a este tipo de
prácticas es enormemente amplio, ya que, entre otros, se encuentran la telefonía
móvil y F ja, Internet, electricidad y gas.
Aunque seguidamente analizaremos la normativa española que trata de fre-
nar estas molestas prácticas,
90
que se completa, además, con las iniciativas deri-
vadas de la autorregulación, cabe determinar que si bien la legislación española
89
Repárese en que, como pone de manif
esto D
AVARA
R
ODRÍGUEZ
, M. A.
La protección de datos personales en el sector
de las telecomunicaciones
, Servicio de Publicaciones de la Universidad Pontif
cia de Comillas, Madrid, 2000, p. 38,
tales llamadas con f
nes de venta directa también chocan con el derecho a la intimidad. Máxime, como apunta el
citado autor, en el supuesto, cada día más Frecuente, de las llamadas no solicitadas para la venta.
90
A este respecto, el artículo 38.3, inciso h, de la Ley española 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomuni-
caciones —
LGT
— determina que el abonado tiene derecho a “no recibir llamadas automáticas sin intervención humana
o mensajes de Fax, con f
nes de venta directa sin haber prestado su consentimiento previo e inFormado para ello”. A
tenor del artículo 69 del Real Decreto español 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre
las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección
de los usuarios, para eFectuar llamadas no solicitadas con f
nes de venta directa, mediante sistemas de llamada
automática, sin intervención humana, así como para enviar comunicaciones por Fax, se requiere el consentimiento
previo, expreso e inFormado del abonado.
153
PRÁCTICAS PUBLICITARIAS OPERADAS A TRAVÉS DE LA TELEFONÍA MÓVIL.
..
se fundamenta en la Directiva de Prácticas Comerciales Desleales, va más allá.
91
En efecto, el artículo 29.2 de la
LCD
—que se inspira en el apartado 26 del ane-
xo de la Directiva Europea 2005/29, del 11 de mayo de 2005, sobre prácticas
comerciales desleales— demanda, en el párrafo tercero del artículo 29.2, que las
llamadas telefónicas que se hagan a los consumidores deban efectuarse en vir-
tud de números identiF cables con la F nalidad de que el consumidor y/o usuario
pueda, sabiendo de dónde procede, decidir no contestarla.
Si se remitiera insistentemente
spam
—o, lo que es lo mismo, comunicacio-
nes comerciales no solicitadas—, concurriendo la oposición del destinatario, tal
práctica podría ser reputada desleal. De acuerdo con el artículo 29.2 de la
LCD
,
“se reputa desleal realizar propuestas no deseadas y reiteradas
92
por teléfono,
fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia,
93
salvo en
las circunstancias y en la medida en que esté justiF cado legalmente para hacer
cumplir una obligación contractual”. Mientras la
LSSI
-
CE
, como vimos, se apoyaba
en un sistema de
opt-in
en el que el destinatario debe consentir con carácter
previo la recepción de mensajes publicitarios remitidos por medios electrónicos
de comunicación a distancia, la
LCD
se basa en un sistema
opt-out
, por el que
únicamente se reputan desleales los mensajes comerciales enviados por medios
de comunicación a distancia a destinatarios que, con carácter precedente, se
hayan opuesto al envío.
En la
LCD
, el juicio de deslealtad se condiciona a la persistencia en la remisión
de la publicidad no deseada. Ahora bien, ha de advertirse que la norma no detalla
cuántas propuestas han de realizarse para que puedan considerarse reiteradas.
Tal posición parece correcta, dado que se hace depender de las circunstancias
concurrentes en el caso concreto.
94
91
En efecto, como decimos, la
LCD
reputa el envío promocional no solicitado remitido por medios a distancia como
una práctica desleal, por ser agresiva, yendo, por consiguiente, más allá al considerar que es agresiva por acoso. Sin
embargo, el legislador comunitario la ha considerado una conducta, en sí misma, agresiva.
92
Algunos autores, como L
OIS
C
ABALLÉ
, A. I. “Las prácticas agresivas con los consumidores”, en R
UIZ
P
ERIS
, J. I. (dir.).
La
reforma de la Ley de Competencia Desleal (estudios sobre la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modiF
ca
el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores
y usuarios)
, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 172, critica la expresión empleada por el legislador. En este sentido,
considera que hubiera sido más correcto emplear la expresión “propuestas no solicitadas”, lo que, a su vez, enlazaría
con el artículo 21.1 de la
LSSI
-
CE
.
93
Con la expresión “cualquier otro canal de comunicación a distancia” se persigue que los medios a través de los que
se efectúen las proposiciones comerciales reiteradas sean a distancia, si bien no necesariamente de carácter personal.
Se trata de que posibiliten la comunicación entre las partes, no estando, de manera simultánea, en el mismo sitio.
Tal interpretación podría determinar que pudieran quedar subsumidos en tal norma los supuestos de
spam
que se
realizaran a través de las redes sociales, u otras técnicas electrónicas.
94
Dado que la práctica que comentamos se considera un supuesto de acoso, podría estimarse de aplicación el
artículo 8.2 de la
LCD
, según el cual, “para determinar si una conducta hace uso del acoso, la coacción o la inF
uencia
indebida se tendrán en cuenta:
154
DAVID LÓPEZ JIMÉNEZ
Como dispone tanto el párrafo segundo del artículo 29.2 de la
LCD
como la
Disposición Transitoria Única de la citada norma,
95
en estas comunicaciones, el
empresario o profesional deberá emplear sistemas en virtud de los que el consu-
midor pueda dejar constancia de su oposición a continuar recibiendo propuestas
comerciales de dicho empresario o profesional.
En virtud de las previsiones anteriormente relacionadas, se persigue que un
elenco de prácticas comerciales no deseadas por sus destinatarios y, además,
nocivas para el funcionamiento del mercado, dejen de ser empleadas por em-
presarios y/o profesionales.
96
No olvidemos que tales comportamientos resultan
desleales por el acoso que su uso representa para el consumidor.
En cualquier caso, como dispone el mencionado artículo 29 de la
LCD
, la au-
sencia de los presupuestos necesarios para la declaración de deslealtad no será
óbice para que un mensaje comercial remitido electrónicamente sea considerado
ilícito si, en nuestro caso, vulnera la
LSSI
-
CE
o la
LOPD
.
El tenor del precepto goza de cierta amplitud, dado que, insistimos, no con-
creta qué debe entenderse por reiteración. Aunque este último término podría
vincularse con una insistencia relativa, a lo largo de un plazo de tiempo, sería
susceptible de admitir diferentes niveles. En efecto, por poner un ejemplo, no
es lo mismo recibir cotidianamente múltiples llamadas no deseadas, todos los
días de la semana, inclusive a horas intempestivas de la noche, que tal actitud
tenga lugar de manera esporádica. Si bien una llamada no solicitada conlleva,
por deF nición, cierto grado de molestia, la reiteración o insistencia desmesurada
a.
El momento y el lugar en que se produce, su naturaleza o su persistencia;
b.
El empleo de un lenguaje o un comportamiento amenazador o insultante;
c.
La explotación por parte del empresario o profesional de cualquier infortunio o circunstancia especíF
cos lo
suF
cientemente graves como para mermar la capacidad de discernimiento del destinatario, de los que aquél tenga
conocimiento, para in±
uir en su decisión con respecto al bien o servicio;
d.
Cualesquiera obstáculos no contractuales onerosos o desproporcionados impuestos por el empresario o profe-
sional cuando la otra parte desee ejercitar derechos legales o contractuales, incluida cualquier forma de poner F
n al
contrato o de cambiar de bien o servicio o de suministrador;
e.
La comunicación de que se va a realizar cualquier acción que, legalmente, no pueda ejercerse”.
95
En virtud de la misma, “[e]l empresario o profesional que realice propuestas comerciales por teléfono, fax, correo
electrónico u otros medios de comunicación a distancia, tendrá de plazo dos meses, desde la entrada en vigor de la
presente Ley, para tener en funcionamiento los sistemas oportunos que debe utilizar, según el apartado 2 del artículo
29, que le permitan al consumidor dejar constancia de su oposición a seguir recibiendo propuestas comerciales de
dicho empresario o profesional”.
96
Resultan, asimismo, de interés algunas de las medidas que se pretendieron implantar en el derecho comparado.
Así, por ejemplo, en el derecho alemán, aunque F
nalmente no se aprobó, se consideró la posibilidad de que las co-
municaciones reiteradas que no hubieran sido previamente solicitadas pudieran llevar consigo ciertas consecuencias
contractuales. De esta manera, se consideró la posibilidad de que si F
nalmente se celebraban contratos que tuvieran
su base en este tipo de prácticas, los mismos pudieran ser anulables. Sobre este particular puede verse K
ÖHLER
, H.
“Vetragsrechtliche Sanktionen gegen unerwünschte Telefonwerbung?”, en
WRP
, No. 8, 2007, pp. 866-873; W
EGMANN
,
H. “Anforderungen an die Einwilligung in Telefonwerbung nach dem
UWG
”, en
WRP
, No. 10, 2007, pp. 1141 y ss.
155
PRÁCTICAS PUBLICITARIAS OPERADAS A TRAVÉS DE LA TELEFONÍA MÓVIL.
..
va mucho más allá. Para, de alguna manera, concretar tanto el grado de admi-
sibilidad de las llamadas no solicitadas con f nes de venta directa como algunos
aspectos conexos, determinados operadores de telecomunicaciones en España
se han autorregulado.
97
Sin embargo, como seguidamente veremos, las normas
derivadas de la autorregulación
98
son bastante Favorables a sus intereses, en
detrimento de los consumidores y/o usuarios que resultan destinatarios de estas
indeseables prácticas.
De su articulado cabe destacar ciertas cuestiones. Así, las operadoras que
han suscrito el mismo se han comprometido a respetar las listas Robinson que,
como vimos, son f cheros de exclusión en los que los usuarios manif estan su
expreso deseo de no recibir publicidad. Asimismo, se establece un horario
99
en el
que se podrán realizar las llamadas comerciales con el f n de causar las menores
molestias a los usuarios —no en vano, por parte de las operadoras, se habla de
“horario no intrusivo”—. Si el usuario se opone a la recepción de más llamadas
comerciales por parte de ese operador, no volverá a recibir llamadas durante los
próximos tres meses. También, dado que las llamadas no deberán eFectuarse des-
de números ocultos, siendo posible que el usuario no tenga interés en contestar,
se f ja un número máximo de llamadas por mes.
100
Aunque se establecen mecanismos de verif cación y control del cumplimiento
del código de conducta, el órgano encargado de tal proceder no ostenta las no-
tas de independencia e imparcialidad. De esta manera, no puede af rmarse que
la aplicación del código de conducta esté en manos de un verdadero organismo
de control. De hecho, por si esto Fuera poco, el articulado no incluye sanciones
para los inFractores.
97
Se trata de Telefónica, Vodafone, Orange, Yoigo y Ono. Se prevé la posibilidad de que las demás compañías de
telefonía, cuando lo consideren oportuno, asuman el cumplimiento del mismo. Ahora bien, sería plenamente com-
patible con tal código deontológico que los operadores que no han suscrito tal documento elaboren uno que podría
estar veriF
cado por un organismo de control imparcial e independiente.
98
En el ámbito de la venta directa, podemos citar otros ejemplos diversos de autorregulación. En este sentido, en
1975, algunas de las empresas que en España se dedicaban a la comercialización de productos y/o servicios por la
vía de la venta directa, crearon la Asociación de Empresas de Venta Directa. Como algunos de sus F
nes eran los de
acreditar y dar prestigio a la imagen de la venta directa, así como procurar proteger al consumidor de prácticas
comerciales perjudiciales al espíritu de las normas de la venta directa, la mencionada Asociación aprobó un código de
ética que debían de cumplir las empresas adheridas o asociadas. Un antecedente del Código de Ética de la Asociación
española de Empresas de Venta Directa lo podemos encontrar en la Carta de Principios adoptada por el
Syndicat Na-
tional pour la Vente et le Service à Domicile
(
SVD
), que es la denominación actual de la antigua
Association National
pour la Vente et le Service à Domicile
.
99
El horario que las operadoras se comprometen a respetar será, en días laborables, de 9 a 22 horas, mientras que
los sábados será de 9 a 14 horas, estando prohibidas los domingos y días festivos.
100
Se limita a tres el número de intentos mensuales sobre líneas no contactadas. Se entenderá por “intento” la
serie de llamadas efectuadas a un consumidor, de forma consecutiva, en un breve espacio de tiempo con el F
n de
establecer un contacto.
156
DAVID LÓPEZ JIMÉNEZ
ii) Comunicación verbal o textual que exhorta a recurrir
a un número de tarif cación adicional
Los servicios de tarif cación adicional
101
son prestaciones de inFormación o en-
tretenimiento que, mediante la marcación de determinados códigos o pref jos
—803, 806, 807 y 905 para servicios de voz, y 907 para el acceso a Internet
102
en
el caso concreto de España—, conllevan una retribución específ ca o añadida al
coste del servicio teleFónico disponible al público, por la prestación de servicios
de inFormación o de comunicación determinados. Debe advertirse que el coste
adicional no se abona directamente a la empresa que presta el servicio o sumi-
nistra la inFormación, sino que queda integrado en la Factura teleFónica que el
titular de la misma deberá abonar al operador, siendo este último el que se en-
carga de reintegrar al prestador de tales servicios de valor añadido el porcentaje
que le corresponda.
En este tipo de servicios, como pone de relieve la doctrina,
103
pueden distin-
guirse hasta tres sujetos, a saber: el operador del servicio de teleFonía disponible
al público, el prestador del servicio de tarif cación adicional y el usuario f nal o
abonado.
El acceso a estos servicios, que puede acontecer a través de Internet o del te-
léFono móvil, puede determinar una notable dependencia para los consumidores
f nales. Este último extremo es aprovechado, de manera espuria, tanto por las
empresas prestadoras de tales servicios como por las propias operadoras que, con
tal proceder, generan situaciones Fraudulentas y de indeFensión en los usuarios.
En cuanto a la Forma de acceso, en la práctica, pueden discernirse dos grandes
101
En relación con los mismos, M
ENDOZA
L
OSANA
, A. I. “Servicios telefónicos de tariF
cación adicional: motivos para
la modiF
cación de la normativa. Respuesta a consulta planteada por la Consejería de Sanidad de la Junta de Co-
munidades de Castilla La Mancha”, en C
ARRASCO
P
ERERA
, A. (coord.).
Estudios sobre telecomunicaciones y derecho de
consumo
, Aranzadi, Navarra, 2005, pp. 307-348; M
ENDOZA
L
OSANA
, A. I. “Servicios telefónicos de tariF
cación adicional:
luces y sombras de la nueva regulación”, en
Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías
, No. 8, 2005, pp. 73-
99; C
AMPUZANO
T
OMÉ
, H. “La relación contractual derivada de la prestación de servicios de telefonía. Especial referencia
a la protección de los consumidores frente a la prestación de servicios de tariF
cación adicional”, en A
BRIL
C
AMPOY
,
J. M. y A
MAT
L
LARI
, M. E. (coords.).
Homenaje al profesor Lluis Puig i Ferriol
, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, vol. 1.
102
El problema más signiF
cativo que la prestación de tales servicios plantea viene, en gran medida, determinado
por los desvíos a conexiones de líneas de tariF
cación adicional efectuados sin el consentimiento del usuario. Existen
prestadores de servicios que ofrecen servicios, generalmente de carácter pornográF
co, que, de forma fraudulenta,
desconectan al usuario, sin su consentimiento, del servicio telefónico habitual, conectándolo a una línea de tariF
ca-
ción adicional, con el aumento de facturación que tal aspecto supone. A tal efecto, la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones —
CMT
—, en sesión del 23 de octubre de 2003, dispuso que la relativa facilidad para que este tipo
de fraudes acontezcan en Internet obedece a que quien realiza el establecimiento de la llamada no es directamente el
usuario llamante, mediante la marcación de un número, sino que es efectuada, a través de un programa denominado
dialer
, por el ordenador del usuario.
103
C
AMPUZANO
T
OMÉ
, H. “La relación contractual…”,
op. cit
., p. 723; A
L±ONSO
V
ELÁSQUEZ
, O. L.
El contrato de servicio tele-
fónico
, Reus, Madrid, 2010, p. 204.
157
PRÁCTICAS PUBLICITARIAS OPERADAS A TRAVÉS DE LA TELEFONÍA MÓVIL.
..
modalidades. En primer lugar, en relativamente pocas ocasiones acceden a tales
servicios de manera íntegramente consciente, así como dispuestos a asumir el
coste económico que comportan. En segundo término, que serán la mayor parte,
lo hacen de forma inconsciente como consecuencia de la recepción de
SMS
/
MMS
u ofertas publicitarias insertadas en mensajes de correo electrónico, o en diarios
digitales. En muchos casos, el carácter de la publicidad recibida, en este sentido,
presentará carácter engañoso.
Los usuarios de los servicios que analizamos, con relativa frecuencia, no están
informados de las condiciones en las que acceden a los mismos. Tampoco tienen
conocimiento de sus derechos y obligaciones, así como las vías de tutela que tie-
nen a su alcance. Habida cuenta de la problemática que, desde una perspectiva
económica y social, puede generar este tipo de servicios, deben adoptarse, por
parte de la administración española, como así ha sido, medidas de protección
que le permitan al afectado hacer frente a los abusos e irregularidades que la
prestación de estos servicios conlleva.
En toda esta compleja materia, donde, como decimos, se suceden nume-
rosos abusos para los consumidores y/o usuarios,
104
existe, en el caso concreto
de España, además de la normativa general aplicable,
105
una amplia regulación
especial.
106
Ello, naturalmente, no será óbice para que todos estos servicios estén
sujetos al derecho (español) de consumo.
107
No obstante, por lo que a nuestros
efectos interesa, prestaremos atención al código de conducta
108
aprobado en la
104
No en vano, el 3 de agosto de 2001, la Organización de Consumidores y Usuarios —
OCU
— elevó una denuncia
ante la Secretaría de Estado española de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, en la que ponía
de maniF
esto los numerosos fraudes y situaciones de incumplimiento de la normativa reguladora de las líneas de
tariF
cación adicional. Además, exigía la adopción de las medidas precisas para el cumplimiento de lo establecido en
la resolución del 17 de diciembre de 1998.
105
Deben tenerse en consideración las normas generales de defensa de los consumidores y usuarios, y de la contra-
tación con condiciones generales, así como las normas generales de protección de los consumidores en el ámbito de
las telecomunicaciones. Así, entre otras muchas, cabe destacar la
LCGC
; el Real Decreto español 1906/1999, de 17
de diciembre, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del
artículo 5.3 de la Ley española 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación; la Ley española
1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; la
LSSI
-
CE
; la Ley española 39/2002, de 28 de octubre, de transposición
al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de
los consumidores y usuarios; la
LGT
, y el
TRLGDCU
.
106
Así, entre otras normas, cabe destacar la Orden española
PRE
/361/2002, de 14 de febrero, por la que se desarrolla,
en lo relativo a los derechos de los usuarios y a los servicios de tariF
cación adicional, el título
IV
del Real Decreto
español 1736/1998, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el título
III
de la
LGT
,
y Orden española
PRE
/2410/2004, de 20 de julio, por la que se modiF
ca la anterior.
107
A
RROYO
J
IMÉNEZ
, L. y M
ENDOZA
L
OZANA
, A. I. “Los usuarios de las telecomunicaciones”, en D
E
LA
Q
UADRA
-S
ALCEDO
±
ERNÁNDEZ
DEL
C
ASTILLO
, T. (dir.) y V
IDA
±
ERNÁNDEZ
, J. (coord.).
Derecho de la regulación económica. Telecomunicaciones
, Iustel y
±undación Instituto Universitario de Investigación José Ortega y Gasset, Madrid, 2009, vol. 4, p. 283.
108
El código de conducta tiene carácter vinculante tanto para los prestadores de servicios de tariF
cación adicional
como para los operadores de red. Además, se exige que este código tipo forme parte del contrato entre el operador
de red y el prestador de servicios de tariF
cación adicional, conteniendo una declaración de aceptación y una sumi-
158
DAVID LÓPEZ JIMÉNEZ
materia
109
que persigue incrementar la tutela del usuario de este tipo de presta-
ciones.
110
Existen varios tipos de servicios de tarif cación adicional que se diFerencian
por el número empleado para su prestación, cuya cuarta ciFra alude tanto al tipo
de servicio prestado como a su tariFa —apartados 2 y 5, así como anexo 1 del
código de conducta—. A este respecto, debe advertirse que, a f nales de 2008, la
Secretaría de Estado española de Telecomunicaciones
111
atribuyó el pref jo teleFó-
nico 905 a la prestación de servicios de tarif cación adicional, disciplinando dos
cuestiones. Por un lado, los usos permitidos —entretenimiento, proFesionales y
televoto— y, por otro, según la cuarta ciFra, el coste máximo permitido.
Como consecuencia de su elevado coste, de la relativa Facilidad del sistema
de acceso —que da lugar a que el usuario los utilice, en muchos casos, de ma-
nera inconsciente— y de su cierta prestación Fraudulenta —con Falsas promesas
de regalos o premios—, los servicios de tarif cación adicional han sido objeto de
numerosas reclamaciones. Si bien en el código de conducta, al que hemos hecho
alusión, se incluyeron diFerentes medidas para tutelar al usuario de este tipo de
servicios, se complementan con otras adicionales. En este sentido, cabe hacer
mención, entre otras, de las siguientes: indicación de las condiciones de presta-
ción de estos servicios, como, por ejemplo, la inFormación y la duración —artículo
8 de la Orden española
PRE
/361/2002—; susceptibilidad de imponer sanciones
en el supuesto de que acontezcan incumplimientos de los deberes a observar
—artículo 7.2 de la Orden española
PRE
/361/2002—; reconocimiento del derecho
del usuario a pedir la desconexión
112
de este tipo de servicios —artículo 4.2 de la
Orden española
PRE
/361/2002—; prohibición de la suspensión o interrupción del
servicio teleFónico Fundamentada en la negativa al pago de las llamadas a servi-
cios de tarif cación adicional —artículo 8.1 de la Orden española
PRE
/361/2002—;
e imposición de la Facturación independiente —artículo 8.3 de la Orden española
PRE
/361/2002—.
sión expresa a las disposiciones contenidas en dicho código de conducta. En caso de producirse un incumplimiento
reiterado de dichas disposiciones, el operador está obligado a resolver el contrato.
109
Fue aprobado en virtud de la Resolución española del 15 de septiembre de 2004, de la Secretaría de Estado de
Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información.
110
P
ENAFETA
R
ODRÍGUEZ
, J.
Comunicaciones electrónicas: derechos del usuario y gestión de reclamaciones
, Bosch,
Barcelona, 2011, p. 117.
111
Se trata de la Resolución del 4 de diciembre de 2008 que, como determinan A
RROYO
J
IMÉNEZ
, L. y M
ENDOZA
L
OZANA
, A.
I. “Los usuarios de…”,
op. cit
., pp. 283 y 284, su aprobación coincidió en el tiempo con las denuncias efectuadas por
ciertas asociaciones de consumidores. Las mismas denunciaron un fraude masivo debido a la facturación de miles
de llamadas a concursos televisivos —905— que los usuarios manifestaron no haber realizado.
112
Debe repararse que el artículo 3, inciso f, del Real Decreto español 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprueba
la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas, alude al derecho a la desconexión
de determinados servicios.
159
PRÁCTICAS PUBLICITARIAS OPERADAS A TRAVÉS DE LA TELEFONÍA MÓVIL.
..
Sin perjuicio de las sanciones previstas en la legislación (española) de
consumo,
113
el incumplimiento por los prestadores de los servicios de tarif -
cación adicional del código de conducta justif ca la privación “con carácter
inmediato” del número teleFónico de tarif cación adicional.
114
La verif cación del
cumplimiento del articulado de tal documento estará a cargo de la Comisión de
Supervisión de los Servicios de Tarif cación Adicional.
115
No obstante, esta últi-
ma no será competente para la resolución de disputas que impliquen perjuicios
económicos para los usuarios que, de suscitarse, tendrán que plantearse ante los
organismos de consumo, o bien ante los tribunales de justicia.
C
)
La tutela del menor de edad en el uso del teléfono móvil: medidas
elaboradas por el sector en la materia
La edad en la que la población de los países desarrollados hace uso del teléFono
móvil es progresivamente inFerior.
116
En eFecto, es habitual, pues así lo pone de
113
Así, la
LSSI
-
CE
prevé la interrupción de la prestación de servicios de la sociedad de la información o la retirada de
datos cuando un “determinado servicio” “atente o pueda atentar” contra los principios que la propia ley proclama,
cual es, a nuestros efectos, “la protección de las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de consumidores
o usuarios” (artículo 8.1, inciso b). Por otro lado, son varias las conductas que, en virtud del artículo 49 del
TRLGDCU
,
podrían cometerse como consecuencia de la prestación de servicios de tariF
cación adicional. En este sentido, cabe,
entre otras, referirse a: cualquier situación que induzca a engaño o confusión o que impida reconocer la verdadera
naturaleza del bien o servicio (artículo 49.1, inciso d); el incumplimiento de las normas reguladoras de precios, la
imposición injustiF
cada de condiciones sobre prestaciones no solicitadas o cantidades mínimas o cualquier otro
tipo de intervención o actuación ilícita que suponga un incremento de los precios o márgenes comerciales (artículo
49.1, inciso e), e incumplimiento de las normas relativas a publicidad de bienes y servicios (artículo 49.1, inciso f).
114
En España se han planteado ciertas resoluciones judiciales en relación con el incumplimiento del código de
conducta en el ámbito de los servicios de tariF
cación adicional. En este sentido, cabe, entre otras, referirse a: la sen-
tencia de la Audiencia Provincial —
SAP
— de Madrid del 3 de febrero de 1998 (
AC
1998/7080); sentencia del Juzgado
de Primera Instancia —
SJPI
— de Madrid del 20 de julio de 2004 (
AC
2004/1144);
SAP
de Madrid del 11 de octubre de
2004 (
AC
2006/1103);
SAP
de Pontevedra del 30 de diciembre de 2004 (
AC
2005/2042);
SAP
de Madrid del 14 de abril
de 2005 (
AC
2005/823);
SAP
de Navarra del 2 de mayo de 2005 (
ARP
2005/477);
SAP
de Córdoba del 13 de julio de 2005
(
AC
2005/1582);
SAP
de Granada del 14 de septiembre de 2006 (
JUR
2007/129540);
STSJ
de Madrid del 25 de abril de
2007 (
JUR
2007/333375);
SAP
de La Coruña del 15 de octubre de 2007 (
JUR
2008/33816);
SAN
del 8 de julio de 2008 (
JUR
2008/259978);
SAP
de Madrid del 10 de julio de 2008 (
JUR
2008/291854); sentencia del Tribunal Supremo —
STS
— del
2 de junio de 2010 (
RJ
2010/5471), y sentencia de la Audiencia Nacional —
SAN
— del 27 de septiembre de 2010 (
JUR
2011/33405).
115
La Comisión de Supervisión de los Servicios de TariF
cación Adicional representa un órgano administrativo, co-
legiado e interministerial, dependiente del competente en materia de telecomunicaciones, creado para controlar la
actividad de los prestadores de servicios de tariF
cación adicional. Para ello, ostenta dos potestades fundamentales:
por un lado, la primera le permite la elaboración de códigos de conducta reguladores de la actividad y, por otro, la
segunda le da la posibilidad de retirar las numeraciones que incumplan tales códigos, si bien esta segunda potestad
administrativa ha sido recortada por la reforma de 2004 de la Orden española
PRE
/361/2002, de 14 de febrero. En
efecto, en la actualidad, es ejercida por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en todos los casos, y la
Comisión de Supervisión se limita a realizar la instrucción del expediente previo mediante un procedimiento cuya
propuesta de resolución se denomina informe.
116
D
AVARA
R
ODRÍGUEZ
, M. A. “Uso de los servicios móviles por los menores españoles”, en
El consultor de los ayunta-
160
DAVID LÓPEZ JIMÉNEZ
manif esto la realidad, que los menores y adolescentes posean un teléFono mó-
vil cuyas prestaciones son, en muchos casos, muy numerosas.
117
Además de las
opciones técnicas que, de serie, pueda incluir el propio terminal, cabe la posibi-
lidad de que el menor de edad estime interesante contratar servicios adicionales
oFrecidos por los operadores de red —propia o virtual— a través de la marca en
sí, o bien por determinados proveedores con los que el operador de red —propia
o virtual— ha suscrito el correspondiente acuerdo comercial. Los servicios que,
en este sentido, podrá suscribir son realmente amplios, pues van desde la simple
descarga de imágenes, melodías, música, videojuegos, películas, hasta otras no
tan Frecuentes como la realización electrónica de apuestas u otras adicionales.
Los servicios a los que hemos aludido no siempre son adecuados para todos
los públicos (piénsese, en este sentido, en imágenes, películas y/o videojuegos
de alto contenido erótico, obsceno o violento, por poner un ejemplo cualquiera),
por lo que de ser contratados —y, en consecuencia, visionados— por los menores
de edad pueden suFrirse ciertos perjuicios para su Futuro desarrollo mental.
118
Para evitar tan indeseable eFecto, los operadores móviles con más implantación
a nivel español —sin perjuicio de que pueden adherirse los restantes— decidieron
aunar esFuerzos y suscribir un código de conducta con la f nalidad de Fomentar
un uso responsable por parte de los menores de edad de los mencionados servi-
cios de contenidos de comunicaciones móviles.
119
mientos y de los juzgados
, No. 12, 2010; D
AVARA
R
ODRÍGUEZ
, M. A. “Estudio sobre seguridad y privacidad en el uso de los
servicios móviles por los menores españoles”, en
El consultor de los ayuntamientos y de los juzgados
, No. 15, 2010.
117
De hecho, como pone de manif
esto la doctrina, los menores conciben el teléFono móvil como un instrumento
de diversión. En este sentido, entre otros, K
ERCKHOVE
, A. D. “Building Brand Dialogue with Mobile Marketing”, en
Inter-
national Journal of Advertising & Marketing to Children
, vol. 3, No. 4, 2002, pp. 37-42.
118
Este Fue, precisamente, el motivo por el que se planteó una reclamación ante el Jurado de Autocontrol de la
Publicidad. Se trata de la resolución del 15 de enero de 2008, caso Autocontrol (
SETSI
)
vs
. Luk Internacional (“Shin
Chan”). La publicidad analizada consistía en un anuncio televisivo que promocionaba la contratación de un juego
apto para teléFonos móviles, previa descarga de éste a través del terminal. Tal publicidad mostraba imágenes del
personaje protagonista de la serie de dibujos animados —también emitida en televisión— titulada “Shin Chan”, en
las que aparecía de espaldas con los pantalones bajados, mostrando las nalgas, mientras que a su lado, y de cara al
telespectador, f
guraba su madre, vestida con equipamiento de esquí. El jurado consideró que esa publicidad debía ser
analizada desde una perspectiva deontológica y habida cuenta de los destinatarios de la misma, a la luz del principio
de protección de los menores consagrado en la norma 28 del Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol, así
como, en cuanto a su contenido, a la luz del principio de veracidad recogido en la norma 14 de ese mismo Código.
Tras el análisis del anuncio, el jurado concluyó que no podía considerarse de la suf
ciente gravedad como para poder
provocar un perjuicio moral a los menores telespectadores. En consecuencia, concluyó que dichas imágenes no
contravenían precepto legal o deontológico alguno. Tampoco consideró que se vulneraba el principio de veracidad.
119
Cabe reFerirse a las experiencias pioneras eFectuadas, en este sentido, en otros países de la Unión Europea en el
ámbito que analizamos. En este sentido, en enero de 2004, ciertos operadores móviles (O2,
T
-Mobile, Virgin Mobile,
VodaFone y 3) aprobaron el
Mobile Operator Code of Practice for the Self-Regulation for New Forms of Content on
Mobiles
. Los operadores más relevantes f
rmaron dicho documento para Facilitar un uso responsable de los servicios
móviles con el objetivo de proteger a los menores Frente a los contenidos nocivos. Tal código cubre determinados
tipos de contenido —incluyendo aquellos de contenido visual, juego en la red, juegos de móvil,
chats
y acceso a
161
PRÁCTICAS PUBLICITARIAS OPERADAS A TRAVÉS DE LA TELEFONÍA MÓVIL.
..
La iniciativa que examinaremos es fruto del acuerdo marco F rmado en febre-
ro de 2007 entre las asociaciones de operadores móviles europeos y la Comisión
Europea para incrementar las medidas de protección a los menores de edad en
su acceso a contenidos a través del teléfono móvil.
120
Los operadores signatarios,
con la adopción del código de conducta, se comprometieron a cumplir con dos
obligaciones. Por un lado, instaurar mecanismos de control de acceso a determi-
nados tipos de contenidos y, por otro, establecer F ltros que impidan el acceso a
contenidos potencialmente nocivos.
La adopción del código de conducta del que nos ocupamos presenta una
extraordinaria importancia, esencialmente por la especial vulnerabilidad del co-
lectivo —los menores de edad— al que va dirigido.
121
Aunque la aprobación del
mismo tiene lugar en un momento vital —julio de 2008—, debería haber llegado
bastante antes. El riesgo que la contratación de determinados servicios ofrecidos
para el teléfono móvil puede conllevar para el desarrollo de los menores de edad,
demandaba una regulación que, de momento, no ha cubierto el legislador espa-
ñol. Este último sólo ha aprobado una normativa que protege al menor frente a
los supuestos que, a tenor de la propia legislación, puedan considerarse ilícitos,
pero no, en cambio, frente a los que puedan considerarse nocivos para el futuro
desarrollo de la personalidad del menor.
El código deontológico consta, de un lado, del código de conducta en sí y, de
otro, del anexo al mismo relativo a la clasiF cación de contenidos.
122
En cuanto
al objetivo del código ético, cabe decir que es uniF car un elenco de prácticas
dirigidas a potenciar un uso responsable de los nuevos servicios y contenidos
Internet—. Cumpliendo las previsiones de tal documento, los operadores de telefonía móvil en el Reino Unido apro-
baron, en febrero de 2005, el
Independet Mobile Classif
cation Body
(
IMCB
). Este último es el encargado de desarrollar
el marco de clasiF
cación de contenidos provistos vía móvil, señalando con base en qué criterios los proveedores
deben decidir qué contenidos no son recomendados para menores de dieciocho años. Junto al desarrollo de tales
estándares,
IMCB
tiene el encargo de solventar las disputas que se susciten entre proveedores y usuarios respecto con
la clasiF
cación de contenido. Por otra parte, en Estonia, desde junio de 2010, existe el
Estonian Code oF Conduct For
SaFer Mobile Use by Younger Teenagers and Children
.
120
En abril de 2009, dos años después de la F
rma del marco europeo para una utilización más segura de los teléfo-
nos móviles por los adolescentes y los niños —
European ±ramework For saFer Mobile Use by Younger Teenagers and
Children
—,
GSM
Europa ha publicado un informe de implementación. Los resultados del estudio revelan que el marco
ha sido trasladado a códigos de conducta en 22 países miembros de la Unión Europea. Todo puede verse en www.
gipuzkoagazteria.net/gestor/nodos/nodo_dok_din/3_PwC_Implementation_Report21052009.pdf.
121
Sobre esta materia, con carácter general, D
E
M
IGUEL
M
OLINA
, M. “Contenido de los códigos de conducta para el
marketing móvil dirigido a menores de edad”, en C
OTINO
H
UESO
, L. (coord.).
Consumidores y usuarios ante las nuevas
tecnologías
, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 347-366.
122
La fecha de aprobación de ambos textos diF
ere. En efecto, el código de conducta fue rubricado por los operadores
móviles con red el 12 de diciembre de 2007, mientras que el anexo al mismo data del 21 de julio de 2008. El plazo
de tiempo que media entre cada uno de los documentos, como puede apreciarse, es de más de siete meses. En todo
caso, tanto la redacción del código de conducta en sí, como del anexo, están dentro del plazo establecido para la
entrada en funcionamiento del mismo: nueve meses desde su F
rma.
162
DAVID LÓPEZ JIMÉNEZ
móviles por parte de los menores de edad
123
que, como es sabido, es uno de los
segmentos de la población más vulnerable. Un dato en el que conviene incidir
viene determinado por el hecho de que las normas contenidas en el código están
dirigidas a los menores de edad, en el sentido más amplio de la expresión, o a
personas que no han cumplido los 18 años de edad.
Desde la perspectiva del sujeto que presta los servicios (empresario), es apli-
cable tanto cuando el operador proporciona los servicios directamente —bajo su
propia marca—, o bien a través de ciertos proveedores con los que haya suscrito
el correspondiente acuerdo comercial. No obstante, existen dos tipos de conte-
nidos a los que el código de conducta no resulta aplicable. Son, por un lado, los
accesibles a través de Internet. De hecho, para los contenidos presentes en la red
existen códigos de conducta específ cos.
124
Por otro lado, el código que examina-
mos tampoco es aplicable a los contenidos que puedan intercambiarse a través
de dispositivos que posibiliten las comunicaciones persona a persona (
bluetooth
,
inFrarrojos, etcétera). El intercambio de tales archivos es diFícilmente controlable
por parte de los operadores móviles, ya que tiene lugar a través de tecnologías
que no emplean, en modo alguno, la red de cobertura oFrecida por el operador.
Los contenidos del código de conducta se revisarán y, en su caso, actualizarán
periódicamente con dos f nalidades. Por un lado, para verif car que se continúa
cumpliendo con los objetivos establecidos en el momento de su redacción y,
por otro, para incorporar las mejores prácticas seguidas sobre el particular en el
ámbito de los países de nuestro entorno.
Es realmente signif cativo que las obligaciones establecidas en el código
deontológico tienen carácter de mínimos. Tal extremo supone que podrán ser
mejoradas, a Favor del menor de edad, por cada uno de los operadores f rmantes
del documento en cuanto a las posibles medidas de protección Frente a deter-
minados servicios oFrecidos a través del teléFono móvil. Lo que, sin embargo, no
es admisible es una rebaja de los deberes inicialmente asumidos.
A través de su articulado, los operadores acuerdan ciertas medidas como el
control del acceso a los contenidos destinados a adultos, campañas de concien-
tización para padres/tutores, así como campañas de clasif cación de contenidos.
Aunque el código de conducta aprobado para la protección de los menores de
edad merece una estimación ciertamente Favorable, puede ser, asimismo, objeto
de ciertas críticas que, a continuación, enunciaremos.
123
El articulado del código ético resulta aplicable, desde el punto de vista del usuario, a todo el segmento de
población menor de edad que tenga una línea de telefonía móvil con cualquiera de los operadores móviles con
red que suscriben el documento deontológico, con independencia de que sean clientes de tarjeta prepago o de
pospago —contrato—.
124
En este sentido, en el caso de España,
AENOR
, Agace, ConF
anza Online,
E
-Confía,
E
-Web, Iqua y Óptima Web.
163
PRÁCTICAS PUBLICITARIAS OPERADAS A TRAVÉS DE LA TELEFONÍA MÓVIL.
..
En primer término, el documento que examinamos es fruto del acuerdo ex-
clusivo de empresarios —de los propios operadores de red de telefonía móvil y de
los proveedores de acceso a determinados servicios con los que aquéllos hayan
suscrito el oportuno contrato comercial—, pues, entre otros aspectos, no existen
otros colectivos (como, por ejemplo, las asociaciones de consumidores y/o usua-
rios o las de defensa de los menores de edad o discapacitados psíquicos) que
hayan participado en la confección del texto. Tal opción conlleva ciertos riesgos,
ya que, al no estar todas las partes convenientemente representadas, no se prote-
gerán, de la manera que sería deseable, los intereses de todas ellas. Resulta difícil
creer que un sistema de autorregulación puro, como el que examinamos —en el
que no intervienen otros colectivos diversos al empresarial—, se constituya para
proteger, de manera integral, a los consumidores y el interés general. Únicamen-
te los sistemas de autorregulación que equilibren los intereses económicos que
concurren en el mercado serán creíbles como mecanismos eF caces para regular
y controlar los servicios especíF cos a través de teléfono móvil.
En segundo lugar, en línea con la crítica enunciada, nos encontramos ante
un texto que únicamente ha sido redactado —y suscrito— por determinados ope-
radores móviles españoles (Telefónica, Vodafone, Orange y Yoigo), que son los
denominados operadores móviles con red
125
(
OMR
) que actúan en el citado sector
en España. No obstante, todo hay que decirlo, coexisten con los denominados
operadores móviles virtuales (
OMV
), que son aquellas compañías de telefonía
móvil que, dado que carecen de una concesión de espectro de frecuencia (y, por
consiguiente, no poseen una red propia de radio) para prestar el correspondiente
servicio de telefonía móvil, han de recurrir a la cobertura de red de otra empresa
que sí que posee red propia (que son las que hemos denominado
OMR
), con las
cuales deben suscribir el correspondiente acuerdo. En otras palabras, además de
los
OMR
, en el escenario de la telefonía móvil existen los
OMV
, que para prestar el
servicio comercial para el que han sido diseñados deben formalizar un acuerdo
con el
OMR
que, como su nombre indica, tiene red propia.
Entendemos que para la plena eF cacia del código de conducta hubiera re-
sultado muy plausible que el mismo hubiera contado con la aquiescencia inicial
de todos los operadores con red y virtuales (que pueden ser clasiF cados en com-
pletos
126
y revendedores)
127
que, en ese preciso escenario temporal, existían en
125
El porcentaje de líneas personales de las que cada
OMR
dispone es ciertamente dispar. Así, según la
CMT
(2009),
en cuanto al reparto del mercado español, en febrero de 2009, Movistar ostentaba el 44,25%, Vodafone el 31,35%,
Orange el 20,51% y Yoigo el 1,91%.
126
Dentro de este primer grupo existen operadores con red Movistar —Fonyou.com y FlipaMóvil—, con red Vodafone
—Eustatel,
R
, Telecable y British Telecom— y con red Orange –Simyo, Jazztel Móvil y Kuile Mobile—.
127
Existen revendedores, según el operador con el que hayan suscrito el acuerdo, con red Movistar —Sweno (per-
teneciente al Corte Inglés)—, con red Vodafone —Lebara, Eroski Móvil, PepePhone (Grupo Globalía), Hitts Mobile
164
DAVID LÓPEZ JIMÉNEZ
España. De este modo, insistimos, las buenas prácticas contenidas en el código
hubieran alcanzado a todo el colectivo al que el mismo resulta aplicable. En
cualquier caso, los operadores virtuales (cuyo número aproximadamente es de
una treintena), cuando lo estimen oportuno, tienen la posibilidad de suscribir el
código de conducta. Es cierto que tales operadores, de momento, cuentan con
un porcentaje muy reducido del número de líneas de teléfono móvil actualmente
existentes.
128
En tercer término, nos encontramos ante un código de conducta que, aun-
que cuenta con un organismo de control, cual es la comisión de seguimiento,
129
tal órgano carece de capacidad sancionadora. La labor que el citado órgano
está llamado a desempeñar, en el marco de los sistemas de autorregulación
ideados en materia comercial en general, es realmente signiF cativa. En efecto,
por un lado, aF anza la credibilidad en el sistema de autorregulación en el que
se inscriba y, por otro, mediante su actuación garantiza la imparcialidad del
mismo. No obstante, resulta criticable que el órgano de control instaurado por el
sistema de autodisciplina que examinamos —la comisión de seguimiento— esté
constituido por miembros de los propios operadores por la posible parcialidad
en la que podría incurrir al resolver las controversias de las que pudiera conocer.
En otras palabras, si la industria vinculada a la telefonía móvil crea un sistema
formado por los propios operadores, en el cual, además de elaborarse las normas
éticas que regirán una determinada materia (en nuestro caso la protección de los
menores frente a determinados servicios de telefonía móvil), también se juzguen
las conductas comerciales de sus miembros, tal sistema de autorregulación po-
dría, con fundamento para ello, ser tachado de parcial. En efecto, el sistema de
autorregulación sería, con carácter simultáneo, juez y parte.
En cuarto lugar, cabe señalar que el articulado del código de conducta úni-
camente protege a los menores de edad de determinados tipos de contenidos
(antiguo Nukkii-Metrored Móvil), Ventaja Móvil (British Telecom)— y con red Orange —Carrefour Móvil (Carrefour),
Día Móvil (Carrefour-Día), Happy Móvil (The Phone House), Cable Móvil (The Phone House), Másmovil, Bankinter
(E-Plus-
KPN
), Euphony (
E
-Plus -
KPN
), Talkout (
E
-Plus -
KPN
- Euphony), MundiMóvil (
E
-Plus -
KPN
- Uno Telecom),
XL
Móvil (
E
-Plus -
KPN
- Cope), Blau (
E
-Plus -
KPN
), Hablafácil (
E
-Plus -
KPN
- Banco Santander) y Hong Da (
E
-Plus -
KPN
)—.
128
En efecto, según la
CMT
(2009), tienen 1.98% del total de líneas existentes. Sin embargo, nada impide que tal
porcentaje aumente en un futuro próximo, pues, como es sabido, son, por un lado, relativamente habituales las mi-
graciones de número de teléfono móvil de un operador a otro. Por otro, según las ofertas comerciales imperantes en
un preciso momento, determinados operadores pueden sufrir un incremento relevante de la cifra de clientes prepago
y pospago que inicialmente desean contratar sus servicios. Dentro de los potenciales clientes debemos estimar que
naturalmente se encuentra el colectivo de los menores de edad.
129
Tal ente, que inicialmente estará constituido por un total de ocho miembros (dos de cada operador), se reunirá de
manera ordinaria cada tres meses, y extraordinaria a petición de cualquier operador. Sus funciones pueden reducirse
a las cuatro siguientes:
a)
control y seguimiento del cumplimiento del código de conducta;
b)
valoración sobre la
incorporación de nuevos operadores;
c)
interpretación del contenido del código de conducta, y
d)
elaboración de un
informe anual sobre la implantación del código de conducta en el que, si procede, podrá proponer modiF
caciones.
165
PRÁCTICAS PUBLICITARIAS OPERADAS A TRAVÉS DE LA TELEFONÍA MÓVIL.
..
susceptibles de causar un perjuicio a los mismos, sin que dentro de tal elenco
se incluyan todos los potencialmente nocivos. En efecto, con el F n de instaurar
mecanismos de protección al efecto, sólo se tienen en consideración, entre otros,
contenidos de carácter erótico, sin que se establezcan elementos de protección
frente a contenidos violentos, agresivos, xenófobos, o cualquier otro que pueda
estimarse inapropiado para los menores, destinatarios, en deF nitiva, del servicio.
Tal apreciación no parece desmedida, pues, en numerosas ocasiones, películas,
videojuegos e imágenes pueden presentar un contenido susceptible de ser con-
ceptualizado como los descritos.
El articulado del código ético, como decimos, no incluye medidas que, de
manera especíF ca, protejan al menor frente a contenidos que puedan resultar
perjudiciales —con la excepción de los que puedan merecer la caliF cación de
eróticos— para el futuro desarrollo mental, o que puedan explotar su credulidad,
falta de experiencia o puedan suponer una invasión de la privacidad. Asimis-
mo, no contiene previsiones que reaccionen, de forma contundente, frente a
campañas de publicidad que animen, directa o indirectamente, frente a un uso
excesivo de determinados contenidos —así, por ejemplo, cabe referirse a servicios
de tariF cación adicional y actividades que promuevan un consumo compulsivo de
productos o un uso abusivo de servicios—.
±inalmente, resulta llamativo que los discapacitados psíquicos no sean des-
tinatarios de las medidas de protección incluidas en el código deontológico. Tal
colectivo es merecedor de ciertas medidas de amparo en el uso de determinados
servicios, en los que debe considerarse incluido el teléfono móvil.
4. Conclusiones
Uno de los aspectos más interesantes que los contratos celebrados con consu-
midores presentan es, precisamente, el relativo a su periodo precontractual, es
decir, todas aquellas actividades que se desarrollan entre las partes antes de que
se otorgue el consentimiento para la perfección del contrato. En este instante,
es relativamente habitual que el consumidor y/o usuario tenga conocimiento de
las características esenciales del bien y/o servicio que puede interesarle, del que
puede estar informado en virtud de la publicidad recibida —tanto a través de
canales tradicionales como virtuales—.
Las actividades de marketing a través de dispositivos móviles tienen un am-
plio potencial para la personalización, debido a que sus herramientas de trans-
misión usualmente cuentan con una identidad asignada al usuario. En virtud
166
DAVID LÓPEZ JIMÉNEZ
de este último factor, resulta posible llegar a los usuarios para establecer una
comunicación de carácter individual.
Los medios móviles permiten dos formas diversas de recibir comunicaciones
electrónicas de carácter publicitario. Así, por un lado, la que podría caliF carse,
en cierto sentido, de tradicional, que tiene lugar al visionar un determinado
sitio Web o consultar la bandeja de entrada del correo electrónico, y, por otro,
en el caso de los teléfonos móviles o de dispositivos dotados con tecnología
bluetooth
, se podrán recibir mensajes breves de texto —
SMS
— y/o mensajes que
incluyan imágenes y/o videos —
MMS
o sistema de mensajería multimedia—. Ahora
bien, aunque ambas modalidades son susceptibles de análisis individualizado, en
numerosas ocasiones —cada vez en mayor medida— tienden a una cierta conver-
gencia. En efecto, las comunicaciones recibidas, a través de estos dos canales,
bluetooth
y la red de telecomunicaciones, habitualmente incluyen enlaces a sitios
Web para ampliar la breve información —condicionada por el número máximo
de caracteres— remitida al destinatario. De hecho, gran parte de los dispositivos
móviles cuenta entre sus prestaciones con la posibilidad de conectarse a Internet
a través de
wif
.
Los titulares de líneas de telefonía móvil pueden ser destinatarios de un elen-
co de prácticas, en numerosas ocasiones no deseadas, que, a su vez, conllevan
cierto grado de malestar. Tales indeseables actuaciones son objeto de sanción
a través de la normativa legal española vigente, si bien se ve complementada
por las medidas derivadas de la autorregulación. Cabe determinar la división de
esta tipología de comunicaciones comerciales recibidas a los terminales móviles
en dos grandes bloques. En primer lugar, las que se reciben como mensaje, y en
segundo lugar, aquellas otras que toman la forma de llamadas.