* Recibido: 13 de septiembre de 2010. Aceptado: 30 de septiembre de 2010.
**
Profesora titular de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana (
tere@lex.uh.cu
).
RESUMEN
El desarrollo del pensamiento y el avance de las
ciencias han propiciado que el tema de la dis-
capacidad constituya una preocupación para
la ciencia jurídica. En estas ref
exiones se hace
reFerencia a una situación especial que no ne-
cesariamente es sinónimo de discapacidad, por
lo que conviene distinguirlas: la dependencia.
Se parte de la distinción entre incapacidad y
discapacidad como pauta para el análisis de
las distintas situaciones de dependencia y los
principios que rigen la protección de los suje-
tos vulnerables con especial alusión al caso de
Cuba y la Convención de los Derechos de las
Personas con Discapacidad.
PALABRAS
CLAVE
:
Ancianos, dependencia, dis-
capacidad, personas mayores, vulnerabilidad.
ABSTRACT
The development oF human thought and the
advancement oF science have meant that the
subject oF disability constitutes a concern For
the legal science. These ref
ections are reFerred
to a special situation which is not necessarily
synonymous oF disabilities, and should there-
Fore be distinguished: dependence. It is part
oF the distinction between incapacity and di-
sability as a guideline For the analysis oF the
diFFerent situations oF incapacity and disability
governing the protection oF vulnerable subjects
with special reFerence to the case oF Cuba and
the Convention on the Rights oF Persons with
Disabilities.
KEY
WORDS
:
Old age, dependency, disability,
elderly, vulnerability.
Vulnerabilidad y dependencia
en la madurez de la vida: apuntes
sobre la protección a las personas
de la tercera edad en Cuba
*
Vulnerability and dependence as people
grow old: Notes on the protection
of the elderly in Cuba
Teresa Delgado Vergara**
REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS
JURÍDICAS DE PUEBLA, AÑO IV, NO. 26
JULIO-DICIEMBRE DE 2010, PP. 140-155
IUS
141
VULNERABILIDAD Y DEPENDENCIA EN LA MADUREZ DE LA VIDA.
..
Sumario
1. Discapacidad, dependencia y vulnerabilidad: convergencias y divergencias conceptuales
2. Situaciones de dependencia
A) Incapacitados o discapacitados por enfermedad física
B) Incapacitados o discapacitados por enfermedad mental
C) Ancianos
3. Protección a personas dependientes
A) Principios
B) Proyección normativa en Cuba de la protección a la ancianidad
C) Medidas de aseguramiento de derechos
4. ReF
exión ±
nal
5. Bibliografía
1. Discapacidad, dependencia y vulnerabilidad: convergencias
y divergencias conceptuales
El desarrollo del pensamiento y el avance de las ciencias ha propiciado que el
tema de la discapacidad constituya una preocupación para la ciencia jurídica, en
la que tradicionalmente se ha distinguido entre dos conceptos: la incapacidad
y la capacidad, siendo esta última la regla y no la excepción.
Los matices y la dialéctica de la vida han propiciado que el derecho comience
a hablar de la capacidad progresiva y de la discapacidad como situaciones de
las que el ordenamiento jurídico debe ocuparse para una efectiva protección
de los sujetos.
Semánticamente el vocablo discapacidad está formado por el preF jo
dis
y
la palabra
capacidad
, signiF cando el primero separación y la segunda talento,
aptitud.
1
La discapacidad implica una limitación de la capacidad para la realización
normal de una actividad como consecuencia de una enfermedad o accidente que
ha provocado una anomalía de las funciones sicológicas, F siológicas o anatómi-
cas. Esta diF cultad coloca a las personas en una situación diferente con respecto
al resto de las personas.
2
Pero a lo que se hará referencia en estas re± exiones es a una situación espe-
cial que no necesariamente es sinónimo de discapacidad, por lo que conviene
distinguirlas: la dependencia.
1
C
OLECTIVO
DE
AUTORES
,
Por la vida. Estudio psicosocial de las personas discapacitadas y psicopedagógico, social y
clínico de las personas con retraso mental en Cuba
, La Habana, 2003.
2
En Cuba existe un Plan de Acción Nacional para la atención a las personas discapacitadas, en el que se aportan,
entre otros, los conceptos de discapacidad, minusvalía y de±
ciencia. Al respecto, véase
infra
3.B.
142
TERESA DELGADO VERGARA
En una primera aproximación al concepto, la dependencia puede entenderse
como la situación de una persona que no puede valerse por sí misma y que ne-
cesita la ayuda de otras para la movilidad o para la realización de sus actividades
cotidianas como el autocuidado o la vida doméstica.
La vulnerabilidad desde el punto de vista lingüístico es fragilidad, o sea, son
vulnerables aquellas personas que pueden recibir alguna lesión física o moral.
3
Para el derecho, la vulnerabilidad signiF ca entonces que la fragilidad de una
persona pueda afectar el cabal ejercicio de sus derechos y colocarla en una po-
sición jurídica desventajosa.
La vulnerabilidad, entendida en un sentido ontológico, abarca el plano de la
identidad y el de la pertenencia, y con ellos todo lo relacionado con su propia
dignidad, libertad, así como con la tolerancia y la reglas de no discriminación y
de convivencia con otros.
Visto así, un estado de dependencia en un sujeto lo convierte, en consecuen-
cia, en una persona vulnerable. Por lo que la vulnerabilidad debe ser entendida
en relación con los demás; es decir, a mi juicio, el hecho de depender de otros
es lo que hace vulnerable al sujeto. La vulnerabilidad es una consecuencia de la
dependencia.
Pero no todo sujeto dependiente es necesariamente discapacitado, como
tampoco toda persona con discapacidad es dependiente. Las personas depen-
dientes pueden ser incapacitadas, personas con discapacidad o personas de la
tercera edad, entendida ésta como aquella etapa de la vida que se inicia entre
los 60 y 65 años de edad.
Ello signiF ca que la edad no es el único factor de dependencia, pero tampoco
lo es la discapacidad. La dependencia y la discapacidad aunque pueden coexistir
no siempre coinciden.
La pérdida de autonomía física o intelectual conlleva a la necesidad de asis-
tencia, por lo que cabría preguntarse acerca de la posibilidad de ejercicio ade-
cuado de los derechos por parte de los sujetos dependientes, con la consiguiente
importancia que ello tiene en el orden jurídico. Sin embargo, no debe perderse de
vista el hecho de que la asistencia al dependiente es esencialmente en el espacio
material y no necesariamente en el jurídico
strictu sensu
. Un sujeto dependiente
que no goza de autonomía para realizar sus actividades cotidianas de autocui-
dado tiene, en principio, capacidad para la realización de actos jurídicos, para
emitir su voluntad; a menos que la afectación que lo ha llevado a ese nivel de
dependencia lo sea en el ámbito intelectual o psíquico al punto de convertirlo
en incapacitado.
3
Real Academia Española,
Diccionario de la lengua española
, Madrid, Espasa, 2005.
143
VULNERABILIDAD Y DEPENDENCIA EN LA MADUREZ DE LA VIDA.
..
No puede establecerse una ecuación en la que dependencia sea igual a dis-
capacidad ni a incapacidad. Es una categoría muy vinculada a ellas, pero que
merece un tratamiento diferenciado en todas las esferas, especialmente en la
jurídica que es la que nos ocupa. Hechas estas precisiones conceptuales, es
válido aclarar que no nos detendremos en el análisis de los casos de sujetos
dependientes incapaces, sino en aquéllos en que su situación especial de de-
pendencia convoque a un análisis jurídico no inmerso en las reglas generales de
la incapacidad ya tratadas con bastante armonía doctrinal.
2. Situaciones de dependencia
Tanto los términos discapacidad como dependencia tienen como una de sus
notas caracterizadoras la diversidad, pues son muchos y muy variados los tipos
y subtipos posibles de discapacidad física y mental así como las causas de la
dependencia y el grado en que pueden padecerse unas y otras.
Esto impide que el derecho pueda contar con una clasiF cación o repertorio
de casuales de discapacidad o dependencia que le permita la promulgación de
normas adecuadas, a los casos concretos según las particularidades que éstos
presenten, y lo que es más grave aún, su aplicación y la justeza de las decisiones
cuando lo que está en juego es la autonomía y la libertad personal.
A) Incapacitados o discapacitados por enfermedad física
La enfermedad física que provoca discapacidad es una de las causas más eviden-
tes de dependencia y vulnerabilidad, y abarca toda la gama de diF cultades que
puede provocar una patología en el sujeto, a los efectos de su desplazamiento,
comunicación y participación plena en igualdad de condiciones con el resto de
los sujetos en la sociedad. La persona puede necesitar de ayuda técnica o de otra
persona, entendida la primera como aquellos dispositivos, aparatos y equipos
que tienen diferentes grados de complejidad, utilizable por una persona con
discapacidad para suplir o complementar sus limitaciones funcionales y lograr el
mayor grado posible de independencia o autonomía personal.
4
4
Así se def
ne en el Plan de Acción Nacional para la Atención a las Personas Discapacitadas.
144
TERESA DELGADO VERGARA
B) Incapacitados o discapacitados por enfermedad mental
La gran diversidad de situaciones que pueden perturbar la esfera intelectual del
sujeto convierte en una tarea titánica la concreción de la discapacidad o depen-
dencia por razones de enfermedad mental. El grado de afectación puede variar
tanto como individuos existan, y la dependencia adquiere matices peculiares,
pues el sujeto en ocasiones puede no tener conciencia clara de la restricción de
sus capacidades.
C) Ancianos
5
Se entiende el envejecimiento como aquel proceso natural, universal, dinámico,
continuo e irreversible a través del tiempo, caracterizado por expresar externa-
mente una secuencia de cambios y transformaciones internas como resultado de
la interrelación entre factores intrínsecos (genéticos) y extrínsecos (ambientales),
los cuales pueden comportarse como protectores o agresores (factores de riesgo)
a lo largo de la vida. A los efectos estadísticos en algunos casos se toma la vejez
a partir de los 65 años (edad de jubilación para la población económicamente
activa). La
OMS
ha establecido que a partir de los 75 años, el límite se irá exten-
diendo a medida que aumente la longevidad de la persona, en gran parte, gracias
a los progresos de la ciencia.
6
Cuba es el cuarto país más envejecido de América Latina, y para el 2025, año
en que se estima que la población mundial mayor de 60 años sea de 1200 millo-
nes, será el segundo del continente. Esto evidencia que los problemas asociados
a la longevidad deben constituir motivo de preocupación en nuestro país, y que
será necesario incrementar el número de 142 hogares de ancianos, 219 casas
de abuelos y 36 hogares de impedidos físicos que hay en el territorio nacional.
7
5
También los niños pueden considerarse personas dependientes y vulnerables pero el discurso jurídico es diferente,
toda vez que las características de esta etapa de la vida, en la que aún no se ha alcanzado la capacidad de obrar, por
causas naturales conllevan el tratamiento jurídico tradicional para la minoridad e incapacidad lo cual no constituye
el objeto de estas reF
exiones, al ser el caso muy diferente al de aquellos sujetos que precisamente por rebasar con
creces la mayoría de edad, pueden devenir en una pérdida parcial o total de sus capacidades, peculiaridad que
amerita un tratamiento diferente por el derecho. Caso diverso es el de los niños con discapacidad, el cual requeriría
un análisis especial por constituir un tema sensible en el que convergen disimiles cuestiones de relevancia jurídica.
6
D
AVOBE
C
ARAMUTO
, M
ARÍA
, “Razones ius±
losó±
cas para la construcción de un derecho a la ancianidad”,
Jurisprudencia
argentina
,
núm. 4, 2000, pp. 17-23,
cit. pos
K
EMELMAJER
DE
C
ARLUCCI
, A
ÍDA
, “Las personas ancianas en la jurisprudencia
argentina
”, Revista Chilena de Derecho
, vol. 33, núm. 1, 2006, pp. 37-68, disponible en
http:// www.scielo.cl
.
7
Datos del Departamento de Análisis Estadísticos del Banco de datos del Ministerio de Salud Pública de la República
de Cuba.
145
VULNERABILIDAD Y DEPENDENCIA EN LA MADUREZ DE LA VIDA.
..
Aunque no se es discapacitado por ser anciano, ni dependiente por ser ancia-
no, la senectud agudiza las probabilidades de serlo, por lo que es obvia entonces
la importancia que tiene el tema en Cuba donde no basta que nos preocupemos
sino que es preciso que nos ocupemos.
3. Protección a personas dependientes
El envejecimiento debe ser activo, entendido éste como aquella forma de afron-
tar esta etapa de la vida, potenciando la autonomía física y mental, el cre-
cimiento personal, las relaciones interpersonales, con especial énfasis en las
intergeneracionales y la participación social.
La vulnerabilidad ha de verse desde la óptica de la prevención. Lo que es vul-
nerable no es forzosamente vulnerado. La función del derecho no es únicamente
la de dar respuesta a la lesión sino la de prevenir mediante un sistema tuitivo
coherente que aquellos que ya han sido detectados como vulnerables puedan
ser dañados.
Según S
ÁNCHEZ
C
ARAZO
y D
ÍAZ
H
UERTAS
, el maltrato a las personas mayores puede
deF nirse como
[...] toda acción, omisión o trato negligente, no accidental, que prive a las personas
mayores de 65 años de sus derechos y su bienestar, que amenacen y/o vulneren su
integridad física, psíquica y social así como el principio de autonomía cuyos autores
pueden ser personas, instituciones o la propia sociedad
(
sic
).
Esta deF nición incluye lo que se hace
(acción),
lo que se deja de hacer
(omisión),
o se realiza de forma inadecuada
(negligencia),
ocasionando a la persona mayor no
solamente un daño físico, psicológico-emocional y social, sino que considerándole
persona-objeto de derecho incluye sus
derechos
y su bienestar, y cuyos autores pue-
den ser las personas (familiares o no) y las instituciones-administraciones (maltrato
institucional).
8
A) Principios
La Convención Internacional de 2006 sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, ratiF cada por Cuba en 2007, reconoce como principios, en el artí-
8
S
ÁNCHEZ
C
ARAZO
, C
ARMEN
y D
ÍAZ
H
UERTAS
, J
OSÉ
A., “Aspectos preventivos del maltrato en las personas mayores”, en
P
ÉREZ
-P
UIG
G
ONZÁLEZ
, R
OCÍO
(coord.),
Personas mayores vulnerables: maltrato y abuso,
Madrid, Consejo General del
Poder Judicial, 2009, pp. 15 y ss.
146
TERESA DELGADO VERGARA
culo 3o., los siguientes: respeto a la dignidad; la autonomía individual, incluyen-
do la libertad de tomar decisiones propias y la independencia; no discriminación;
participación e inclusión plena y efectiva en la sociedad; respeto por la diferencia
y aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la
condición humanas; igualdad de oportunidades; accesibilidad e igualdad entre
el hombre y la mujer. Estos principios son desarrollados en el resto del articula-
do. Si bien la Convención se reF ere a las personas con discapacidad, y ya se ha
visto que no son necesariamente sinónimos este grupo y el grupo de personas
mayores vulnerables, pueden considerarse aplicables estos principios a cualquier
acción encaminada a proteger al anciano. Téngase en cuenta que las llamadas
Reglas de Brasilia de 2008 consideran en “condición de vulnerabilidad a aque-
llas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por
circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales
diF cultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos
reconocidos por el ordenamiento jurídico”. Y por causas de vulnerabilidad, entre
otras, la edad y la discapacidad. Además aclaran que el envejecimiento también
puede constituir una causa de vulnerabilidad cuando la persona adulta mayor
encuentre especiales diF cultades, atendiendo a sus capacidades funcionales, para
ejercitar sus derechos ante el sistema de justicia.
9
Pero ya especíF camente en el ámbito de la tercera edad, la Asamblea General
de las Naciones Unidas adoptó determinados principios en favor de este grupo
poblacional mediante la Resolución 46 del 16 de diciembre de 1991,
10
los cuales
son:
—
Independencia: implica tener acceso a alimentación, agua, vivienda, ves-
timenta y atención de salud adecuados, mediante ingresos, apoyo de sus
familias y de la comunidad y su propia autosuF ciencia; oportunidad de
trabajar y determinar hasta cuándo; poder residir en su propio domicilio y
decidir su lugar de residencia de acuerdo a sus capacidades y preferencias.
—
Participación: propicia la integración a la sociedad, oportunidades de pres-
tar servicio a la comunidad de acuerdo a sus intereses y capacidades, y la
integración en asociaciones de personas de edad.
—
Cuidados: signiF ca poder disfrutar de los cuidados y la protección de la fa-
milia y la comunidad; tener acceso a servicios de atención de salud que les
ayuden a mantener o recuperar un nivel óptimo de bienestar físico, mental
9
F
ERNÁNDEZ
L
ÓPEZ
, J
UAN
M
ANUE
l y L
ÓPEZ
G
ARCÍA
DE
LA
S
ERRANA
, J
OSÉ
, “Maltrato y factores de riesgo” en P
ÉREZ
-P
UIG
G
ONZÁLEZ
,
R. (coord.
.),
Personas mayores
…,
cit
., p. 26.
10
P
ERDOMO
P
ÉREZ
, T
AHITÍ
, “
El envejecimiento poblacional, una realidad que nos atañe a todos”, en
http://www.monogra
f
as.com/trabajos34/envejecimiento-poblacional/.shtml
, consultado el 25 de febrero de 2010, pp. 1-3.
147
VULNERABILIDAD Y DEPENDENCIA EN LA MADUREZ DE LA VIDA.
..
y emocional, así como a prevenir o retrasar la aparición de la enfermedad;
tener acceso a servicios sociales y jurídicos que les aseguren mayores ni-
veles de autonomía, y protección; poder disfrutar de sus derechos cuando
residan en instituciones donde se les brinden cuidados o tratamiento, con
pleno respeto de su dignidad, creencias, necesidades e intimidad, así como
de su derecho a adoptar decisiones sobre su cuidado y sobre la calidad de
su vida.
—
Autorrealización: permite que las personas ancianas puedan desarrollar
sus potencialidades y tengan acceso a recursos educativos, culturales y
recreativos.
—
Dignidad: conF ere el derecho a recibir un trato digno, y no ser discrimi-
nados por razón de la edad, el sexo, la procedencia y las condiciones de
dependencia en que se hallen.
Estos principios deben informar cualquier normativa o política que se imple-
mente en favor de la ancianidad.
B) Proyección normativa en Cuba de la protección a la ancianidad
En la cúspide de la pirámide normativa de protección a este sector poblacional
en Cuba se encuentra obviamente la Constitución de la República, promulgada en
1976, y reformada en 1992 y 2002. Así, el artículo 41 que reconoce la igualdad
de todos ante la ley, se está disponiendo que también los ancianos gozan de
iguales derechos y están sujetos a iguales deberes en tanto ciudadanos ampara-
dos por la ley de leyes.
Si bien no se hace referencia expresa a las personas con discapacidad, el ar-
tículo 47 prevé que “mediante el sistema de seguridad social, el Estado garantiza
la protección adecuada a todo trabajador impedido por su edad, invalidez o enfer-
medad”, y el artículo 49 regula que “[…] el que sufre un accidente en el trabajo
o contrae una enfermedad profesional tiene derecho a la atención médica y a
subsidio o jubilación en los casos de incapacidad temporal o permanente para
el trabajo”.
El precepto marcado con el número 47 sí alude abiertamente a la ancianidad,
al establecer que “el Estado protege, mediante la asistencia social, a los ancianos
sin recursos ni amparo y a cualquier persona no apta para trabajar que carezca
de familiares en condiciones de prestarle ayuda”. El Estado debe garantizar la
igualdad de todos según el artículo 44 del propio texto constitucional.
148
TERESA DELGADO VERGARA
El Código Civil, por su parte, contiene en sede sucesoria interesantes y polé-
micas disposiciones acerca de los, llamados por el legislador cubano, “herederos
especialmente protegidos”, quienes no son sino legitimarios con otro
nomen
iuris
y determinadas particularidades en su regulación.
En la sucesión testada son considerados herederos especialmente protegidos
los ascendientes, quienes, si bien reciben dicha protección en razón de que con-
curran los tres requisitos legales referidos a: parentesco, no aptitud para trabajar
y dependencia económica del causante, estos dos últimos evidencian la gran
posibilidad de que se trate de ancianos o discapacitados, ya que es en ellos en los
que con mayor probabilidad se maniF esta la condición de sujeción económica al
de cuius
, así como la imposibilidad de vincularse al trabajo.
11
En la sucesión intestada también se ofrece una especial protección a los
padres del causante si éstos se hallan inaptos para el trabajo y dependientes
económicamente del fallecido, pues se les permite concurrir a la herencia con
los descendientes y el cónyuge supérstite en una porción igual a la de éstos.
12
El Código de ±amilia vigente no contiene disposiciones dedicadas especial-
mente a los ancianos, pero como bien señala M
ESA
C
ASTILLO
“Cuba no renuncia
a la naturaleza social del derecho de familia”
13
y, en consecuencia, el Proyecto
del nuevo Código de ±amilia incorpora un título especial para la asistencia a
personas adultas mayores
14
y otro para personas discapacitadas, en franca dis-
tinción entre ambas situaciones, con lo cual se reconoce que la vulnerabilidad
del anciano no es necesariamente producto de una discapacidad sino por el solo
hecho de la edad, la cual no es precisada en esta pretensa norma a los efectos
de dilucidar quién puede ser considerado adulto mayor. Aunque el consenso
internacional indica que es adulto mayor la persona mayor de 65 años, se ha
tenido en cuenta en el Anteproyecto la idea de no enmarcarla en un determinado
límite de edad, teniendo en cuenta que esta condición es más bien por el grado
11
Artículo 493.1: “Son herederos especialmente pro tegidos, siempre que no estén aptos para trabajar y dependan eco-
nómicamente del causante, los siguientes: a) Los hijos o sus descendientes en caso de haber pre muerto aquéllos; b) el
cónyuge sobreviviente; y c) los ascendientes. 2. Si concurren a la herencia dos o más herederos especialmente protegidos,
heredan por partes iguales”.
12
Artículo 516: “Los padres no aptos para trabajar y que dependían económicamente del causante, con curren con los
descendientes de éste y el cónyuge so breviviente y heredan una porción igual a la de aquellos”.
13
M
ESA
C
ASTILLO
, O
LGA
, “La situación del derecho de familia en Cuba”, en M
ATILLA
C
ORREA
, A
NDRY
(coord.),
Panorama de
la ciencia del derecho en Cuba, Estudios en homenaje al profesor Dr. C. Julio Fernández Bulté
, Mallorca, Editorial
Lleonard Muntaner, 2009, p. 647.
14
Señala el Anteproyecto en su Exposición de motivos, en referencia a este título y al de discapacitados que: “Los
Títulos que las recogen están destinados a hacer énfasis en que es la familia el principal apoyo y sostén para estas
personas, con lo que se reaF
rma el concepto tutelar y afectivo de la familia cubana a la cual aspiramos. Así como el
carácter marcadamente social de esta protección, al recabar en ella la colaboración y participación de las organiza-
ciones de masas y la comunidad”
.
149
VULNERABILIDAD Y DEPENDENCIA EN LA MADUREZ DE LA VIDA.
..
de capacidad física y mental de cada individuo, y tiene, por tanto, un carácter
relativo y F uctuante.
Este título recoge en cuatro artículos un conjunto de principios generales
destinados a garantizar los derechos, la protección y el respeto debido a las per-
sonas adultas mayores. Se expresa categóricamente el nivel de compromiso de la
familia, la sociedad y el Estado en la atención a estas personas al disponer que
tienen derecho a vivir junto a su familia, siendo ésta la principal responsable de
su atención material y afectiva, mientras que la sociedad y el Estado tienen el
deber de coadyuvar a esa atención, a través de sus organismos e instituciones
y proporcionar a dichas personas la protección que requieren. En los casos de
personas adultas mayores internadas en hogares, sus hijos y demás familiares
obligados tienen el deber de contribuir a la satisfacción de sus necesidades afec-
tivas y a su sostenimiento económico en estas instituciones.
La acción del Estado destinada a las personas adultas mayores se materializa funda-
mentalmente a través de los Sistemas Nacionales de Salud y de Seguridad y Asistencia
Social, así como de las instituciones rectoras del deporte, la recreación y la cultura,
que desarrollan los programas respectivos para lograr que estas personas vivan con
la debida salud física, mental y emocional, y gocen efectivamente de la dignidad,
atenciones y consideraciones especiales que requieren por su condición. Las institu-
ciones y las organizaciones de masas y sociales en la comunidad pueden actuar para
que las personas adultas mayores reciban el apoyo del Estado o de los organismos
correspondientes, para hacer efectiva su protección.
15
Otras ± guras recogidas en el Anteproyecto, como la curatela y la autotutela,
tienen incidencia en este sector, y sería de gran bene± cio su inclusión en el
ordenamiento positivo siempre en clave de asistencia al necesitado y bajo la
perspectiva del respeto a su dignidad.
Ta mbién en el derecho penal se tiene en cuenta la edad como circunstancia
para atenuar la pena, toda vez que el límite mínimo de la sanción de privación
de libertad puede rebajarse hasta en un tercio en el caso de que el comisor del
delito tenga más de 60 años al momento de ser juzgado, según dispone el ar-
tículo 17.2 del Código.
En el título de los delitos contra la vida y la integridad corporal, artículos 275
al 278, se tipi± ca el delito de abandono de menores, incapacitados o desvalidos.
En este último concepto pueden considerarse incluidas aquellas personas en
circunstancias de vulnerabilidad y dependencia, ya sea por discapacidad propia-
mente dicha o por edad.
15
Anteproyecto del Código de Familia (última versión del 21 de mayo de 2008, contenida en soporte digital).
150
TERESA DELGADO VERGARA
Es la Ley de Seguridad Social obviamente la que contiene mecanismos jurí-
dicos dirigidos más claramente a la protección de los ancianos. Desde el artículo
3o., que establece que el régimen de seguridad social comprende la protección
brindada a los trabajadores en situación de vejez, y el 4o., que dispone que el
régimen de asistencia social protege a cualquier persona no apta para trabajar
y que carezca de familiares en condiciones de prestarle ayuda, puede apreciarse
que en sus regulaciones están comprendidas aquellas personas a las que se ha
estado haciendo referencia por sus condiciones de vulnerabilidad y dependencia
con motivo de la edad.
Una regulación que merece destacarse por favorecedora es la referida a que
las mujeres pensionadas con 60 o más años, y los hombres con 65 años o más,
previa acreditación de 30 años de servicios prestados, podrán reincorporarse a
trabajo distinto al que desempeñaban y recibir tanto el salario como la pensión.
C) Medidas de aseguramiento de derechos
a. Medidas públicas y políticas sociales
Las políticas públicas para la atención en Cuba a las personas con discapacidad
se basan en tres enfoques.
El primero, de tipo
médico
, orientado a los procesos de tipo orgánico que pueden
constituir la causa de aparición de la discapacidad, el tratamiento adecuado de la
afección y las posibles vías de remediarla, si esto fuera posible. Así, comprende accio-
nes como el diagnóstico, la prevención y la rehabilitación, orientadas todas a favore-
cer un mejor nivel de funcionamiento de la persona con discapacidad. Otro enfoque
de tipo
educativo
, que comprende la determinación de las necesidades educativas
especiales de estas personas, así como la puesta en marcha de las acciones que al
respecto pueden llevarse a cabo para lograr el mayor grado de desarrollo de éstas,
teniendo en cuenta, sobre todo, sus particularidades. Nuestro sistema de educación
especial ha sido considerado de avanzada por múltiples organizaciones internaciona-
les y puede exhibirse como un destacado logro humano, en aras de la integración del
discapacitado a la sociedad. Y el tercero es
socio-jurídico
,
vinculado con el empleo, la
accesibilidad, la eliminación de barreras arquitectónicas, el uso de los recursos sociales
y de la asistencia social, el reconocimiento de los derechos de los que son titulares y
la tutela legal del ejercicio de tales derechos en los distintos ámbitos de su vida: civil,
familiar, laboral.
16
16
Véase P
ÉREZ
G
ALLARDO
, L
EONARDO
B.
, “
La protección legal a los discapacitados en Cuba: una visión de
lege data
y de
151
VULNERABILIDAD Y DEPENDENCIA EN LA MADUREZ DE LA VIDA.
..
Sobre estas mismas bases se erige la tuición de los ancianos, y en este senti-
do los derechos que se le conf eren se enmarcan en tres categorías: protección,
participación e imagen. La protección se ref ere a la seguridad Física, psicológica
y emocional de las personas mayores en lo que respecta a su particular vulne-
rabilidad Frente al abuso y el maltrato. La participación se enmarca en la nece-
sidad de establecer un papel mayor y más activo para las personas mayores en
la sociedad. La imagen alude a la necesidad de def nir una idea más positiva y
menos degradante y discriminatoria acerca de lo que las personas mayores son
y pueden hacer.
17
En Cuba está diseñado desde 2001 el Plan de Acción Nacional para la Aten-
ción de las Personas con Discapacidad, en virtud del Acuerdo 4048, del 5 de
junio, del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros, cuya dirección corresponde
al Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social. Consecuentemente con el en-
Foque tripartito al que se hacía reFerencia se había creado el Conaped, esto es,
Consejo Nacional para la Atención a las Personas con Discapacidad. Este grupo
multidisciplinario reúne especialistas del Ministerio de Educación, Ministerio de
Salud Pública, Ministerio de la Industria Ligera, Ministerio de Cultura, Instituto
Nacional de Deportes, Educación ±ísica y Recreación, Ministerio de Transporte,
Ministerio de la Construcción, Instituto Cubano de Radio y Televisión, Minis-
terio de Justicia, el Ministerio de la Industria Sidero Mecánica y la Electrónica,
Ministerio de Comunicaciones y la InFormática, Ministerio de Comercio Interior,
las Asociaciones de Personas Discapacitadas, la Central de Trabajadores de Cuba
y de las organizaciones políticas y de masas.
Las principales acciones de atención a los ancianos responden al Programa
de atención integral al adulto mayor, el cual constituye una prioridad del Mi-
nisterio de Salud Pública. Éste se subdivide en tres: el programa comunitario
que incluye los equipos multidisciplinarios de atención gerontológica en cada
policlínico del país, la atención del médico de Familia, los círculos de abuelos, las
casas de abuelos, la asistencia domiciliaria y la labor de trabajadores sociales; el
programa institucional que comprende los hogares de ancianos, y el programa
hospitalario que incorpora la existencia de salas de geriatría en todos los centros
clínico quirúrgicos.
Por otra parte, insertadas en el sistema educacional, se encuentran las cáte-
dras del adulto mayor, en las que se imparten cursos gratuitamente acerca de
lege ferenda
”, en K
EMELMAJER
DE
C
ARLUCCI
, A
ÍDA
y P
ÉREZ
G
ALLARDO
, L
EONARDO
B. (coords.),
Nuevos perF
les del derecho de
familia. Libro homenaje a Olga Mesa Castillo
,
Mendoza, Rubinzal-Culzoni Editores, 2006
.
17
Los derechos de los ancianos
, en
, p. 2.,
cit
.,
pos
H
ORTA
B
LANCO
,
D
ANAY
,
Protección jurídica a las personas de la tercera edad,
trabajo de investigación (inédito), dirigido por Teresa
Delgado Vergara.
152
TERESA DELGADO VERGARA
disímiles temas como alimentación, salud, psicología de la tercera edad, cultura
general, seguridad social, computación, entre otros. Para graduarse de la Univer-
sidad del Adulto Mayor deberán presentar una ponencia como culminación de
un año académico de actividades presenciales.
También el Instituto Nacional de Deportes y Recreación (Inder) incide en el
funcionamiento de los círculos de abuelos, creados desde 1984, los que con-
tribuyen a la salud física y mental e inF uyen positivamente en las relaciones
sociales.
El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social dirige la protección económica
eventual o continua, la protección en especie y la protección en servicios, así
como el sistema de cuidadores, a los cuales se les paga por brindar compañía y
colaboración en las actividades cotidianas elementales de higiene y alimentación
del anciano.
Un tema insoslayable en esta sede lo constituye el de la accesibilidad,
18
tanto
la interna como la externa. La o± cina nacional de normalización ha dictado la
Norma cubana
NC
391:2004 Accesibilidad de las Personas al medio físico, que
establece los elementos generales y requisitos especí± cos de accesibilidad a cum-
plir en el urbanismo, edi± caciones, comunicaciones y transporte. La Instrucción
1/2000 del Instituto de Plani± cación ²ísica instituye la incorporación del tema
de la accesibilidad en general en los instrumentos de planeamiento. Teniendo
en cuenta el envejecimiento poblacional en Cuba, se impone la reF exión y de-
± nición de políticas efectivas en relación con la accesibilidad, cuestión de vital
importancia para el ejercicio de los derechos de independencia, participación y
autorrealización.
b. Medidas privadas
Una ± gura que resulta de utilidad en el ámbito privado es el llamado contrato
de alimentos, mediante el cual un sujeto llamado alimentante se obliga a realizar
prestaciones en favor del alimentista a cambio de que el llamado cedente (que
puede o no coincidir con el alimentista) le trans± era determinados bienes. Si el
cedente no coincide con el alimentista se estará en presencia de un contrato en
favor de tercero. El ± n del contrato es la obtención de una serie de cuidados y
servicios llegando a alcanzar mediante la convivencia de las partes una relación
18
En Colombia, por ejemplo, la Ley 1287 del 3 de marzo de 2009 def
ne la accesibilidad como la condición que
permite en cualquier espacio o ambiente ya sea exterior o interior el Fácil y seguro desplazamiento de la población
en general y el uso en Forma conf
able, ef
ciente y autónoma de los servicios instalados. Véase E
CHEVERRI
M
ESA
, A
NA
C
ATALINA
, “Discapaci
tados en Colombia: marco general de la normativa vigente”, en
ublicaciones&option=test
.
153
VULNERABILIDAD Y DEPENDENCIA EN LA MADUREZ DE LA VIDA.
..
de afectividad. Es frecuente que la posición de alimentante recaiga en un fami-
liar pero puede ser también una persona sin vínculo de parentesco.
Este contrato, ajeno a la práctica cubana, puede resultar de utilidad en caso
de ancianos y no únicamente de discapacitados, adecuando sus características
y prestaciones a las peculiaridades de la realidad nacional. Así, por ejemplo, si
bien forma parte de este negocio la prestación de vivienda al alimentista, bien
puede, en el caso de Cuba, que sea el alimentista el propietario del inmueble y
el alimentante con necesidades habitacionales le provea de cuidados a cambio
de residir en el domicilio del alimentista. Esa misma convivencia propiciará que
se cree la relación afectiva que debe presidir las prestaciones de este negocio
contractual en el que el interés del alimentista acreedor no es necesariamente
patrimonial aunque pueda valuarse pecuniariamente.
También constituyen una vía de salvaguardia de los derechos la realización
de actos de autoprotección.
La autotutela no es admitida expresamente en el derecho positivo, pero sí lo
es la vía de la expresión de la voluntad encaminada a determinar a qué persona
preferiría el declarante como tutor en caso de serle necesario, opinión que puede
ser tenida en cuenta por el tribunal en el proceso correspondiente a la hora de
deferirle la tutela.
19
Los poderes preventivos y las directivas anticipadas, tampoco explícitamente
regulados pero no prohibidos, serían admisibles, y una vía adecuada de protec-
ción a los intereses futuros del poderdante. Juega aquí un importante papel el
notario. El fedatario cubano, en tanto notario de tipo latino con una marcada
dimensión social y preparación técnica profesional en el ejercicio de sus fun-
ciones, es uno de los sujetos llamados a ejercer su oF cio asesor con iniciativa
creadora.
4. Ref exión F nal
Puede resultar vago decir que el primer paso para la efectiva protección a las per-
sonas con discapacidad, y de las personas dependientes y vulnerables en general,
19
Existe un precedente en Cuba, al disponerse en escritura pública notarial denominada estipulaciones previsoras
de la propia incapacidad, la preferencia de la otorgante respecto a quien podría nombrarse tutor de su persona. La
Sentencia 120 del 30 de septiembre de 2008 de la Sala Segunda de lo Civil y Administrativo del Tribunal Provincial de
Ciudad de La Habana atribuyó plena eF
cacia a dicho instrumento público notarial conF
rmando el valor de la autono-
mía de la voluntad en este sentido aun cuando el ordenamiento cubano sigue un sistema de tutela judicial con el que
dicho acto no entraba en contradicción. Para mayor profundización, véase P
EREZ
G
ALLARDO
, L
EONARDO
B., “La designación
voluntaria de tutora por la propia incapacitada: ¿luz verde en el derecho cubano
?
(A propósito de la Sentencia No.
120 de 30 de septiembre del 2008 de la Sala Segunda de lo Civil y Administrativo del Tribunal Provincial de Ciudad
de La Habana)”,
Revista del Instituto de Derecho e Integración
,
núm. 2, año 1, Rosario, Argentina, 2009, pp. 131-184.
154
TERESA DELGADO VERGARA
lo es el cultivar el amor al prójimo. Pero lo cierto es que una sociedad que incul-
que, promueva y practique valores de solidaridad y conceptos de genuina y plena
igualdad, tendrá un gran trecho avanzado para lograr una auténtica protección.
Corresponde al derecho que esos proyectos tengan una adecuada respuesta
normativa no exenta del contenido axiológico que le es inherente. En todo
caso, se requiere f exibilidad de los operadores jurídicos, dígase esencialmente
notarios, jueces, abogados. No se requiere un cuerpo codiF cado dedicado a las
personas dependientes, sino la e±ectiva ejecución de la protección ya establecida,
susceptible de per±eccionamiento obviamente, pero sobre todo de eF ciencia en
el ±uncionamiento de los mecanismos existentes a F n de que la utopía humanis-
ta que impregna el derecho sea ciertamente una utopía realizable.
5. Bibliografía
Castellanos, Yamelin,
Protección jurídica civil al demente en Cuba
,
tesis en op-
ción al grado de especialista en derecho civil y patrimonial de ±amilia, mayo
de 2007 (inédita).
Colectivo de autores,
Por la vida. Estudio psicosocial de las personas disca-
pacitadas y psicopedagógico, social y clínico de las personas con retraso
mental en Cuba
, La Habana, 2003.
Davobe Caramuto, María, “Razones iusF losóF cas para la construcción de un
derecho a la ancianidad”,
Jurisprudencia argentina
,
núm. 4, 2000, en Ke-
melmajer de Carlucci, Aída, “ Las personas ancianas en la jurisprudencia
argentina
”, Revista Chilena de Derecho
, vol. 33, núm. 1, 2006, disponible
en
.
Díaz Alabart, Silvia (dir.)
et al.,
La protección jurídica de las personas con dis-
capacidad (Estudio de la Ley 41/2003, de Protección Patrimonial de las
personas con discapacidad),
Madrid, Ibermutuamur, 2004.
Echeverri Mesa, Ana Catalina, “Discapacitados en Colombia: marco general de
la normativa vigente”, en
ion=test.
Horta Blanco, Danay,
“
Protección jurídica a las personas de la tercera edad”
,
trabajo de investigación,
inédito, dirigido por Teresa Delgado Vergara.
Mesa Castillo, Olga, “La situación del derecho de ±amilia en Cuba”, en Matilla
Correa, Andry (coord.),
Panorama de la ciencia del derecho en Cuba. Estu-
dios en homenaje al profesor Dr. C. Julio Fernández Bulté
, Mallorca, Edito-
rial Lleonard Muntaner, 2009.
155
VULNERABILIDAD Y DEPENDENCIA EN LA MADUREZ DE LA VIDA.
..
Montoya Osorio, Marta y Montoya Pérez, Guillermo,
Las personas en el derecho
civil,
2a. ed., Bogotá, Editorial Leyer, 2007.
Perdomo Pérez, Tahití
, “
El
envejecimiento poblacional, una realidad que nos
atañe a todos”, en
http://www.monograf as.com/trabajos34/envejecimiento-
poblacional/.shtml
.
Pérez Gallardo, Leonardo B., “La designación voluntaria de tutora por la propia
incapacitada: ¿luz verde en el derecho cubano
?
(A propósito de la Sentencia
No. 120 de 30 de septiembre del 2008 de la Sala Segunda de lo Civil y Ad-
ministrativo del Tribunal Provincial de Ciudad de La Habana)”,
Revista del
Instituto de Derecho e Integración
,
núm. 2, año 1,
Rosario, Argentina, 2009.
______, “La protección legal a los discapacitados en Cuba: una visión de
lege
data
y de
lege Ferenda
”, en Kemelmajer de Carlucci, Aída y Pérez Gallardo,
Leonardo B. (coords.),
Nuevos perf les del derecho de Familia. Libro home-
naje a Olga Mesa Castillo
,
Mendoza, Rubinzal-Culzoni Editores, 2006.
Pérez-Puig González, Rocío (coord.),
Personas mayores vulnerables: maltrato y
abuso,
Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2009.
Real Academia Española,
Diccionario de la lengua española
, Madrid, Espasa,
2005.
Valdés Díaz, Caridad del Carmen
et al.
(coords.),
Derecho civil. Parte general
, La
Habana, Félix Varela, 2002.
Otros sitios webs consultados
Derechos de la tercera edad
, en
html
.
Los derechos de los ancianos
, en
html.
Régimen Jurídico de Protección de la Dependencia
, en
www.ciss.org.mx/as
sembly/pdF/es/2005
.
Promoción de la autonomía personal y atención a las personas dependien-
tes
, disponible en
http://www.monograf as.com/trabajos11/derhum/derhum.
shtml#TERCERA
.