* Recibido: 3 de mayo de 2010. Aceptado: 18 de mayo de 2010.
**
Notario de la Ciudad de Rosario, Provincia de Santa Fe, Argentina (
robertoluceroes@gmail.com
).
RESUMEN
El crédito vitalicio con garantía hipotecaria, co-
múnmente denominado “hipoteca inversa”, es
una interesante fórmula F
nanciera y legal que
permite a las personas con discapacidad man-
tener sus necesidades básicas. Esta modalidad
hipotecaria garantiza un crédito proveniente
de un mutuo con desembolso del dinero en un
pago único o en sumas periódicas durante un
plazo determinado o vitalicio, en el que, a dife-
rencia de los créditos tradicionales con garantía
hipotecaria, el plazo de reembolso y eventual
ejecución se encuentra diferido, ya que el capi-
tal e intereses adeudados no serán pagados por
el deudor, sino por sus herederos al fallecimien-
to de aquél o del último beneF
ciario, conforme
se haya pactado.
PALABRAS
CLAVE
:
Crédito vitalicio, garantía
hipotecaria, hipoteca inversa, autoprotección,
personas con discapacidad.
ABSTRACT
Lifetime credit secured by mortgages, com-
monly referred to as “reverse mortgage” is an
interesting legal and F
nancial formula that
allows people with disabilities, maintain their
basic needs. This type mortgage loan guaran-
tees from a mutual release of money in a lump
sum or in periodic amounts over a speciF
ed pe-
riod or for life, which, unlike traditional mort-
gage loans, the repayment period and eventual
execution is deferred and the principal and in-
terest due are not paid by the debtor, but by his
heirs on the death of one or the last beneF
ciary,
as has been agreed.
KEY
WORDS
:
Lifetime credit, mortgage, re-
verse mortgage, self-protection, people with
disabilities.
Acceso al crédito vitalicio
por personas con discapacidad
*
Lifetime access to credit for people
with disabilities
Roberto A. Lucero Eseverri**
REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS
JURÍDICAS DE PUEBLA, AÑO IV, NO. 26
JULIO-DICIEMBRE DE 2010, PP. 126-139
IUS
127
ACCESO AL CRÉDITO VITALICIO POR PERSONAS CON DISCAPACIDAD
Dejar al discapaz derechos que son sólo teóricos
es algo que hay que eliminar.
Mr. Gábor G
OMOS
1
Sumario
1. Introducción
2. Crédito vitalicio con garantía hipotecaria
A) El crédito vitalicio
B) La garantía hipotecaria
C) Elementos formales
3. Acceso al crédito vitalicio por personas con discapacidad
4. Finalidad social del crédito vitalicio
5. Conclusiones
6. Bibliografía
1. Introducción
El propósito de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapaci-
dad es “promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condición de igualdad
de todos los seres humanos y libertades fundamentales por todas las personas
con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente”.
2
El artículo 4 de la Convención establece que los Estados partes se compro-
meten a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos. Asimismo,
el artículo 12, inciso 5, establece:
[…] los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas
para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condicio-
nes con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos
económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipo-
tecas y otras modalidades de crédito F nanciero, y velarán por que las personas con
discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria.
Se debe implementar un sistema de apoyo que garantice a la persona con
discapacidad, la efectiva toma de decisiones sobre sus bienes, evitando que sea
despojada de su administración, disposición o gravamen de forma arbitraria.
1
Senior Advocacy Of±
cer, Mental Disability Advocacy Center-Hungría, en el marco del
Symposium on the legal ca-
pacity of persons with disabilities in light of the UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities
, celebrado
en Bruselas, 4 de junio de 2009.
2
Véase artículo 1 de la Convención.
128
ROBERTO A. LUCERO ESEVERRI
Como operadores de derecho debemos abrirnos y utilizar las herramientas
jurídicas disponibles; buscar dentro de los principios generales del derecho so-
luciones que acompañen el vertiginoso avance de la realidad, ya sea en materia
humana, institucional, de negocios, que garanticen a las personas con discapa-
cidad el pleno ejercicio de todos los derechos.
El acceso al crédito vitalicio con garantía hipotecaria por parte de personas
con discapacidad se observa como una importante herramienta en miras de
mejorar su calidad de vida.
2. Crédito vitalicio con garantía hipotecaria
El crédito vitalicio con garantía hipotecaria, comúnmente denominado “hipoteca
inversa”, es una nueva herramienta de autoprotección que nos permitirá mante-
ner un nivel de vida adecuado ante una situación de discapacidad.
La denominación “hipoteca inversa” resulta de la traducción de la f gura
sajona
reserve mortgage
, que tiene su origen en Gran Bretaña en 1965. Sucesi-
vamente los países más desarrollados han incorporado en su legislación la regu-
lación de esta f gura en miras de dar un marco legal de protección a las personas
“aFectadas de dependencia severa o gran dependencia”.
3
Esta modalidad hipotecaria garantiza un crédito proveniente de un mutuo
con desembolso del dinero en un pago único o en sumas periódicas durante un
plazo determinado o vitalicio, en el que, a diFerencia de los créditos tradicionales
con garantía hipotecaria, el plazo de reembolso y eventual ejecución se encuen-
tra diFerido, ya que el capital e intereses adeudados no serán pagados por el
deudor, sino por sus herederos al Fallecimiento de aquél o del último benef ciario,
conForme se haya pactado.
Ahora bien, ¿qué es lo realmente inverso, la hipoteca o el derecho de crédito?
Concretamente estamos Frente a una línea de crédito inversa a la habitual, ya que
el tomador del crédito recibirá en préstamo una cantidad de dinero (capital) en
un desembolso único o en cuotas partes periódicas; este capital más los intereses
pactados no será pagado por el tomador del crédito sino por quien, a su Falle-
cimiento, resulte obligado, y garantizada esta circunstancia con una hipoteca
sobre el inmueble de titularidad del tomador.
3
Véase España: Ley 41/2007, del 7 de diciembre, por la que se modif
ca la Ley 2/1981, del 25 de marzo, de Regulación
del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y f
nanciero, de regulación de las hipotecas inversas
y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria; Estados Unidos:
Home Equity
Conversion Mortgage
, del 22 de diciembre de 1987; Francia:
Prêt viager hypothécaire
al tenor de lo regulado en la
Ordenanza 2006-346, del 23 de marzo de 2006 en desarrollo de la Ley 2005-842, del 26 de julio de 2005, modif
-
cando así el
Code de la Consommation
.
129
ACCESO AL CRÉDITO VITALICIO POR PERSONAS CON DISCAPACIDAD
En virtud de lo expuesto consideramos que lo “inverso” de esta f gura es la
Forma de desembolso de las sumas de dinero comprometidas por el acreedor
prestamista, situación a la que se le anexa, como eje central de la f gura, un
diFerimiento del plazo de exigibilidad de la deuda al momento incierto de la
muerte del tomador o del último de los benef ciarios.
Desde nuestra óptica, estamos Frente a dos negocios jurídicos conexos entre
sí pero con particularidades específ cas. El principal, un contrato de préstamo
(mutuo) con una modalidad de pago diFerido en el cual se pacta un plazo in-
cierto de comienzo del reintegro del capital e intereses pactados, denominado
“crédito vitalicio”, y el accesorio, un contrato que hace nacer el derecho real
de hipoteca como garantía del cumplimiento de las obligaciones que nacen
del principal. En virtud de lo expuesto consideramos correcta la denominación
“crédito vitalicio con garantía hipotecaria”.
Sin embargo, en el derecho español el contrato de préstamo hipotecario es
considerado un negocio jurídico complejo. Así, explica R
OCA
S
ASTRE
:
En nuestro sistema la hipoteca es un derecho accesorio del crédito asegurado; aquella
nace y muere con este. Rige el criterio romano de la accesoriedad de la hipoteca en
relación con el crédito garantido, de modo que aquella subsiste mientras subsiste éste
(y no viceversa), lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la
relación jurídica. La Hipoteca no es un derecho independiente, o sea, con existencia
propia, sino que vive al servicio de un crédito; por ello no es concebible que la hi-
poteca pueda corresponder a persona distinta a la del titular del crédito garantido y,
por tanto, que pueda transFerirse independientemente del crédito. Está íntimamente
ligada y subordinada, en su existencia, extensión y extinción con el crédito. Por tanto,
la hipoteca es un derecho conectado al crédito y que sigue su suerte.
4
Partiendo de la consideración precedente, el legislador español, al regular
la hipoteca inversa, ha valorado al presente contrato como un negocio jurídico
único, atiende a un solo resultado buscado por las partes, que es colocar la vi-
vienda de las personas mayores en el mercado con el f n de obtener liquidez con
ella. De este modo parecería apoyarse en la doctrina de don ±ederico D
E
C
ASTRO
Y
B
RAVO
,
5
quien def ne la Función de la causa en derecho español como “la va-
loración de cada negocio, hecha atendiendo al resultado que con él se busca o
se hallan propuesto quien o quienes hagan las declaraciones negociales”. Desde
un punto de vista subjetivo, sigue diciendo el indicado autor, la causa será: “lo
4
Véase R
OCA
S
ASTRE
, R
AMÓN
M
ARÍA
et al
.,
Derecho hipotecario
, 9a. ed., Barcelona, Bosch, 2009, t.
VIII
, p. 97.
5
Véase D
E
C
ASTRO
Y
B
RAVO
, F
EDERICO
,
El negocio jurídico.
Tratado práctico y crítico de derecho civil
, Madrid,
Instituto de
Estudios Jurídicos del Consejo Superior de Investigaciones Científ
cas, 1967,
vol
.
X
, p. 191.
130
ROBERTO A. LUCERO ESEVERRI
que se pretende conseguir como resultado social y para lo que se busca o espera
el amparo jurídico”.
La hipoteca inversa, entendida como préstamo hipotecario inverso, indivisible
por la caracterización propia de la f gura, es llamada así ya que comúnmente
se recurre a un préstamo hipotecario a los eFectos de comprar una vivienda a
plazos, en cambio, en la hipoteca inversa se va recibiendo a plazos el dinero que
se obtendría por la venta de la vivienda. Esta denominación es la adoptada por
la legislación española en Ley 41/2007 del 7 de diciembre.
6
A) El crédito vitalicio
Las partes, conForme el principio de convencionalidad, podrán reglar sus dere-
chos y obligaciones a su medida, siempre que dichas convenciones se encuadren
dentro de los límites legales permitidos. Sin perjuicio de lo expuesto, el contrato
de crédito vitalicio consiste básicamente en la obtención de un préstamo, cuyo
importe será entregado al deudor en una suma única o como una renta mensual
de carácter temporal o vitalicio, pero el reembolso de capital más intereses no se
hará eFectivo por el tomador del préstamo, sino por sus herederos, una vez acae-
cido el Fallecimiento de éste o, en su caso, el del último benef ciario designado.
a. Partes contratantes
En cuanto al tomador del crédito, deberá ser éste una persona Física, y en virtud
que la deuda recién será exigible acaecida la muerte de ésta (o del último be-
nef ciario, como se explicará posteriormente) es de trascendental importancia la
consideración de su expectativa de vida, ya que cuanto menor sea ésta, mayor
será la renta.
En cuanto al acreedor parece aconsejable que sea una persona jurídica con
acreditada solvencia económica, a eFectos de poder garantizar, al tomador del
crédito y sus eventuales benef ciarios, la obtención total del capital prestado en
el supuesto de prestaciones periódicas. Esto también será imprescindible para
poder diFerir por un plazo incierto la recuperación del capital e intereses.
La Ley española 41/2007, en su disposición adicional primera, inciso 2, esta-
blece que “Las hipotecas a que se ref ere esta disposición sólo podrán ser conce-
6
No obstante, algunas entidades f
nancieras han utilizado denominaciones tales como “vivienda pensión”, “pensión
hipotecaria”, “complemento hipotecario”, lo que a nuestro juicio puede inducir a conFusión, al utilizar para la misma
f
gura distintos nombres.
131
ACCESO AL CRÉDITO VITALICIO POR PERSONAS CON DISCAPACIDAD
didas por las entidades de crédito y por las entidades aseguradoras autorizadas
para operar en España”.
En Francia deberá ser un establecimiento de crédito o un establecimiento
f nanciero. Estados Unidos, va aún más lejos, ya que la hipoteca inversa, de-
nominada
Home Equity Conversion Mortgage
(
HECM
), se ve garantizada por
la administración pública a través de la Administración Federal de la Vivienda
(
Federal Housing Administration
), estableciéndose un seguro contra el riesgo
de patrimonio negativo; organismo que, asimismo, garantiza que las entidades
cumplan con sus obligaciones.
Creemos que como personas concedentes del crédito no debe limitarse a las
entidades de crédito y entidades aseguradoras, ya que para el supuesto de per-
sonas con discapacidad, el crédito podría darse por cooperativas o asociaciones
que persigan un f n benéf co para sus miembros.
b. El tercero benef ciario
La mencionada legislación española, en su disposición adicional primera, inciso
a
, introduce la f gura del benef ciario, estableciendo: “que el solicitante y los
benef ciarios que éste pueda designar sean personas de edad igual o superior a
sesenta y cinco años o a±ectadas de dependencia severa o gran dependencia”.
La posibilidad de designar a uno o más benef ciarios, que recibirán las utili-
dades del capital prestado, es una verdadera innovación introducida por la Ley
española.
Según el mencionado cuerpo legal, para que exista la posibilidad de incluir
al benef ciario se deberán reunir, al momento de celebración del contrato de
crédito, dos requisitos: 1. Tener una edad igual o superior a los 65 años o estar
a±ectado de dependencia severa o gran dependencia. 2. Haber sido designado
por el solicitante-deudor.
7
El legislador español, con gran acierto, ha incorporado un nuevo mecanismo
de protección para personas en estado de vulnerabilidad: podrán ser benef -
ciarios las personas a±ectadas de “dependencia severa o gran dependencia”. Al
tenor de lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 39/2006 del 14 de diciembre,
de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situa-
ción de Dependencia, existirá dependencia severa “cuando la persona necesita
ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria dos o tres veces
al día pero no quiere el apoyo permanente de un cuidador o tiene necesidades
7
Véase J
IMÉNEZ
C
LAR
, A. J., “La hipoteca inversa con instrumento de protección social”,
Revista de Derecho Bancario
y Bursátil
, Valladolid, año
XXVIII
, núm. 113, 2009, p. 112.
132
ROBERTO A. LUCERO ESEVERRI
de apoyo intenso para su autonomía personal”, y gran dependencia “cuando la
persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria
varias veces al día y, por su pérdida total de autonomía física, mental, intelectual
o sensorial, necesita el apoyo indispensable y continuo de otra persona o tiene
necesidades de apoyo generalizado para su autonomía personal”.
La designación de beneF ciario dentro del contrato de crédito vitalicio es,
sin duda alguna, una estipulación en favor de tercero, ya que se trata de una
persona distinta de los contratantes, pero que obtiene un beneF cio estipulado.
El tercero beneF ciario, a quien irá la prestación prometida, no es parte en la
celebración del contrato.
8
Su designación estará dada por el tomador del crédito-
estipulante, y aceptada por el acreedor-promitente. La designación podrá ser
coetánea a la celebración del contrato o posterior a éste.
c. Posibilidades de su conf guración
El hecho de que el crédito sea vitalicio implica que su devolución se dará una vez
acaecida la muerte del tomador o del último beneF ciario, conforme se tratará
más adelante.
El crédito podrá obtenerse a través de una prestación única o de prestaciones
periódicas, con la posibilidad de ser estas últimas temporales o vitalicias, o bien
a través de líneas de crédito, en las cuales el tomador podrá efectuar disposicio-
nes hasta una suma determinada. Asimismo, se podrán combinar estos sistemas,
por lo que nada impide la entrega de un capital inicial y luego prestaciones
periódicas, ya sean éstas temporales o vitalicias, o bien una renta mensual con
posibilidad de extraer sumas adicionales a través de una línea de crédito. En
todos los casos los intereses se generarán desde el momento en el cual se toma
el dinero hasta el momento de su reintegro.
d. Exigibilidad
La deuda (capital + intereses)
9
será exigible a partir del fallecimiento del tomador
del crédito o bien cuando fallezca el último beneF ciario designado, porque en
8
Cfr.
Sentencia del Tribunal Supremo español del 6 de febrero de 1989, “la estipulación en provecho de un tercero
supone una relación contractual en la que el acreedor deriva la prestación del deudor hacia otra persona que no ha
intervenido en el contrato” y sentencia del mismo Tribunal del 8 de octubre de 1984 “la estipulación a favor de ter-
cero requiere la atribución de un derecho a quien no ha sido parte en la celebración del negocio”,
cit.
P
ÉREZ
G
ALLARDO
,
L
EONARDO
B
ERNARDINO
,
Del contrato a favor de tercero
, Mendoza, Ediciones Dike-Foro de Cuyo, 2001.
9
En lo relativo a intereses, dentro de la legislación española, hay que tener presente el artículo 114 de la Ley Hipo-
133
ACCESO AL CRÉDITO VITALICIO POR PERSONAS CON DISCAPACIDAD
este contrato existe un diferimiento del ejercicio del derecho del prestamista al
cobro hasta el momento del fallecimiento del tomador o último beneF ciario,
momento en el cual la obligación se considerará de plazo vencido. La exigibi-
lidad del derecho del prestamista se encuentra sometida a un plazo suspensivo
incierto, ya que depende del hecho incierto de la muerte del deudor o el último
de los beneF ciarios.
A los efectos de otorgar al acreedor privilegio de cobro frente a la deuda ge-
nerada, el crédito vitalicio deberá estar garantizado con derecho real de hipoteca.
B) La garantía hipotecaria
Partiendo del concepto que considera que:
La hipoteca es un derecho real mediante el cual, el titular del dominio de un inmueble
determinado (especialidad objetiva) que queda bajo su poder, lo afecta a favor de
otra persona (convencionalidad) por una suma de dinero determinada (especialidad
subjetiva) en garantía del cumplimiento de una obligación actual o eventual en sus
efectos emergente de un contrato u otro hecho o acto jurídico preexistente a su
constitución (accesoriedad).
10
Consideramos viable el uso del derecho real de hipoteca como garantía del
contrato de crédito vitalicio.
El inmueble cuyo dominio se hipoteca será la garantía del crédito vitali-
cio, por cuanto su valor incidirá directamente en el monto del préstamo. La
determinación de la cuantía del crédito máximo a conceder estará dada por la
proyección del capital a entregar, más los intereses, costos operativos, impues-
tos, primas de seguros y demás cantidades incluidas en la contratación.
11
Los
tecaria: “Salvo pacto en contrario, la hipoteca constituida a favor de un crédito que devengue interés no asegurará,
con perjuicio de tercero, además del capital, sino los intereses de los dos últimos años transcurridos y la parte vencida
de la anualidad corriente. En ningún caso podrá pactarse que la hipoteca asegure intereses por plazo superior a
cinco años”, en relación con lo dispuesto por el inciso 6 de la Disposición Adicional Primera de la Ley 41/2007, que
establece: “Cuando se extinga el préstamo o crédito regulado por esta disposición y los herederos del deudor hipo-
tecario decidan no reembolsar los débitos vencidos, con sus intereses, el acreedor sólo podrá obtener recobro hasta
donde alcancen los bienes de la herencia. A estos efectos no será de aplicación lo dispuesto en el párrafo segundo
del artículo 114 de la Ley Hipotecaria”.
10
Véase G
IL
, J. A., “La Hipoteca del acreedor o abierta: un choque de culturas”,
Gaceta del Notariado
, Rosario, año
57, núm. 116, Colegio de Escribanos de la Provincia de Santa Fe, 2009, p. 102.
11
Véase M
URO
V
ILLALÓN
, J. V.,
La hipoteca inversa en jornadas sobre la Ley 2/1981 de 25 de marzo de regulación del
mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y f
nanciero, de regulación de las hipotecas inversas
y el seguro de dependencia
, Madrid, Centro de Estudios del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles,
2008, p. 158.
134
ROBERTO A. LUCERO ESEVERRI
parámetros a tener en cuenta a los efectos de determinar la cuantía del crédito
a otorgar se basarán en la tasación del inmueble y la expectativa de vida del
tomador del crédito y de los beneF ciarios.
Como la muerte es un acontecimiento futuro,
certus an incertus quando
,
en cuanto a que acontecerá, pero se desconoce el momento en el que ha de
producirse, pueden darse supuestos de supervivencia en los cuales la cantidad
total adeudada pueda ser superior al monto garantizado con hipoteca. En los
países donde funciona actualmente el crédito vitalicio, para prever tal supuesto,
las instituciones prestamistas suelen establecer como requisito la contratación
de un seguro de supervivencia que cubra tal contingencia.
12
C) Elementos formales
Como toda hipoteca, la constituida en garantía de un crédito vitalicio deberá
otorgarse mediante escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad
correspondiente.
Las legislaciones que regulan la F gura suelen imponer ciertos requisitos para
el otorgamiento de este tipo de hipotecas, con el F n de conceder beneF cios
F scales y de protección jurídica, pero de ningún modo prohíben este tipo hipo-
tecario.
Asimismo, las entidades prestamistas suelen establecer requisitos para el otor-
gamiento de créditos vitalicios con garantía hipotecaria, los cuales de ningún
modo importan elementos formales para la constitución del derecho real de
hipoteca.
3. Acceso al crédito vitalicio por personas con discapacidad
En primer lugar cabe aclarar que la falta de regulación legal de la F gura del
crédito vitalicio no impide la aplicación de la F gura, que tendrá su basamento
en la autonomía de la voluntad y el beneF cio que trae aparejado, todo ello sin
perjuicio de la conveniencia de una regulación legal que otorgue beneF cios
F scales y que, por sobre todas las cosas, garantice su correcto funcionamiento.
Sin lugar a dudas las personas con discapacidad podrán ser designadas como
beneF ciarias de un crédito vitalicio. Ahora bien, conforme a lo establecido en
12
En Estados Unidos la Administración Federal de la Vivienda (
Federal Housing Administration
) asegura los prés-
tamos
HCEM
para proteger a los prestamistas de las pérdidas en el supuesto de que la cantidad f
nal recibida por el
prestatario exceda el valor neto de la vivienda.
135
ACCESO AL CRÉDITO VITALICIO POR PERSONAS CON DISCAPACIDAD
el inciso 5 del artículo 12 de la Convención se debe garantizar a las personas
con discapacidad el “acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios”.
Conforme lo normado por el Código Civil argentino, ante el supuesto de una
sentencia judicial de incapacitación, habrá que solicitar una venia judicial, por
medio de la cual se autorice el otorgamiento de dicho crédito, autorización que
muchas veces puede ser negada por los jueces, más aún ante la negativa de sus
familiares.
La primera solución la encontramos en los llamados “actos de autoprotec-
ción” o “directivas anticipadas”, entendidos como:
[...] actos voluntarios, de carácter preventivo, decididos libremente por una persona,
que contienen declaraciones, previsiones y directivas para que sean ejecutadas en el
caso de que la misma se encuentre imposibilitada en forma transitoria o permanente
de decidir por sí misma debido a la disminución o alteración de sus aptitudes físicas
o psíquicas.
13
Doctrina y jurisprudencia
14
han apoyado la validez de los actos de auto-
protección, contemplando tanto la protección de la dignidad de las personas
como de su familia. Así, las Primeras Jornadas Nacionales de Autoprotección,
Autotutela y Registro
15
han concluido en la plena validez de las decisiones que
toda persona adopta en ejercicio de la autonomía de la voluntad, consistentes
en previsiones anticipadas o actos de autoprotección para ser ejecutadas ante
eventuales disminuciones o alteraciones de su capacidad. Al insertar la voluntad
del disponente en la escritura pública, y desde que ésta hace plena fe de las
declaraciones que contiene, otorga fecha cierta al acto y cuenta con la seguri-
dad que le da la matricidad, es el notario el profesional idóneo para captar esa
voluntad incorporándola a un documento autosuF ciente.
En España, con la modiF cación del artículo 1.732 del Código Civil,
16
se per-
mite que a pesar de la incapacitación de una persona puedan seguir vigentes los
poderes que hubiera dado, pues no es causa de extinción si ésta ha dispuesto
expresamente en dicho poder su continuación a pesar de la incapacitación.
Sin duda, es en los derechos fundamentales del ser humano, que consagran
los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, donde se encuentra el
fundamento incuestionable y el más válido sustento a los actos de autoprotec-
13
Véase
VARIOS
AUTORES
,
Actos de autoprotección – Directivas anticipadas
, Rosario, Instituto de Derecho Notarial del
Colegio de Escribanos de la Provincia de Santa Fe, 2a. circunscripción, cuaderno 6, 2007, p. 9.
14
Juzgado Criminal Correccional de Transición núm. 1 de la ciudad de Mar del Plata el 25 de julio de 2005, Caso “M”.
15
Primeras Jornadas Nacionales de Autoprotección, Autotutela y Registro
, Rosario, 29 de septiembre de 2006.
16
Modif
cado por Ley 41/2003, del 18 de noviembre.
136
ROBERTO A. LUCERO ESEVERRI
ción. La libertad, la igualdad y la dignidad de todos los seres humanos son sus
principios rectores, reconocidos por la comunidad internacional como derechos
humanos.
17
De este modo, toda persona podrá, a través de actos de autoprotección o
poderes preventivos, manifestarse libremente, considerando, entre otras cosas, la
posibilidad del otorgamiento de créditos vitalicios con garantía hipotecaria, y, en
su caso, las personas designadas para hacer cumplir tales directivas, analizando
la conveniencia o no de la toma del crédito y el efectivo cumplimiento de sus
derechos.
En segundo lugar nos planteamos la posibilidad de acceso al crédito ante la
inexistencia de directivas anticipadas. Los apartados tercero y cuarto del men-
cionado artículo 12 hacen referencia al ejercicio de la capacidad jurídica, que no
es otra cosa que la llamada capacidad de obrar, estableciendo que los Estados
partes adoptarán las medidas pertinentes que proporcionen a las personas con
discapacidad el necesario apoyo.
En primer lugar debemos entender a “la capacidad como variable”, “que
en tiempo y en espacio, representa un elemento descriptivo de la sociedad que
la expresa”.
18
La capacidad de una persona siempre será diferente a la de otra
porque son diferentes las circunstancias tiempo, espacio, calidad de vida, eco-
nómicas, inserción social de cada individuo.
Un Estado socialmente responsable debe aportar los mecanismos necesarios
para hacer efectiva la capacidad de obrar de todas las personas sin importar su
condición actual o futura.
La capacidad debe ser entendida como la regla, y el régimen de tutela y/o
curatela debe ser la excepción para situaciones concretas donde las circunstan-
cias de la persona con discapacidad hagan imposible su expresión de voluntad.
Un sistema de apoyo debe consistir en la efectiva toma de decisiones por par-
te de las personas con discapacidad, quienes deben ser escuchadas y a quienes se
les debe dar el debido asesoramiento (por los jueces, notarios, abogados, oF cial
de créditos de la entidad F nanciera). Asimismo, la F gura del tutor y/o curador
debe ser modiF cada por una persona que, lejos de sustituir a la persona con
discapacidad, acompañe a ésta en la toma de decisiones, quien, como mucho y si
así surge de la importancia del acto jurídico y la decisión judicial, deberá ratiF car
las decisiones tomadas por la persona con discapacidad.
17
Véase L
LORENS
, L. R. y R
AJMIL
, A. B., “Derecho de autoprotección”,
Revista del Instituto de Derecho e Integración del
Colegio de Escribanos de la Provincia de Santa Fe
, Rosario, 2a. circunscripción, año 1, núm. 1, 2009, pp. 55 y 56.
18
Véase C
ALO
, E.,
Bioética. Nuevos derechos y autonomía de la voluntad
, Buenos Aires, Ediciones La Rocca, 2000,
p. 67.
137
ACCESO AL CRÉDITO VITALICIO POR PERSONAS CON DISCAPACIDAD
En virtud de lo expuesto, una persona con discapacidad podrá expresar libre-
mente su voluntad de tomar un crédito vitalicio con garantía hipotecaria, ya que
no siempre la constitución de un gravamen implica un perjuicio para ésta. Más
aún en este supuesto donde la persona con discapacidad cuenta con bienes de
los cuales no se desprende y obtiene para sí liquidez al patrimonio que posibilita
mejorar su calidad de vida.
4. Finalidad social del crédito vitalicio
El derecho no es una ciencia exacta, muta constantemente y lo hace siempre en
torno a las nuevas necesidades sociales o bien en reconocimiento de realidades
sociales preexistentes pero que carecían de regulación legal hasta el momento.
Creemos que el crédito vitalicio es una herramienta jurídica ef caz para dar
solución adecuada a nuevas inquietudes y necesidades de este colectivo social.
Ahora bien, la sola Factibilidad legal de la f gura no es suf ciente para que Fun-
cione correctamente. Para ello es necesario que se den dos supuestos: 1. Cambio
de conciencia social. 2. Responsabilidad social pública por parte del Estado.
Cuando nos reFerimos a cambio de conciencia social lo decimos en el sentido
de comprender que de nada sirve una sobreprotección al patrimonio de la per-
sona con discapacidad, entendiendo que gravar el bien implica una reducción en
su patrimonio sin permitir que éste decida sobre la conveniencia o no de obtener
liquidez con éste.
Tenemos el deber social de revalorizar los principios Fundamentales de igual-
dad, dignidad y libertad, reconocidos por la comunidad internacional y por
todas las Constituciones nacionales de los Estados democráticos, como derechos
universales inherentes a todos los seres humanos más allá de su condición. El
reconocimiento de la autonomía de la voluntad de las mayores permite expre-
siones tanto de carácter personal como patrimonial.
El segundo punto es la responsabilidad social de los poderes públicos. La
misma implica un plus de compromiso mayor por parte de éstos, puesto que, en
el seno de un deber genérico de actuar como garantes de los derechos de los
ciudadanos, tienen el compromiso de “vincularse en la deFensa del interés gene-
ral mediante la protección y promoción de los bienes y derechos que garanticen
(también) las expectativas ciudadanas”.
19
En un Estado democrático de derecho deben adoptarse políticas públicas
tendentes a mejorar la calidad de vida y garantizar los derechos de aquellas per-
19
Véase P
UIG
I C
AMPMANY
, M. y M
ARTÍNEZ
I H
ERNÁNDEZ
, A.,
La responsabilidad social de la administración. Un reto para el
siglo
XXI
, Barcelona, Diputación de Barcelona. Área de Desarrollo Económico, 2008, p. 49.
138
ROBERTO A. LUCERO ESEVERRI
sonas que por diferentes circunstancias, ya sea edad, discapacidad, diferencias
étnicas, religiosas, culturales u otras situaciones de vulnerabilidad, requieran de
una especial protección jurídica que garantice su plena integración a la sociedad
en igualdad de condiciones y oportunidades.
20
De este modo, el Estado deberá adoptar medidas que garanticen el funcio-
namiento de esta F gura, limitando los costes del préstamo, interviniendo y sub-
sidiando (en caso de ser necesario) a las entidades prestamistas y garantizando
el cumplimiento contractual.
Los notarios, intérpretes necesarios e imparciales de las voluntades de nues-
tros requirentes, debemos asesorar correctamente, informando las consecuencias
jurídicas y de índole económica que trae aparejado el presente contrato.
El asesoramiento, si bien ha de tener naturaleza técnica, está dirigido a perso-
nas con discapacidad, por cuanto debe contener términos claros y comprensibles,
expresando las posibles modalidades para disposición del capital solicitado, tipo
y forma de interés, comisiones, seguros y demás gastos adicionales, sugiriendo,
en caso de creerlo conveniente, otros negocios jurídicos que puedan adaptarse
más a sus necesidades concretas.
5. Conclusiones
Las personas con discapacidad tienen derecho al ejercicio pleno de su capacidad
de obrar.
Se debe implementar un sistema de apoyo que garantice a la persona con
discapacidad la efectiva toma de decisiones sobre sus bienes, evitando que sea
despojada de su administración, disposición o gravamen de forma arbitraria.
El crédito vitalicio se presenta como una importante herramienta de protec-
ción social de personas vulnerables.
La falta de regulación legal no impide la aplicación de la F gura, que tendrá su
basamento en la autonomía de la voluntad. Debemos entender que “la sobrepro-
tección transforma al discapaz en un objeto, donde se comprueba la eliminación
de todos sus derechos”.
21
El cambio de conciencia social y la responsabilidad social pública por parte
del Estado es fundamental para que la F gura prospere.
20
Conforme nuestro objetivo trazado dentro del Instituto de Derecho e Integración del Colegio de Escribanos de la
Provincia de Santa Fe, 2a. circunscripción. Véase
www.el-observatorio.org/2009/05/revista-instituto-de-derecho-e-
integracionnum-1-2009-pdf/
.
21
Q
UINN
, G
ERARD
(Director of the Centre for Disability Law and Policy at the NUI Galway School of Law – Irlanda) en el
marco del
Symposium on the legal capacity of persons with disabilities in light of the UN Convention on the Rights
of Persons with Disabilities
, celebrado en Bruselas, 4 de junio de 2009.
139
ACCESO AL CRÉDITO VITALICIO POR PERSONAS CON DISCAPACIDAD
Si pretendemos un Estado socialmente responsable debemos primero cambiar
como sociedad, ya que el Estado es el ref ejo de ésta.
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