* Recibido: 20 de septiembre de 2010. Aceptado: 7 de octubre de 2010.
**
Profesora titular de Derecho civil, Universidad Rey Juan Carlos de Madrid (
mariamar.heras@urjc.es
).
RESUMEN
La protección de las personas incapaces ha sido
objeto de nuevas orientaciones legislativas en
el derecho español. Esta nueva orientación
responde a las exigencias de la Convención
de Naciones Unidas sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, hecha en Nueva
York el 13 de diciembre de 2006, ratif
cada por
España. Ante las def
ciencias detectadas en las
instituciones jurídicas tradicionales de protec-
ción de las personas incapaces, se adoptan
nuevas medidas jurídicas de protección, como
la asistencia judicial incorporada ex novo por el
libro segundo del Código Civil catalán relativo
a la persona y a la Familia, aprobado por Ley
25/2010, del 29 de julio.
PALABRAS
CLAVE
:
Personas incapaces en el
ordenamiento jurídico español, autotutela y sus
garantías, curatela, asistencia judicial.
ABSTRACT
Handicap people’s protection has been a target
to new legislatives orientations in the Spanish
Right. This new orientation responds to United
Nations requirements about handicap people’s
protection, done in New York on December 13th
2006, ratif
ed by Spain. BeFore the def
ciencies
detected in the handicap people’s traditional
judicial Protection Facilities, where there have
been adopted new judicial protection means,
such as judicial assistance incorporated as ex
novo, by the Civil Rights Second Book in Ca-
talan related to the person and to the Family,
that was approved by Law 25/2010 July 29th.
KEY
WORDS
:
Handicap people in judicial Spa-
nish commandment, guardianship and its
warranties, selF governance, judicial assistance.
N
uevos instrumentos jurídicos
en la protección de las personas
incapaces en el ordenamiento jurídico
español: hacia una mayor f
exibilización
de las instituciones tradicionales
*
New judicial instruments in the protection
of handicap people in the Spanish legal
system: towards a greater F
exibility
of traditional institutions
María del Mar Heras Hernández**
REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS
JURÍDICAS DE PUEBLA, AÑO IV, NO. 26
JULIO-DICIEMBRE DE 2010, PP. 97-112
IUS
98
MARÍA DEL MAR HERAS HERNÁNDEZ
Sumario
1. El panorama actual de la protección de las personas incapaces
2. Def
ciencias detectadas en las instituciones tradicionales de protección de las personas
incapaces
3. La curatela en la Ley 13/2006, del 27 de diciembre, de derecho de la persona en Aragón:
una curatela representativa o de contenido estrictamente personal
4. El nuevo modelo de protección diseñado por el libro segundo del Código Civil catalán
relativo a la persona y la Familia
A) La autotutela: sus garantías
B) Poderes preventivos
C) La asistencia judicial
D) El guardador de hecho
1. El panorama actual de la protección de las personas incapaces
La protección de las personas incapaces ha sido objeto de nuevas orientaciones,
tanto legislativas como jurisprudenciales,
1
con el propósito f nal de alcanzar una
protección individualizada, es decir, adaptada a las circunstancias y condicio-
nes concretas de la persona a proteger, respetando, en todo caso, su capacidad
natural. Esta nueva orientación responde a las exigencias de la Convención de
Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en
Nueva York el 13 de diciembre de 2006, ratif cada por España el 23 de noviem-
bre de 2007.
2
El artículo 3o. de esta Convención articula una serie de principios
básicos para la protección de las personas con discapacidad que deberán tener
su f el reF ejo en todos los ordenamientos jurídicos de los Estados ratif cantes.
Para permitir dicha adaptación se propone un cambio en la denominación de
los procesos judiciales seguidos para declarar la incapacitación. Se pretende
omitir términos que evoquen la idea de que el incapacitado judicialmente resul-
ta completamente apartado de la vida jurídica, al sustituirse su voluntad para
tomar decisiones mediante la representación legal que se atribuye al tutor, e
igualmente de la administración de sus bienes. Por otra parte, la re±erencia a
la modif cación exclusivamente de la capacidad de obrar parece querer incidir
1
Especialmente interesante resulta la
STS
del 29 de abril de 2009,
RJ
2009\2901, por varias razones: en primer lugar
porque pone de manif
esto los graves con±
ictos existentes entre los propios hijos de la incapaz, al existir, un impor-
tantísimo patrimonio Familiar que administrar; porque se detallan pormenorizadamente las dolencias mentales de
la incapaz, lo que supone un atentado contra su intimidad; y por último, porque a pesar del inForme del Ministerio
²iscal en el que se opone a la constitución de la tutela y la recomendación de la curatela por su graduabilidad, el
recurso de casación se desestima y se ratif
ca la tutela como mecanismo de protección.
2
BOE
del 21 de abril de 2008.
99
NUEVOS INSTRUMENTOS JURÍDICOS EN LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS.
..
en la inalterabilidad de la capacidad jurídica del sujeto a proteger, titular pleno
de todos los derechos en igualdad de condiciones que el resto de los sujetos.
Este nuevo enfoque obligará, sin duda, a la reF exión en cuanto a la adopción
de nuevas fórmulas legales de protección, menos drásticas y de consecuencias
menos perniciosas para el sujeto a proteger.
En este mismo sentido, la Disposición ±inal Primera de la Ley 1/2009, del 25
de marzo, de reforma de Registro Civil, en materia de incapacitación, cargos tu-
telares y administradores de patrimonios protegidos, y personas con discapacidad
y de modi² cación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ordena al
gobierno a elaborar un Proyecto de Ley de reforma de la legislación reguladora
de los procedimientos de incapacitación, que deben denominarse: procedimien-
tos de modi² cación de la capacidad de obrar. La reforma procesal proyectada
deberá proporcionar procedimientos más ágiles en su tramitación y plenamente
garantes de los derechos fundamentales del sujeto a proteger.
En efecto, la revisión jurídica de la protección de las personas incapaces ha
sido una constante en el ordenamiento jurídico español, tanto por el legislador
estatal como por el autonómico. Tal es así que la nueva tendencia en la protec-
ción de las personas incapaces se ha centrado en la promoción de la voluntad
del sujeto como principio fundamental que envuelve toda la regulación conte-
nida en la Ley 41/2003, del 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de las
Personas con Discapacidad,
3
en la que se introducen algunas novedades jurídicas
muy relevantes, entre las que destaca la promoción de la autoprotección a través
de la ² gura de la autotutela;
4
la creación de patrimonios protegidos, o la incor-
poración de una tutela asumida por las entidades públicas competentes a favor
de los incapacitados en situación de desamparo, o respecto a quienes no puede
designarse tutor conforme al orden establecido en el artículo 234 del Código
Civil.
5
Asimismo, el predominio del principio de autonomía de la voluntad se
consagra también en el artículo 4.2.f) de la Ley 39/2006, del 14 de diciembre,
de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de
3
Esta Ley ha sido modif
cada parcialmente por la Ley 1/2009, del 25 de marzo, de reForma de la Ley del 8 de junio
de 1957, sobre el Registro Civil, en materia de incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de patrimonios
protegidos, y de la Ley 41/2003, del 18 de noviembre, sobre protección patrimonial de las personas con discapacidad
y de modif
cación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento civil de la normativa tributaria con esta f
nalidad (
BOE
26 de marzo de 2009). Son objeto de modif
cación los artículos 3.3; 5.2; 7.3 y 8o. de la Ley 41/2003.
4
P
ÉREZ
DE
V
ARGAS
M
UÑOZ
, J., “La autotutela: una institución a regular en nuestro Código Civil”,
Revista de Derecho
Privado
, 2001, pp. 938-974. D
ÍAZ
A
LABART
, S., “La autotutela”,
Estudios jurídicos en homenaje al profesor Enrique La
Laguna Domínguez,
Universitat de València, 2008, pp. 319-337.
5
H
ERAS
H
ERNÁNDEZ
, M., “La tutela administrativa a Favor de los mayores incapacitados”,
Actualidad civil
, no. 20, pp.
2389-2407. H
ERAS
H
ERNÁNDEZ
, M., “La tutela asumida por las entidades públicas a Favor de los mayores incapacitados:
un nuevo y necesario mecanismo de protección jurídico-asistencial”, en P
ÉREZ
DE
V
ARGAS
M
UÑOZ
, J. (coord.),
Protección
jurídica patrimonial de las personas con discapacidad
, Ley-Universidad Rey Juan Carlos, 2006, pp. 593-633.
100
MARÍA DEL MAR HERAS HERNÁNDEZ
Dependencia, al declarar que éstos disfrutan de todos los derechos establecidos
en la legislación vigente, incluyéndose el derecho a decidir, cuando tenga capa-
cidad de obrar suF ciente, sobre la tutela de su persona y bienes, para el caso de
pérdida de la capacidad de autogobierno.
2. Def ciencias detectadas en las instituciones tradicionales
de protección de las personas incapaces
Un importante sector de la doctrina española
6
ha puesto de relieve en reiteradas
ocasiones la necesidad de adaptar las instituciones tuitivas existentes a la rea-
lidad y necesidades concretas de la persona incapacitada. Se trataría de lograr
un sistema de protección personalizado
7
que tomase en consideración las nece-
sidades concretas de la persona afectada por una causa incapacitante, siempre
en función de la gravedad de ésta, o en atención al grado de incapacidad, para
dar así una respuesta jurídica idónea y proporcionada en consonancia con la
tendencia seguida por otros ordenamientos jurídicos que incorporan F guras más
± exibles como el asistente en el Código Civil alemán
8
o la
sauvegarde de justice
en el Código Civil francés. Como es sabido la protección jurídica a las personas
incapaces se desenvuelve en el respeto a una serie de principios fundamentales:
la individualización de las medidas de protección a adoptar en atención a la
causa incapacitante o capacidad real del sujeto a proteger; el predominio de la
autonomía de los sujetos en la medida que sea posible; proporcionalidad de
las medidas de protección que se adoptan respecto a la persona y los bienes; el
principio de presunción general de capacidad de las personas mayores de edad de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 199 del Código Civil y, por último,
el preceptivo control judicial.
Por su parte el principio de “graduabilidad” de la capacidad en la sentencia
que declara la incapacitación, tal y como se dispone en el artículo 760.1 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, no siempre es posible llevarlo a la práctica, dada la
6
D
ÍAZ
A
LABART
, S., “Principios de protección jurídica del discapacitado”,
Protección jurídica y patrimonial de los
discapacitados
, Santiago de Compostela,
EGAP
, 2005, pp. 105 y 106. D
ÍAZ
A
LABART
, S., “La autotutela”,
op. cit
., p. 337,
al declarar que: “Sin embargo el legislador español ha dejado para mejor ocasión una reforma de mucho mayor
calado en la tutela, la de crear una alternativa a la incapacitación (o al menos modiF
car su actual regulación), como
presupuesto indispensable para ofrecer una institución de guarda a quien lo necesite, a solicitud del mismo (mayor
o menor) o de sus allegados. Una F
gura que a semejanza de las que se han incluido en el BGB, en el Código italiano
o en el francés, para las personas cuya situación no reviste gravedad, sea un apoyo únicamente para las actividades
de su vida en que lo precise, siempre con la garantía del control judicial”.
7
H
ERAS
H
ERNÁNDEZ
, M., “La tutela administrativa a favor de los mayores incapacitados”,
op. cit
., p. 2398.
8
G
ARCÍA
-R
IPOLL
M
ONTIJANO
, “La nueva legislación alemana sobre la tutela o asistencia (Betreuung) de los enfermos
físicos y psíquicos: otro modelo”,
Actualidad Civil
, núm. 21, 1999, pp. 553 y ss.
101
NUEVOS INSTRUMENTOS JURÍDICOS EN LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS.
..
ausencia de f guras intermedias dotadas de consecuencias jurídicas más tenues
respecto a aquéllas propias de las instituciones tuitivas más tradicionales como
son la tutela y la curatela. En eFecto, estas instituciones pueden resultar insuf -
cientes cuando se ref eren a personas mayores que por su edad y/o enFermedad,
y siempre en atención a la naturaleza del negocio jurídico a realizar, tienen dis-
minuida o mermada su capacidad de obrar, pero no tanto como para establecer
un régimen de tutela, que comporta la adopción de medidas de protección muy
drásticas y severas, basadas en la representación y administración de los bienes
y que deberían estar previstas exclusivamente para situaciones graves de Falta
absoluta de capacidad, por lo que no siempre se da una respuesta adecuada a
la situación concreta del sujeto benef ciario de dicha protección, ni se ajustan
a la capacidad natural y real de dichos sujetos. Precisamente son estos casos de
mera disminución de la capacidad, provocada por la edad, asociada a discapaci-
dades intelectuales leves o en estado incipiente, los que se constituyen el punto
de mira y el nuevo reto del legislador, siendo el autonómico el que ha tomado
la delantera en la iniciativa de adoptar nuevas Fórmulas de protección que se
adapten mejor a los problemas que la realidad social plantea. Seguidamente nos
centraremos en el tratamiento de las nuevas tendencias asumidas por parte de
algunas legislaciones autónomas en el tema de protección de las personas in-
capaces, haciéndose reFerencia a la f gura del curador en la Ley 13/2006, del 27
de diciembre, de Derecho de la Persona, promulgada por las Cortes de Aragón,
con entrada en vigor el 23 de abril de 2007. También resulta de máximo interés
el análisis de las novedades introducidas en el libro segundo del Código Civil
catalán relativo a la persona y a la Familia.
3. La curatela en la Ley 13/2006, del 27 de diciembre,
de Derecho de la Persona en Aragón: una curatela
representativa o de contenido estrictamente personal
El artículo 136 de la Ley 13/2006 oFrece una nueva dimensión del cargo de
curador al permitirse que asuma la representación del incapacitado respecto a
determinados actos de administración, e incluso de disposición, o dotando a la
institución de un contenido estrictamente personal. El artículo 136 de dicha Ley
establece que:
1. La sentencia de incapacitación debe determinar los actos para los que el incapaci-
tado necesita la asistencia del curador. Si no dispone otra cosa, se entenderá que la
requiere, además de para los actos determinados por la ley, para aquellos en los que
la precisa el menor mayor de catorce años.
102
MARÍA DEL MAR HERAS HERNÁNDEZ
2. La sentencia podrá conceder al curador la representación para determinados
actos de administración o disposición de bienes del incapacitado. También podrá
limitar la curatela al ámbito personal.
3. Si el incapacitado hubiese estado con anterioridad bajo tutela, desempeñará el
cargo de curador quien hubiese sido su tutor, a menos que el Juez disponga moti-
vadamente otra cosa.
4. A esta curatela le son de aplicación supletoria, con las necesarias adaptaciones,
las normas relativas a la tutela de incapacitados, especialmente en materia de pro-
moción, constitución, contenido personal y extinción.
En atención a lo dispuesto en el número dos del precepto señalado, se per-
mite que a criterio judicial se atribuyan excepcionalmente a favor del curador
facultades de representación del incapacitado para llevar a cabo determinados
actos de administración, e incluso de disposición de los bienes del incapacitado.
Es sabido que tradicionalmente las facultades del curador han sido las de asistir,
nunca representar, no pudiendo suplir o sustituir la voluntad del incapacitado
para la realización de actos o negocios jurídicos. Por ello, tomando en conside-
ración la conF guración jurídica general de la institución de la curatela, es preciso
entender que dicha facultad de representación adquiere un carácter excepcional
y delimitado al acto o negocio jurídico de administración o disposición que se es-
peciF que en la sentencia de incapacitación, siendo el único título de atribución
de las facultades representativas del curador, la propia sentencia.
9
Asimismo, de
conformidad con este apartado segundo del artículo 136 de la Ley de la persona
aragonesa, es posible también dotar a la curatela de un contenido estrictamente
personal, esto es, una curatela de dimensiones asistenciales, dirigida exclusiva-
mente al cuidado de la persona protegida —entiendo que no tiene porque ir
acompañada de una previa convivencia—, pero si que requiere, en esta nueva
faceta del curador, de una labor de control, vigilancia y supervisión del estado de
salud físico o mental del sujeto protegido, e incluso puede intervenir asintiendo
el sometimiento del sujeto a determinados tratamiento médicos, intervenciones
quirúrgicas o recibiendo información sobre su estado de salud. Pienso que se
trata de una curatela dirigida a personas con una merma de su capacidad, o
con enfermedades mentales en una fase inicial, o no muy avanzada, que se
desenvuelven con cierta normalidad en su habitualidad, con capacidad natural,
que requieren de la intervención de un apoyo personal o jurídico, velando por
9
H
ERAS
H
ERNÁNDEZ
, M., “Novedades en las instituciones jurídico-civiles de protección de menores e incapacitados en la
Ley de Derecho de la Persona aragonesa: clases de tutela. La guarda voluntaria a favor de los incapacitados”,
Estudios
jurídicos en homenaje al profesor Enrique La Laguna Domínguez, cit
., p. 607.
103
NUEVOS INSTRUMENTOS JURÍDICOS EN LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS.
..
su interés personal o patrimonial, pudiéndosele atribuir, incluso, la representa-
ción jurídica del incapacitado y la atribución de facultades dispositivas cuando
tal intervención queda justiF cada en la propia sentencia de incapacitación en
atención al apoyo concreto que se requiera. En deF nitiva, se recurre a una ins-
titución tradicional como la curatela, modulando las facultades del curador en
función de las necesidades del curatelado, sin necesidad de crear nuevas F guras
de protección, como se ha hecho en el derecho catalán con la incorporación
ex
novo
de la asistencia.
4. El nuevo modelo de protección diseñado por el libro segundo
del Código Civil catalán relativo a la persona y a la familia
A este panorama se suma una reciente contribución legal: la Ley 25/2010, del 29
de julio, por la que se aprueba el libro segundo del Código Civil catalán relativo
a la persona y a la familia, con entrada en vigor el 1o. de enero de 2011. Este
modelo de protección está conformado por la tutela, la curatela, el defensor
judicial, el asistente judicial y el guardador de hecho.
Nuestro tratamiento se centra seguidamente en el análisis de algunas mani-
festaciones de principio de autonomía de la voluntad en esta materia, de modo
particular, la autotutela y poderes preventivos, así como también la asistencia
judicial y algunos aspectos relacionados con el guardador de hecho.
Con carácter previo conviene hacer referencia explícita a las disposiciones co-
munes que encabezan las instituciones de protección de la persona, en atención
a lo dispuesto en el artículo 221-1 de este libro segundo del Código Civil catalán,
…las funciones de protección de los menores de edad y de las personas que no ten-
gan el pleno autogobierno de sí mismas, se ejercen siempre en interés de la persona
protegida, de acuerdo con su personalidad y se dirigen al cuidado de la persona,
de la administración o defensa de sus bienes e intereses patrimoniales y al ejercicio de
sus derechos.
En cuanto a las normas contenidas en las estipulaciones siguientes, cabe
destacar la declaración que se realiza respecto al ejercicio de las funciones de
protección, entendido como un auténtico deber de carácter personalísimo; se
ejercen de forma gratuita, salvo que se prevea expresamente la remuneración; del
mismo modo, se consagra la obligación de los titulares de estas instituciones de
informar de todo aquello que concierna a su persona o a sus bienes, siempre que
104
MARÍA DEL MAR HERAS HERNÁNDEZ
tenga entendimiento suf ciente. Por último, se reconoce el derecho del sujeto
protegido a ser oído (artículo 221-4 del Código Civil catalán).
A) La autotutela: sus garantías
El predominio de la autonomía de la voluntad para elegir tutor,
10
incluyendo
la posibilidad explícita de exclusión de una o de varias personas a ocupar este
cargo, se acoge preFerentemente, no sólo en nuestro Código Civil (artículo 234.1,
CC
), sino también en los distintos derechos civiles territoriales. Como no podía ser
de otra manera, el libro segundo del Código Civil catalán en el artículo 222-4
bajo la rúbrica de “Delaciones hechas por uno mismo”, consagra la posibilidad
de que
En el supuesto de que sea declarada incapaz, la persona con plena capacidad de obrar
puede nombrar o excluir, en escritura pública, a una o más personas para que ejerzan
los cargos tutelares. También puede hacer disposiciones respecto al Funcionamiento
y el contenido del régimen de protección que pueda ser adecuado, especialmente en
cuanto de su persona.
Pero lo cierto es que la designación de tutor en la persona en quien pone-
mos nuestra conf anza —partiéndose de la consideración que nadie mejor que
nosotros mismos para conocer las cualidades y condiciones personales de quien
puede llegar a ser tutor—, no siempre obtiene los resultados esperados. Por un
lado, puede existir, como ya se dijo, circunstancias sobrevenidas que hagan
aconsejable al juez eludir la designación hecha por el propio interesado, y en
segundo lugar, puede darse el caso de que el sujeto se haya visto sometido a
presiones o captaciones de voluntad por parte del designado como tutor, y ello
especialmente durante un periodo de tiempo en el que se presume que el sujeto
se encuentra en una situación de vulnerabilidad extrema o dependencia aFec-
tiva, que le hace ser el blanco de abusos y presiones provenientes de su círculo
Familiar más cercano, agravándose considerablemente esta situación cuando la
causa que provoca la disminución de la capacidad actúa ya en el sujeto, como
puede suceder en los momentos previos a que el proceso de modif cación de la
capacidad haya sido instado, y de manera particular cuando se trata de enFerme-
dades mentales degenerativas, como el Alzheimer. El artículo 12.4 del Convenio
de Naciones Unidas de 2006 declara: “Esas salvaguardias asegurarán que las
10
P
EREÑA
V
ICENTE
, M
ONTSERRAT
,
Dependencia e incapacidad. Libertad de elección del cuidador o del tutor
, Madrid,
Editorial Ramón Areces, 2008.
105
NUEVOS INSTRUMENTOS JURÍDICOS EN LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS.
..
medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la
voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conF ictos de intereses ni
inF uencia indebida.
...”.
Especialmente interesantes se muestran las cautelas
11
o salvaguardas introdu-
cidas por el libro segundo del Código Civil catalán. Estas cautelas tienen en co-
mún el que la delación hecha por uno mismo se realiza en un momento crucial,
concretamente en el año inmediatamente anterior al inicio del procedimiento de
capacidad, e incluso una vez instado el mismo. Estas cautelas son:
—
La posibilidad de que la autoridad judicial prescinda de esta designación
voluntaria cuando se haya producido una modi± cación sobrevenida de las
causas explicitadas, o que presumiblemente se tuvieron en cuenta al hacer
el acto de delación voluntaria, o cuando el acto de delación voluntaria
se hizo dentro del año anterior al inicio del procedimiento relativo a la
capacidad de la persona protegida (artículo 222-9 del libro segundo del
Código Civil catalán). Se deja al arbitrio judicial la posibilidad de prescin-
dir de esta designación en atención a las circunstancias y a instancia del
Ministerio ²iscal, o de las personas llamadas legalmente para ser tutores
de conformidad con el orden de delación previsto en el artículo 222-10
del mencionado texto legal.
—
Se legitima a las personas llamadas a desempeñar el cargo de tutor, o
al Ministerio ²iscal para oponerse judicialmente a la propia designación
cuando se produce una modi± cación sobrevenida de las circunstancias,
o que presumiblemente se tuvieron en cuenta para el acto de delación
voluntaria. También, cuando la delación voluntaria se hizo dentro del año
anterior al inicio del procedimiento de incapacitación (artículo 222-9 del
libro segundo del Código civil catalán).
—
Declarar la ine± cacia de las delaciones hechas por uno mismo si la es-
critura de constitución de la autotutela se otorga desde que se insta el
proceso de capacidad, o después de que el Ministerio ²iscal haya iniciado
sus diligencias preparatorias (artículo 222-5 del libro segundo del Código
Civil catalán). Como ha quedado dicho, se trata de un periodo de tiempo
crucial en el que inevitablemente surgen dudas, no solo respecto al grado
real de libertad del sujeto para designar tutor, sino también se duda de su
11
El preámbulo del Código Civil catalán relativo a la persona y a la familia declara en tal sentido que: “Paralelamente,
se han F
jado unas cautelas para el otorgamiento de escrituras que contienen la delación hecha por uno mismo, ya
que se ha detectado que, con excesiva frecuencia, algunas escrituras de designación de tutor se otorgan justo antes
de instar a la incapacitación, lo que hace sospechar que puede existir captación de voluntad por parte del designado
o, simplemente, que el otorgante no era plenamente capaz”.
106
MARÍA DEL MAR HERAS HERNÁNDEZ
propia capacidad para hacerlo, y en su propio interés, habida cuenta de
que la causa incapacitante puede estar ya mermado las capacidades voli-
tivas o intelectuales del sujeto. Por esta razón, una vez instado el proceso
judicial, se pref ere dejar plenamente en manos de la autoridad judicial
el nombramiento del tutor, presumiéndose inef caz el acto de delación
voluntaria, con una presunción que deberá admitir prueba en contra. Lla-
ma poderosamente la atención como la inclusión de esta presunción de
inef cacia respecto a las delaciones hechas en el tiempo señalado, rompe
la regla general asentada en nuestro Código Civil de presunción de la ca-
pacidad, contemplada en los artículos 199 y 664 del Código Civil reFerido
a la capacidad para otorgar testamento.
12
La regla general es que no se
puede modif car la capacidad de un sujeto sin mediar sentencia judicial y
en virtud de las causas legalmente establecidas. Lo que debería probarse
es precisamente la Falta de capacidad del sujeto en el momento de realizar
el acto de delación voluntaria, y no al contrario.
B) Poderes preventivos
La incorporación de una disposición que permite no constituir la tutela si el
sujeto a proteger había otorgado con carácter previo un poder en previsión de la
pérdida de su capacidad, se realiza a través de la norma contenida en el artículo
222-1.2, dedicado a las personas que se tienen que poner en tutela, al declarar
que:
1. No es preciso poner en tutela a las personas mayores de edad que, por causa de
una enFermedad o def ciencia persistente de carácter Físico o psíquico, no pueden
gobernarse por sí mismas, si a tal eFecto se han nombrado un apoderado en escritura
pública para que cuide de sus intereses.
2. El poderdante puede ordenar que el poder produzca eFectos desde el otor-
gamiento, o bien establecer las circunstancias que deben determinar el inicio de la
ef cacia del poder. En el primer caso, la pérdida sobrevenida de capacidad del po-
derdante no comporta la extinción del poder. El poderdante también puede f jar las
medidas de control y las causas por las que se extingue el poder.
Se trata de los poderes preventivos contemplados en el artículo 1732.3
in f ne
del Código Civil que, como es sabido, admiten dos modalidades: aquel poder
12
Especialmente interesante resulta en este punto la
STS
del 23 de marzo de 2010,
STS
128/2010.
107
NUEVOS INSTRUMENTOS JURÍDICOS EN LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS.
..
en el que en su otorgamiento se explicita que en caso de producirse una futura
incapacitación del poderdante no extinguirá dicho poder (poder continuado);
aquel poder que se otorga precisamente para el supuesto de que el poderdante
sea declarado incapacitado (
ad cautelam
).
13
Se trata de una muestra más de la
consagración del principio de la autonomía de la voluntad en la designación de
la persona encargada de velar por el interés del sujeto a proteger en un futuro,
así como de sus bienes. Sin embargo, no dejo de pensar que tal posibilidad re-
sulta en gran medida contradictoria con la consideración de que estamos ante
una materia de orden público; que versa sobre el estado civil de las personas y
por tanto con el predominio de normas de
ius cogens
. Por esta razón se permite
que si en interés de la persona protegida se llegase a constituir la tutela, la au-
toridad judicial pueda, en ese momento —en la propia sentencia constitutiva de
la tutela—, o en un momento posterior a instancia del tutor, acordar la extinción
del poder.
14
Probablemente, este último inciso responde a la necesidad de que
no siempre la persona designada por el sujeto a proteger resulta la más idónea
en aras a la consecución del interés del sujeto protegido, por mucha conF anza
que se haya depositado en ella, o que la misma represente sus intereses de la
misma manera y para siempre. Por eso se deja al arbitrio judicial la decisión de
extinguir el poder.
C) La asistencia judicial
La asistencia judicial, con claro paralelismo a otras F guras tuitivas similares,
existentes ya en ordenamientos jurídicos próximos a nuestro entorno, se regula
en los artículos 226-1 a 226-7, insertos, todos ellos en el capítulo sexto, del
título segundo, dedicado a las instituciones de protección de la persona. El
preámbulo del libro segundo del Código Civil catalán justiF ca este cambio en el
modelo de protección de la persona con pérdida de capacidad, entendiendo que
la incapacitación es un recurso legal demasiado drástico, poco respetuoso con la
capacidad natural de los sujetos a proteger. Esta es la razón por la que queda
plenamente justiF cada la incorporación de un nuevo instrumento de protección,
la asistencia, cuyo destinatario será el sujeto, mayor de edad, que necesita del
cuidado de su persona y de sus bienes como consecuencia de verse afectado por
una disminución no incapacitante de sus facultades físicas o psíquicas. Se parte
13
P
EREÑA
V
ICENTE
, M.,
Dependencia e incapacidad
.
Libertad de elección del cuidador o del tutor
, Editorial Universitaria
Ramón Areces, Colección la Llave, 2008, p. 85
14
Artículo 222-2.3: “Si en el interés de la persona protegida llega a constituirse la tutela, la autoridad judicial, en
aquel momento o con posterioridad, a instancia del tutor, puede acordar la extinción del poder”.
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MARÍA DEL MAR HERAS HERNÁNDEZ
así de una concepción de la protección de la persona que no se vincula obli-
gatoriamente a supuestos de falta absoluta de capacidad, incluyéndose nuevas
fórmulas jurídicas, que con base al libre desarrollo de la personalidad, sirvan para
la protección de las personas en situaciones concretas como la vejez — etapa en la
que con mucha frecuencia se padecen disminuciones de las capacidades menta-
les o físicas como consecuencia natural de la edad— y sin que tengan que verse
necesariamente afectados por una enfermedad concreta de carácter persistente
y de tal entidad que ésta resulte ser plenamente incapacitante.
El asistente se nombra judicialmente a instancia del beneF ciario siguiéndose
los trámites del procedimiento de jurisdicción voluntaria.
15
Se admite que sea
el propio interesado quien realice la propuesta sobre la designación o exclusión
de una persona para que ejerza la función de asistencia (designación positiva o
negativa), salvo motivo grave, en cuyo caso la designación no es vinculante para
el juez en atención al interés superior del sujeto. La posibilidad de respetar la
voluntad del sujeto en la designación del cargo de asistente resulta plenamente
respetuosa con el principio de la primacía de la delación voluntaria en la desig-
nación de tutor y la correlativa subsidiariedad de la delación judicial.
En la resolución del nombramiento se concretarán las funciones del asistente,
pudiendo tener éstas tanto una dimensión personal como patrimonial, actuan-
do, en todo caso, conjuntamente con la persona asistida. Es importante resaltar
como característica fundamental del cargo su naturaleza cambiante, susceptible,
por tanto, de adaptarse a las circunstancias y necesidades concretas del sujeto,
de tal modo que no se hace sino reconocer la posibilidad de modiF cación de sus
principales funciones, siendo la ± exibilidad y capacidad de adaptación una de
sus grandes ventajas. En este sentido, el artículo 226-4 de la Ley catalana de-
clara que: “a instancia de parte, incluida la persona asistida, la autoridad judicial
debe acordar la reducción o ampliación del ámbito de funciones del asistente si
es necesaria dadas las circunstancias”, siendo obligación del asistente el poner
en conocimiento de la autoridad judicial las circunstancias sobrevenidas que
justiF can la modiF cación, ampliando o reduciendo las facultades que les son
propias, en atención a la capacidad natural de la persona asistida. Cuando la in-
tervención del titular de la asistencia sea necesaria, los actos jurídicos realizados
por la persona protegida sin la preceptiva intervención de aquél, serán anulables
en el plazo de cuatro años a instancia del propio sujeto protegido, o a instancia
del asistente. Por lo demás, esta medida de protección es susceptible de modi-
F cación en atención a la capacidad del sujeto, ampliándose o restringiéndose
15
La jurisdicción voluntaria (artículos 1811-2055,
LEC
) se caracteriza por no existir conf
ictos de intereses. La juris-
dicción voluntaria se sigue para la constitución del acogimiento, de la adopción, designación de tutores y curadores
y declaración de ausencia legal.
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NUEVOS INSTRUMENTOS JURÍDICOS EN LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS.
..
las funciones propias de este cargo. Al titular de la asistencia le son aplicables
analógicamente las normas relativas a la remoción del tutor, rendición de cuen-
tas, sólo para el caso de que éste tenga atribuidas funciones de administración
ordinaria sobre el patrimonio de la persona protegida.
En relación al contenido y alcance de las funciones del cargo de asistente,
éstas vendrán determinadas en la resolución de nombramiento. Por lo que res-
pecta al ámbito personal, “el titular de la asistencia velará por el bienestar de
la persona protegida y con respeto a las opciones personales de ésta” (artículo
226-2 del Proyecto de Ley). En particular le corresponde recibir información
sobre el estado de salud del sujeto sometido a la asistencia, así como prestar el
consentimiento a cualquier tipo de intervención relacionada con el sujeto pro-
tegido cuando éste no se encuentre en situación de comprender, decidir sobre
intervenciones quirúrgicas, o tratamientos médicos, y no hubiera otorgado do-
cumentos de voluntades anticipadas. Ya hemos dicho que se trata de una F gura
prevista para la problemática concreta de las personas mayores afectados, en su
inmensa mayoría, por dolencias muy variadas, por lo que el papel del asistente
en este ámbito puede resultar muy importante.
Por lo que respecta al ámbito patrimonial, el titular de la asistencia,
…ha de intervenir juntamente con la persona protegida, en los actos jurídicos in-
cluidos en el ámbito de las funciones del asistente —se entiende que son las que se
determinen en la resolución judicial de nombramiento—, toda vez que a petición
de la persona protegida, la autoridad judicial también puede conferirle funciones de
administración sobre el patrimonio, sin perjuicio de los actos que por su naturaleza
pueda realizar ella misma.
Se aprecia en este punto un claro respeto a la capacidad natural del sujeto
a quien se le permite realizar válidamente cuantos actos y negocios jurídicos
patrimoniales y no patrimoniales tenga a bien realizar, acordes a su capacidad
natural, y que no requieran de la actuación del asistente.
Haciendo una valoración general de esta nueva F gura de protección, consi-
dero que la misma ofrece las ventajas siguientes:
1) Su reconocimiento legal responde plenamente al principio de respeto abso-
luto a la capacidad natural de la persona, poniéndose de maniF esto al me-
nos en dos aspectos especíF cos: en la necesidad de que la autoridad judicial
tome en cuenta la voluntad de la persona que debe ser asistida en cuanto
al nombramiento o exclusión del asistente; en segundo lugar, en que es el
propio asistido quien realiza los distintos actos jurídicos. Esto último de-
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MARÍA DEL MAR HERAS HERNÁNDEZ
muestra que se trata de un mecanismo de protección más proporcionado,
que se ajusta más y mejor a los intereses del sujeto, al reconocerse su au-
tonomía e independencia y la libertad para tomar sus propias decisiones.
16
2) Se trata de una fórmula que puede llegar a complementar el sistema tra-
dicional de las personas con incapacidad, llenando aquellas parcelas que
se encontraban aún sin protección, especialmente las referidas a quienes
padecen una mera disminución de la capacidad, o una clara situación de
vulnerabilidad, producida, en muchos casos, por una edad avanzada. Se
constituye así una herramienta jurídica basada en un sistema de apoyos,
más o menos amplios, proyectada en atención a las circunstancias particu-
lares de la persona, en la línea seguida por otros ordenamientos jurídicos.
3) Es F el al criterio de autoridad, por lo que cuenta con todas las garantías
procesales, lo que hace de ella una institución de protección segura para
la persona protegida y sus bienes.
4) Destaca su ± exibilidad, al reconocerse la posibilidad de incrementar o dis-
minuir las facultades del asistente según la evolución de la capacidad
natural del sujeto protegido y en atención a las necesidades concretas que
le vayan surgiendo.
DeF nitivamente es preciso valorar la conveniencia de su incorporación a ni-
vel estatal o general, ya que este reconocimiento no sería más que el F el re± ejo
normativo de lo establecido en el artículo 12.3 de la Convención de Naciones
Unidas al declarar: “Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para
proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan nece-
sitar en el ejercicio de su capacidad jurídica”.
D) El guardador de hecho
Resulta incuestionable la relevancia práctica que adquiere el guardador de he-
cho en su labor de prevenir y evitar situaciones de auténtica desprotección de
menores y mayores incapaces. El guardador de hecho asume voluntariamente
la obligación de velar por la persona e incluso por los bienes del beneF ciario de
dicha protección. El artículo 225-1 del libro segundo del Código Civil catalán
—siguiendo en parte la deF nición dada en el artículo 253 del Código de ²amilia
de Cataluña— deF ne al guardador de hecho como la “persona física o jurídica
16
Preámbulo de la Convención de Naciones Unidas: “Los Estados Partes en la presente Convención, n)
Reconociendo
la importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, incluida la
libertad para tomar decisiones”.
111
NUEVOS INSTRUMENTOS JURÍDICOS EN LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS.
..
que tiene el cuidado de un menor o de una persona en la que concurre causa
de incapacitación”, “siempre que no esté en potestad parental o en tutela, o
aunque lo esté, cuando los titulares de estas funciones no las ejerzan”. La guarda
de hecho alcanza, así, a aquellos supuestos en los que habiéndose constituido
judicialmente la tutela, el tutor haga dejación de los deberes que les son propios.
Uno de los principales problemas que plantea este mecanismo de protección
es como constatar su existencia. Con este propósito, el artículo 225-2.2, del
mencionado texto normativo, exige que en el caso de que se trate de un mayor
de edad en el que concurra cualquier causa de incapacitación, el titular del es-
tablecimiento residencial donde se encontrase tiene la obligación de ponerlo en
conocimiento de la autoridad judicial o del Ministerio Fiscal en los términos que
se expresan en el apartado anterior, imponiéndose en este apartado un plazo de
setenta y dos horas desde el inicio de la guarda.
17
De la premura del plazo se de-
duce la intención de dejar poco espacio a la verdadera guarda de hecho, es decir,
aquélla “que únicamente produce ciertas consecuencias jurídicas, primordial-
mente a favor del guardado”,
18
respondiendo claramente a la vocación transitoria
de esta medida de protección, en vigor en tanto en cuanto no se habiliten otras
fórmulas de protección más idóneas y de± ntivas para el interés de la persona
protegida.
19
Por último, el artículo 225-4 del libro segundo del Código Civil catalán se
encuentra referido al derecho del guardador a percibir el reembolso de los gas-
tos y a la indemnización por los daños que como consecuencia de la guarda le
generen, con cargo a los bienes de la persona protegida.
A modo de conclusión, parece que los avances legislativos se mueven en
buena dirección, al extenderse también a sujetos afectados por meras disminu-
ciones de capacidad. Por otra parte, el tratamiento jurídico actual en materia de
protección de personas incapaces es muy diferente de aquel que existiera, hace
apenas, algunos años atrás. La consideración y respeto de la persona incapaz
en sí misma, más allá de cualquier otro interés concurrente, ha dado un nuevo
17
El artículo 7.3 del Decreto 176/2000, del 15 de mayo, de modif
cación del Decreto 284/1996, del 23 de julio, de
regulación del sistema catalán de servicios sociales, declara que: “El ingreso en establecimientos residenciales
de personas que no pueden maniFestar libremente su voluntad, ya que por razón de sus circunstancias personales
puedan ser declaradas incapaces, comporta que el director técnico del establecimiento sea el guardador de hecho
cuando el ingreso de la persona se haya realizado sin la intervención de alguna de las personas que se indican a
continuación:
a)
Cónyuge o pareja estable del conviviente
. b)
Descendientes mayores de edad o bien ascendientes.
c)
El cónyuge del padre o de la madre si ha habido convivencia durante tres años con la persona que ha de ingresar
.
d)
Hermanos.
e)
La persona que haya asumido la guarda de hecho, siempre que haya comunicado el hecho de la
guarda al Juez o al Ministerio ±iscal”.
18
D
ÍAZ
A
LABART
, S.,
La protección jurídica de las personas con discpacidad
, Ibermutuamur, 2004, p. 70.
19
Ibidem
, p. 71.
112
MARÍA DEL MAR HERAS HERNÁNDEZ
sentido a esta protección. Sin embargo, la integración social y familiar de estas
personas sigue presentando enormes diF cultades que deberán ser resueltas me-
diante la adopción de soluciones jurídicas concretas en atención a la situación
personal, familiar, social y patrimonial del sujeto a proteger, garantizándose sus
derechos y un seguimiento constante de su evolución y de la concurrencia de
nuevas necesidades, a las que debe darse una respuesta más inmediata.