* Recibido: 11 de junio de 2010. Aceptado: 28 de junio de 2010.
**
Profesora titular de Derecho civil en la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid (
montserrat.perena@urjc.es
).
RESUMEN
En los últimos años, todos los países de nues-
tro entorno están llevando a cabo reformas del
derecho de tutelas e incapacitaciones con la
F
nalidad de introducir instrumentos que per-
mitan que la autonomía de la voluntad y la
libre elección de la persona puedan diseñar su
sistema de protección a través de instrumentos
como la autotutela y los poderes preventivos.
La Convención de Naciones Unidas de 2007 so-
bre Derechos de las Personas con Discapacidad
obliga a los Estados parte a modiF
car todas
aquellas instituciones que no se adapten a sus
postulados y principios y genera un debate so-
bre si el sistema de incapacitación, más tutela o
curatela, es
conforme a los mismos
o si, por el
contrario, es necesario sustituirlo por otro siste-
ma llamado “de apoyos”, de acuerdo con lo que
dispone el artículo 12 de la propia Convención.
PALABRAS
CLAVE
:
Discapacidad, incapaci-
tación, capacidad jurídica, tutela, autotutela,
poderes preventivos, autonomía, voluntad, Con-
vención de Naciones Unidas, derechos de las
personas con discapacidad, asistencia, sistema
de apoyos.
ABSTRACT
In the past years, all countries that surround
us, are conducting guardianship and unem-
ployment rights reforms with the purpose of
inducing instruments that allow voluntary au-
tonomy and people’s ability for free election in
order to design their protection system through
instruments such as auto-guardianship and
precautious powers. The UN Convention, 2007,
was about Rights for Handicap People, that
obligates the States to have the responsibility
to modify all of those institutions that are not
adapting to these people and principles that
create a debate about: Is guardianships and
handicap unemployment conforming to the
people? Or if on the other hand, is it necessary
substituted by other system known as, “support
systems,” according on what is established in
article 12 from the own Convention.
KEY
WORDS
:
Handicap, unemployment, judi-
cial capacity, guardianship, auto-guardians-
hip, precautious powers, autonomy, voluntary,
United Nations Convention, handicap people’s
rights, attendance, support systems.
La Convención de Naciones Unidas
y la nueva visión de la capacidad jurídica*
United Nations’ Convention
and judicial capacity’s new vision
Montserrat Pereña Vicente**
REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS
JURÍDICAS DE PUEBLA, AÑO IV, NO. 26
JULIO-DICIEMBRE DE 2010, PP. 69-78
IUS
70
MONTSERRAT PEREÑA VICENTE
Sumario
1. Planteamiento
2. Perf
les del principio de autonomía
A) La autonomía Física
B) La autonomía volitiva
3. Re±
exión f
nal
1. Planteamiento
A pesar de las diferencias socioeconómicas y de los diferentes sistemas socio
sanitarios que tenemos, la problemática de las personas vulnerables es la misma
o muy semejante en España, Francia e Italia. Las leyes que se han aprobado en
nuestros respectivos países en los últimos años, 2003 España, 2004 Italia y 2007
en Francia, se inscriben en un movimiento general seguido en otros países de
nuestro entorno, de reforma del derecho de tutelas, para conceder mayor espa-
cio al principio de autonomía, considerado más respetuoso con la libertad y la
dignidad de la persona.
Esta tendencia se ha reforzado con la aprobación de la Convención de Na-
ciones Unidas del 13 de diciembre de 2006 sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad que España, Francia e Italia han rati± cado.
La Convención
1
obliga a los países ± rmantes a revisar su legislación para
adaptarla, si es necesario, a sus postulados. Esta Convención genera un debate
en el que ciertos sectores sostienen que hay que cambiar los mecanismos clásicos
de protección que pasan por la intervención del juez y la tutela.
Incluso, se a± rma, obliga a poner en marcha soluciones alternativas al pro-
cedimiento de tutela e incapacitación, evitando el recurso a la autoridad judicial
y sustituyendo la representación que implica la tutela por un sistema de apoyos.
Los argumentos que se encuentran en la Convención para apoyar esta ten-
dencia son los siguientes:
1) El artículo 3o. que consagra como principios de la Convención “el respeto
de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de
tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas”.
1
Artículo 4.1 a) de la Convención: “Los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio
de todos los derechos humanos y las libertades Fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación
alguna por motivos de discapacidad. A tal f
n, los Estados Partes se comprometen a: Adoptar todas las medidas
legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer eFectivos los derechos reconocidos en
la presente Convención”.
71
LA CONVENCIÓN DE NACIONES UNIDAS Y LA NUEVA VISIÓN DE LA CAPACIDAD.
..
2) El artículo 12 que no se ref ere a la representación de la persona con dis-
capacidad sino a que ésta tenga “los apoyos que pueda necesitar en el
ejercicio de su capacidad jurídica”.
En el derecho español, ya antes de la Convención, se había puesto de mani-
f esto la necesidad de modif car el procedimiento de incapacitación y la conve-
niencia de conceder un papel protagonista al principio de autonomía. Para ello,
la Ley
2
de 2003 introdujo en nuestra legislación f guras como la autotutela, los
poderes preventivos y el patrimonio protegido.
Lo que debemos plantearnos es si el sistema en su conjunto se adapta o no
a los postulados, principios y exigencias de la Convención de Naciones Unidas o
si, por el contrario, es necesario realizar algunas adaptaciones e, incluso, cambiar
de modelo.
La Convención está generando este debate que, llevado al plano de los prin-
cipios, supone la contraposición entre el principio de autonomía y el de protec-
ción.
Las leyes italiana, Francesa y española, antes citadas, han reForzado el princi-
pio de autonomía Frente al principio de protección. Pero para avanzar más en el
debate vamos a analizar con un poco de detenimiento el principio de autonomía.
2. Perf les del principio de autonomía
Este principio presenta un doble aspecto: la autonomía Física y la autonomía
volitiva. La Convención pretende potenciar ambas.
A) La autonomía física
Al reconocer el Preámbulo de la Convención “la importancia de la accesibilidad
al entorno Físico, social, económico, cultural, a la salud y la educación ya a la
inFormación y las comunicaciones” consagra un concepto de autonomía Física
más amplio que el que dio origen a la noción de accesibilidad centrado en la
eliminación de barreras arquitectónicas, en una visión de la participación en
sociedad adaptada al siglo
XXI
.
La autonomía Física impone a los Estados la obligación de eliminar las ba-
rreras y los obstáculos Físicos que impidan a las personas con discapacidad vivir
de Forma independiente y participar en todos los aspectos de la vida. Son las
2
Ley del 18 de noviembre de 2003.
72
MONTSERRAT PEREÑA VICENTE
medidas de accesibilidad recogidas, fundamentalmente, en el artículo 9o. de la
Convención,
3
que sitúan en un plano de igualdad la eliminación de las barreras
físicas que impidan el acceso a ediF cios y medios de transporte, sean públicos
o privados, y aquéllas otras que impidan el acceso a la información, tecnologías
de la información y comunicaciones.
B) La autonomía volitiva
La autonomía volitiva, que es la que afecta a la toma de decisiones y es la que
ahora más nos interesa, presenta, a su vez, una doble vertiente:
a) La autonomía preventiva, que se maniF esta en el respeto de la voluntad de
la persona, que es quien decide el sistema o modelo que hay que poner en
marcha si llega a perder la capacidad y elige la persona que realizará las
funciones de apoyo o representación: es la que implica la incorporación
del principio de autonomía de la voluntad a esta materia.
3
Artículo 9o. de la Convención: “1. A f
n de que las personas con discapacidad puedan vivir en Forma independiente
y participar plenamente en todos los aspectos de la vida, los Estados Partes adoptarán medidas pertinentes para
asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, al entorno Físico,
el transporte, la inFormación y las comunicaciones, incluidos los sistemas y las tecnologías de la inFormación y las
comunicaciones, y a otros servicios e instalaciones abiertos al público o de uso público, tanto en zonas urbanas como
rurales. Estas medidas, que incluirán la identif
cación y eliminación de obstáculos y barreras de acceso, se aplicarán,
entre otras cosas, a:
a) Los edif
cios, las vías públicas, el transporte y otras instalaciones exteriores e interiores como escuelas, viviendas,
instalaciones médicas y lugares de trabajo;
b) Los servicios de inFormación, comunicaciones y de otro tipo, incluidos los servicios electrónicos y de emergencia.
2. Los Estados Partes también adoptarán las medidas pertinentes para:
a) Desarrollar, promulgar y supervisar la aplicación de normas mínimas y directrices sobre la accesibilidad de las
instalaciones y los servicios abiertos al público o de uso público;
b) Asegurar que las entidades privadas que proporcionan instalaciones y servicios abiertos al público o de uso
público tengan en cuenta todos los aspectos de su accesibilidad para las personas con discapacidad;
c) OFrecer Formación a todas las personas involucradas en los problemas de accesibilidad a que se enFrentan las
personas con discapacidad;
d) Dotar a los edif
cios y otras instalaciones abiertas al público de señalización en Braille y en Formatos de Fácil
lectura y comprensión;
e) OFrecer Formas de asistencia humana o animal e intermediarios, incluidos guías, lectores e intérpretes proFesio-
nales de la lengua de señas, para Facilitar el acceso a edif
cios y otras instalaciones abiertas al público;
F) Promover otras Formas adecuadas de asistencia y apoyo a las personas con discapacidad para asegurar su acceso
a la inFormación;
g) Promover e acceso de las personas con discapacidad a los nuevos sistemas y tecnología de la inFormación y las
comunicaciones, incluida Internet;
h) Promover el diseño, el desarrollo, la producción y la distribución de sistemas y tecnologías de la inFormación y
las comunicaciones accesibles en una etapa temprana, a f
n de que estos sistemas y tecnologías sean accesibles al
menor costo”.
73
LA CONVENCIÓN DE NACIONES UNIDAS Y LA NUEVA VISIÓN DE LA CAPACIDAD.
..
b) La autonomía consustancial a la persona, que se manif esta en el espa-
cio de decisión, relacionado con cuestiones personales y derechos de la
personalidad, que conserva la persona protegida a pesar de la puesta en
marcha de un sistema de apoyos o representación que tiene que respetar
esa capacidad natural.
En el derecho Francés este aspecto del principio de autonomía ha sido muy
desarrollado por la Ley de 2007, mientras que en el derecho español el aspecto
que más se ha desarrollado es el que hemos denominado autonomía preventiva,
a través de instituciones como la autotutela o los poderes preventivos, maniFes-
tación del principio de autonomía de la voluntad propiamente dicho.
¿Cómo consagra este principio de autonomía la Convención de Naciones
Unidas?, ¿qué reFormas exige en el derecho español para garantizar la sintonía
perFecta con sus postulados?
Además del artículo 3o. que, como hemos visto, consagra como uno de los
principios de la Convención el de autonomía, el centro de atención en la materia
que nos ocupa es el artículo 12, reFerido a la personalidad, la capacidad jurídica
y las medidas de salvaguardia.
Tras reconocer en el párraFo primero que la persona con discapacidad tiene
derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica, la Convención obliga a
los Estados Parte a reconocer que las personas con discapacidad tienen “capa-
cidad jurídica en igualdad de condiciones que las demás en todos los aspectos
de la vida” e insta a los Estados a adoptar “las medidas pertinentes para pro-
porcionar acceso a las personas con discapacidad el apoyo que puedan necesitar
en el ejercicio de su capacidad jurídica”, asegurando que en estas medidas “se
respeten los derechos, la voluntad y las preFerencias de las personas”.
Este precepto Fue uno de los más complicados de consensuar para la redac-
ción de la Convención, entre otras cosas por las diFerencias terminológicas, que
implican también diFerencias conceptuales, entre las legislaciones de los diFe-
rentes Estados. Así, vemos que no hay reFerencia alguna a la capacidad de obrar
del derecho español pero esto no signif ca que desaparezca. En la Convención,
la capacidad de obrar es lo que se denomina “ejercicio de la capacidad jurídica”.
Este precepto, como hemos señalado, es el que sirve de argumento para
quienes def enden la necesidad de un cambio de modelo que no pase por la
incapacitación y en el que exista un sistema de apoyos.
Por lo que se ref ere al aspecto del reconocimiento de la personalidad y la
capacidad jurídica, es decir, la titularidad de derechos, el derecho español es
plenamente respetuoso con los postulados de la Convención ya que la persona
74
MONTSERRAT PEREÑA VICENTE
con discapacidad es titular de los mismos derechos, personales y patrimoniales,
que la persona sin discapacidad.
¿Cuál es la situación con relación a lo que la Convención denomina ejercicio
de la capacidad jurídica?, ¿existe en el derecho español un sistema de apoyos?,
¿se respeta la voluntad y preferencias de la persona?, ¿es incompatible el sistema
de apoyos a que se reF ere el artículo 12 con la incapacitación judicial y con el
sistema de tutela y curatela de nuestro Código Civil como entienden algunos
sectores doctrinales y profesionales que impulsan una ruptura con el modelo
existente?
Veamos ambos aspectos.
Por lo que se reF ere a la exigencia de respetar la voluntad y preferencias de
la persona, parece que la incorporación de la autotutela o de los poderes pre-
ventivos cumplen esta F nalidad. Sin embargo, debemos tener en cuenta que el
artículo 12 de la Convención
4
exige que las medidas de salvaguardia cumplan
otros dos requisitos: proporcionalidad y temporalidad.
Los poderes preventivos y la autotutela ¿respetan la exigencia de la Conven-
ción en cuanto a temporalidad y proporcionalidad?
Los poderes preventivos
5
vulneran la exigencia de temporalidad del artículo
12 de la Convención ya que no están sujetos a revisión periódica como el mismo
exige.
La proporcionalidad implica que las medidas estén graduadas y adaptadas al
nivel de pérdida de capacidad de la persona.
4
Artículo 12 de la Convención: “1. Los Estados Partes reaf
rman que las personas con discapacidad tienen derecho
en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.
2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de
condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.
3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad
al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.
4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se propor-
cionen salvaguardias adecuadas y eFectivas para impedir los abusos de conFormidad con el derecho internacional en
materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad
jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preFerencias de la persona, que no haya con±
icto de intereses ni
in±
uencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el
plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad u órgano judicial
competente, independiente e imparcial. La salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas
aFecten a los derechos e intereses de las personas.
5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean
pertinentes y eFectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con
las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad
de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito f
nanciero, y velarán por que las
personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria”.
5
Sobre los poderes preventivos ver los trabajos de P
ÉREZ
DE
V
ARGAS
M
UÑOZ
, J
OSÉ
, “La reForma de los arts. 756 y 1732 del
Código civil por la Ley 41/2003”, en la obra
Protección jurídica patrimonial de las personas con discapacidad
, La Ley
2006, pp. 371 y ss.; A
MUNÁTEGUI
R
ODRÍGUEZ
, C
RISTINA
DE
,
Incapacitación y mandato,
La Ley, 2008.
75
LA CONVENCIÓN DE NACIONES UNIDAS Y LA NUEVA VISIÓN DE LA CAPACIDAD.
..
Pues bien, los poderes preventivos, además de las def ciencias técnicas de su
regulación, suponen un torpedo en la línea de F otación del principio de propor-
cionalidad. La proporcionalidad desaparece ya que, por def nición, el mandatario
representa pero no “asiste” a la persona. Es decir, que cuando existe un poder
preventivo, igual que un mandato de protección ±utura del derecho ±rancés, a
pesar de que la técnica legislativa es mucho mejor que en el derecho español,
no existe graduación, se sustituye a la persona con independencia de cual sea
su situación y nivel de pérdida de capacidad y esto, desde luego, es totalmente
contrario al principio
de proporcionalidad consagrado, insistimos, al mismo nivel
y en el mismo precepto que el respeto de la voluntad.
Ni el derecho español ni el ±rancés han considerado la posibilidad de admitir
lo que podemos denominar una curatela voluntaria, en la que el propio inte-
resado designa una persona que deba asistirle en ciertos actos de especial tras-
cendencia, autolimitando su propia capacidad de obrar con la f nalidad de estar
protegido ±rente a sus propios actos que pueden ser gravemente perjudiciales
para sus intereses. Especialmente indicada es esta posibilidad en en±ermedades
degenerativas como el Alzhimer, en el que la persona puede ser consciente del
deterioro de las ±acultades cognitivas.
La Ley del 29 de julio de 2010, del libro segundo del Código Civil de Cata-
luña
6
, relativo a la persona y la ±amilia, crea una nueva institución que, pese a
recibir el nombre de asistencia, puede asimilarse a esta curatela voluntaria que
reclamamos. En el artículo 226-1 se consagra la posibilidad de que la persona
mayor de edad que lo necesite debido a la disminución no incapacitante de sus
±acultades ±ísicas o psíquicas, pueda solicitar a la autoridad judicial el nombra-
miento de un asistente.
La ±unción del curador, tanto en el derecho catalán como en el común, es la
de asistir, por lo que el propio nombre que se le da a la nueva institución (asis-
tencia) es indicativo de su proximidad con el curador.
La incorporación de esta nueva institución plantea no pocos interrogantes
¿qué se entiende por “disminución no incapacitante de las ±acultades ±ísicas o
psíquicas?, ¿quién la valora, el juez, el propio interesado? Dejando a un lado al-
guna de las def ciencias de técnica legislativa que ahora no podemos analizar, es
6
Artículo 226-1 del libro segundo del Código Civil de Cataluña, aprobado por la Ley 25/2010, del 29 de ju-
lio del libro segundo de Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia: “1. La persona mayor de
edad que lo necesite para cuidar de ella misma o de sus bienes, debido a la disminución no incapacitan-
te de sus facultades físicas o psíquicas, puede solicitar a la autoridad judicial el nombramiento de un asis-
tente, de acuerdo con lo establecido por el presente capítulo, por el procedimiento de jurisdicción voluntaria.
2. La autoridad judicial debe respetar la voluntad de la persona que debe ser asistida en cuanto al nombramiento o
exclusión de alguna persona para ejercer la función de asistencia”.
76
MONTSERRAT PEREÑA VICENTE
digno de elogio el esfuerzo del legislador catalán por conceder aún más cauces
a la voluntad de la persona, sin huir de la intervención del juez. Y eso a pesar de
que el legislador catalán comete el mismo error que el Código Civil al incorporar
también en su Código Civil los poderes preventivos alejados de la esfera judicial
y sin las necesarias adaptaciones para convertirse en un verdadero instrumento
de protección de las personas con discapacidad, lo que contribuye a crear una
situación que nos parece preocupante: la existencia de dos modelos o sistemas:
1) Por un lado, el clásico de incapacitación más tutela o curatela y
2) Otro que se basa en el principio de autonomía de la voluntad en el que se
huye de la incapacitación y por tanto, del juez, y contribuye a difundir la
idea, muy extendida, de que en materia de personas vulnerables, el juez
es el que limita las libertades y los derechos por lo que recurrir a él debe
ser la última alternativa. Con ello se olvida que el juez es, precisamente, el
garante de las libertades públicas y de los derechos inherentes a la persona,
y que él es el único que puede garantizarnos, precisamente, que nuestra
voluntad va a ser respetada cuando estemos afectados por una causa de
incapacitación, y, como pone de maniF esto ±
ENOUILLET
,
7
la voluntad privada
no puede prestar las garantías que el juez ofrece.
Es cierto que el sistema actual presenta graves deF ciencias liadas en muchos
casos a la saturación de los tribunales y a la falta de juzgados especializados lo
que provoca como consecuencia la ausencia de sentencias hechas a medida de
cada persona y el escaso recurso a la F gura de la curatela.
Sin embargo, crear un sistema paralelo en el que el juez no interviene, al mar-
gen de opiniones personales, vulnera frontalmente la Convención de Naciones
Unidas por dos motivos:
7
F
ENOUILLET
, D
OMINIQUE
,
Le mandat de protection future ou la double illusion
, Répertoire du notariat Defrénois, 30 de
enero de 2009, núm. 2, p. 143: “Mais encore, faut-il, pour applaudir à une telle protection, véri±
er que les volontés
individuelles sont conformes à l´intérêt de la personne soi-disant protégée. Or, cette conformité est douteuse. La
reconnaissance aux volontés individuelles du pouvoir d´organiser la protection à venir va de pair avec l´effacement
du juge des tutelles. Et cet effacement n´est pas sans danger. Ce n´est pas par hasard, ou par caprice, que la loi du
3 janvier 1968 avait fait du juge des tutelles le «chef d´orchestre» de la protection des majeurs: c´est parce qu´il
apparaissait comme le meilleur garant des intérêts du sujet. C´est pour cela que la loi lui donnait —et lui donne
encore dans les mesures judiciaires de protection— le pouvoir de s´assurer que le placement s´impose, de choisir
la protection spéci±
que qui convient à l´état de santé du sujet (entre sauvegarde de justice, curatelle et tutelle),
de désigner les organes de protection et de ±
xer leurs pouvoirs, en fonction de la famille de l´intéressé et de son
patrimoine, d´individualiser le cas échéant l´incapacité du majeur, etc. Le juge n´est pas «l´empêcheur de tourner en
rond»; il est le tiers impartial et désintéressé, qui apprécie les intérêts, veille à la liberté, sanctionne les obligations,
assure la neutralité. Les volontés privées présentent-elles les mêmes garanties? L´analyse révèle que non, si bien que
le mandat de protection future s´avère n´être qu´une protection illusoire”.
77
LA CONVENCIÓN DE NACIONES UNIDAS Y LA NUEVA VISIÓN DE LA CAPACIDAD.
..
1) Porque, como hemos señalado, no se respeta el principio de proporciona-
lidad ya que el mandatario sustituye y no asiste o apoya.
2) Porque, a menudo, quienes atacan la incapacitación judicial y def enden
pasar a un indef nido “sistema de apoyos” al que se ref ere el artículo 12
de la Convención, olvidan lo que el mismo precepto exige: que las me-
didas de salvaguardia estén sometidas al control y “exámenes periódicos
por parte de una autoridad u órgano judicial competente, independiente
e imparcial”.
Toda norma jurídica para ser aplicada debe ser interpretada. Para interpretar
la Convención debemos tener en cuenta que ésta tiene una vocación universal
que se manif esta en dos sentidos:
a) Por una parte, consagra los derechos de las personas con discapacidad;
entendiendo la discapacidad en sentido muy amplio,
8
en la que se inclu-
yen tanto las personas en las que concurre causa de incapacidad porque
no pueden gobernarse por sí mismas, como las personas dependientes o
las que suFren una discapacidad Física que en nada aFectan a la capacidad
cognitiva y volitiva de la persona.
b) El segundo aspecto de esa vocación universal implica que, al pretender con-
vertirse en un instrumento ratif cado por prácticamente todos los países
del mundo, debe utilizar Formulaciones lo suf cientemente genéricas para
que estén englobados sistemas de protección muy diFerentes. Es decir, que
la Convención no pretende imponer a todos los Estados que sustituyan
sus propias instituciones por otras, sino que lo que pretende es que cada
Estado respete sus postulados y principios pero sin imponer determinadas
instituciones. La prueba de que no impone una desaparición de la tutela es
que en el artículo 23 a la misma hace reFerencia a la misma reconociendo
y respetando que existe en algunos países.
3. Ref exión F nal
La Convención supone una oportunidad única para llevar a cabo una re± exión
seria sobre qué modelo queremos para los más vulnerables de nuestra sociedad,
8
Párrafo segundo del artículo 1o. de la Convención: “Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan
deF
ciencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pue-
dan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.
78
MONTSERRAT PEREÑA VICENTE
para nosotros mismos si nos llegamos a encontrar en tal situación. En esta re-
f exión debemos escuchar lo que nos dicen quienes día a día están al lado de
las personas vulnerables: los que ejercen los cargos tutelares, los médicos, las
Familias, que son las grandes olvidadas de estas reFormas.
Quizás, algunos deben olvidar ciertos dogmatismos y otros el espejismo que
produce utilizar euFemismos y palabras políticamente correctas para designar
realidades dolorosas y, en muchos casos, límite. Podemos hablar de un sistema
de apoyos sin hacer reFerencia a incapacitación ni a tutela, pero ¿en qué va a
consistir la labor de quien presta el apoyo cuando la persona a la que apoya no
está en condiciones Físicas o psíquicas de maniFestar su voluntad? Podremos
llamarlo de muchas maneras pero al ± nal su labor será la que ahora corresponde
al tutor, es diFícil inventar otra Forma de “apoyar” a la persona vulnerable en los
casos más graves. Y, si la enFermedad no es totalmente incapacitante, podremos
designar una persona que preste esos apoyos, y esa es, precisamente, la labor
actual del curador.
La protección de la persona vulnerable es un tema muy complejo en el que
cada caso es diFerente y en el que, por desgracia, no existen soluciones milagro.
Comencemos por mejorar lo que tenemos, por reclamar más medios en el ámbito
judicial, más Formación, que también es una de las exigencias de la Convención
9
pero nadie lo menciona, más especialización.
El legislador debería ser más riguroso en las reFormas que introduce y debe-
mos vigilar por que la incorporación, plausible y deseada del principio de auto-
nomía de la voluntad no suponga una contractualización de la protección de las
personas vulnerables como está ocurriendo con los poderes preventivos ya que
una institución tipi± cada para agilizar el trá± co jurídico, se está aplicando sin
matices y sin las necesarias adaptaciones para una ± nalidad que no era la suya
y esto puede generar graves perjuicios para la persona que, entre otras cosas, va
a quedar desprotegida Frente a sus propios actos que seguirán presumiéndose
válidos.
Para los que demandan una ruptura total, un cambio de modelo, quiero
terminar recordando a P
ORTALIS
que, en el Discurso Preliminar del Código Civil
Francés de 1804, sabiamente recomendó ser sobrio en las reFormas legislativas
porque si bien es posible en una institución nueva calcular las ventajas que
la teoría nos oFrece, no es posible conocer todos los inconvenientes que sólo la
práctica nos puede descubrir.
9
El artículo 4.1, en su letra
f
, establece que los Estados partes se comprometen a “Promover la formación de los
profesionales y el personal que trabajan con personas con discapacidad respecto de los derechos reconocidos en la
presente Convención, a F
n de prestar mejor la asistencia y los servicios garantizados por esos derechos”.