* Recibido: 5 de agosto de 2010. Aceptado: 20 de agosto de 2010.

**

Profesora titular de Derecho Civil, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana (

caryvaldes4@yahoo.es

).

RESUMEN

Las personas que padecen alguna discapacidad,

entendida ésta como minusvalía para realizar

cualquier acto per se, en iguales condiciones y

con idénticas posibilidades que el resto de sus

semejantes, no deben sufrir por ello afectacio-

nes en el ejercicio de su capacidad jurídica, sino

que deben contar con un elenco de F

guras que

sirvan de apoyo a su actuar y canalicen su vo-

luntad, cuando aquélla pueda expresarse por

cualquier medio de forma indubitada.

PALABRAS

CLAVE

:

Personalidad, capacidad,

incapacidad, discapacidad, minusvalía, tutela,

curatela, autotutela.

ABSTRACT

People that endure some disabilities, understo-

od as a disability the ability to perform any act

per se, under the same conditions and with the

same opportunities as the rest of their peers,

should not suffer for it any affectations in the

exercise of their legal capacity, but must have

a wide range of features

that should support

their actions and address their will, when it can

be expressed by any certain means.

KEY

WORDS

:

Personality, ability, disability,

handicap, disability, guardianship, custody,

self governance.

Capacidad, discapacidad

e incapacidad en clave carpenteriana*

Ability, disability and incapability

according to carpentier code

Caridad del Carmen Valdés Díaz**

REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS

JURÍDICAS DE PUEBLA, AÑO IV, NO. 26

JULIO-DICIEMBRE DE 2010, PP. 39-68

IUS

40

CARIDAD DEL CARMEN VALDÉS DÍAZ

Sumario

1. Introducción necesaria

2. Viaje a la semilla

3. El siglo de las luces

4. La consagración de la primavera

5. El reino de este mundo

6. Los pasos perdidos

7. El arpa y la sombra

8. Bibliografía

1. Introducción necesaria

El 26 de diciembre de 1904, hace más de un siglo, nació en la calle Maloja de

la vieja Habana Alejo C

ARPENTIER

, uno de los más conocidos, reconocidos y ad-

mirados autores cubanos. No tuvo hijos porque padeció una discapacidad para

procrear, en el sentido biológico de la expresión. Empero, es el padre intelectual

de obras de raigambre universal, f gura cimera de la novelística cubana y uno de

los principales escritores de la lengua española de todos los tiempos. Con el

ánimo de rendir modesto homenaje a su creación, hemos tomado los títulos de

algunas de sus obras más destacadas, que servirán de hilo conductor a las ideas

principales que expondremos a continuación, para dilucidar aspectos signif cati-

vos relativos a la capacidad jurídica, la discapacidad y la incapacidad.

Vale decir que la preocupación por el ser humano, su situación en la vida

social, sus atributos y cualidades, sus inquietudes y conF ictos, sus íntimas pre-

ocupaciones, su actuación bajo el inF ujo de su ser y sus circunstancias, siempre

estuvieron presentes en las creaciones carpenterianas, ±ueron precisamente la

±uente de la que abrevó, desde muy joven, para construir sus historias, sus

personajes, sus situaciones y reacciones ante hechos históricos o de f cción,

siempre basados en la vida misma y guiados por la inigualable imaginación de

este ±ecundo autor. De igual manera, siempre se ha dicho que la preocupación

central y razón de ser del derecho en general y del derecho civil en particular es

la persona natural, ese ser humano que debe protegerse y dignif carse, provisto

de un modo de ser o estar en la vida de la comunidad que debe regularse para

lograr una armónica convivencia, estableciendo pautas para ordenar el respeto

a sus derechos inherentes a la personalidad, su vida en ±amilia, su patrimonio,

su intervención en el tráf co jurídico, tanto

inter vivos

como

mortis causa

.

Así, partiendo de estos puntos de contacto, tomando también como brújula la

Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad

y las principales

41

CAPACIDAD, DISCAPACIDAD E INCAPACIDAD EN CLAVE CARPENTERIANA

normas cubanas en sede civil, analizaremos en breve recorrido la situación patria

sobre este particular.

Como cuestión previa debe precisarse también que por capacidad jurídica en

general entendemos la aptitud que se reconoce a las personas dotadas de per-

sonalidad para intervenir en relaciones jurídicas concretas. Se desdobla en capa-

cidad de derecho, a veces confundida con la propia personalidad por ser general

e inalterable, faz estática, como regla, que es la aptitud para la titularidad y el

goce de los derechos, y la capacidad de obrar, que pone en acción los derechos,

que es aptitud para su ejercicio y para la consumación de actos jurídicos eF caces,

faz dinámica de la capacidad. Esta distinción teórica entre capacidad de derecho

y ejercicio de la capacidad, que resulta tradicional en la doctrina, no es común

que aparezca expresamente esbozada en los códigos civiles, si bien la diferencia

a± ora naturalmente en la regulación de la capacidad jurídica en general que apa-

rece en ellos. La capacidad de ejercicio es la que da lugar a mayores con± ictos en

la práctica y la que produce más enconadas discusiones doctrinales justamente

porque no se ha reconocido por igual a todas las personas, por el solo hecho de

ser tales, sino que ha sido vinculada a ciertos requisitos intrínsecos al individuo

que marcan, jurídicamente, su posibilidad de válida y eF caz actuación en rela-

ciones jurídicas concretas, especíF cas, determinadas.

La discapacidad, por su parte, según la Organización Mundial de la Salud,

implica restricción o ausencia (debido a una deF ciencia) de la capacidad para

realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal

para un ser humano.

1

En términos médicos, por tanto, la capacidad es aptitud, la

discapacidad ineptitud. La persona puede carecer de aptitud para el movimiento,

para la comunicación, para ver o escuchar, para atender su propio cuidado, entre

otras actividades. Puede provenir de causas disímiles, no importa su etiología,

y abarca cualquier diF cultad física, psíquica, sensorial o todas o varias de ellas

combinadas, que hacen a la persona naturalmente incapaz para la realización

1

Así se entiende también en el Plan de Acción Nacional para la Atención a las Personas Discapacitadas, establecido

en Cuba dentro de un marco intersectorial y multidisciplinario, vertebrado a nivel nacional, provincial, municipal y

local, donde se distingue entre def

ciencia, discapacidad y minusvalía del siguiente modo:

Def

ciencia:

Corresponde a la consecuencia inmediata del daño (accidente o enFermedad). Es toda pérdida o ano-

malía de una estructura o Función psicológica, f

siológica o anatómica. Ejemplos:

Hemiplejia: Def

ciencia músculo–esquelética.

AFasia: Def

ciencia del lenguaje.

Discapacidad:

Consecuencia Funcional de una def

ciencia a nivel de persona, que le dif

culta la realización de

actividades propias a cualquier sujeto normal en sus mismas condiciones.

Ejemplos:

Discapacidad de la locomoción a causa de una def

ciencia músculo–esquelética (amputación de miembros inFe-

riores)

Minusvalía:

Es la consecuencia social, laboral, Familiar, etcétera, que coloca a una persona portadora de una def

-

ciencia y/o discapacidad en desventaja en relación con las otras personas de sus mismas características.

42

CARIDAD DEL CARMEN VALDÉS DÍAZ

de alguna actividad, de varias de ellas o de casi todas las que son comunes al

resto de sus congéneres. La discapacidad puede también asociarse a la edad,

bien porque se trate de una persona de pocos años, sin suf ciente madurez, o

porque la avanzada edad le haya privado de aptitudes Físicas o psíquicas. Pero

tal discapacidad natural, por supuesto, no aFecta, o no debe aFectar, la capacidad

jurídica

per se,

porque no niega la condición de persona del individuo aFectado,

que tiene personalidad y puede ser sujeto de derechos y obligaciones desde su

nacimiento y hasta su muerte, aunque en algunos casos pueda conllevar a la ne-

cesidad de complemento o apoyo para el ejercicio de tales derechos o para la

realización de algunos actos jurídicos.

Las personas que no pueden asegurarse total o parcialmente por sí mismas

la satisFacción de las necesidades de un individuo común y no logran integrarse

a una vida social, como resultado de una def ciencia, sea congénita o no, en

su capacidad Física o mental, son, eFectivamente, personas diFerentes, pero esas

diFerencias no conducen inexorablemente a una incapacidad desde el punto de

vista legal, ni siquiera a una restricción de su capacidad de obrar en todos los

casos, si bien en algunos supuestos puede que esto ocurra. ConForman un grupo

social necesitado de normas de carácter tuitivo que coadyuven a la realización de

sus derechos, a la consecución de una vida decente y tan plena como sea posible.

Desde el punto de vista semántico, es claro que capacidad y discapacidad

aparecen como antónimos irreconciliables, como opuestos que indican extremos

distintos: el tener o no tener capacidad. Pero la ineptitud del sujeto, proveniente

de una discapacidad, no le inhibe necesariamente el ejercicio de sus derechos ni

la realización de todo tipo de actos jurídicos. De modo que, en materia jurídica,

especialmente en sede civil, capacidad y discapacidad no necesariamente son

contrarios, la ineptitud Física o psíquica no conlleva de Forma ineluctable a la

incapacidad, que sólo procedería cuando se pruebe que aquélla, la discapacidad,

priva a la persona de la posibilidad real de querer y entender, y de poder mani-

Festar o expresar su voluntad adecuadamente. No obstante, aun en tales casos

debe procederse con cautela al decretarse la incapacidad, pues en la actualidad,

habiendo pasado el tema de la capacidad al ámbito social de los llamados dere-

chos Fundamentales, se aboga por el desmantelamiento del modelo de sustitu-

ción, de sus principios, de sus instituciones y el establecimiento de un sistema de

apoyo que permita a las personas con discapacidad tomar sus propias decisiones.

Si capacidad-discapacidad no son términos contrarios para el derecho civil,

obligadamente y muchas veces la persona con discapacidades está apta para el

ejercicio de sus derechos, es preciso admitir que el problema de la integración de

ésta a la vida sociojurídica depende no sólo de aspectos biológicos, sino que se

trata de un tema dinámico que hay que analizar partiendo del contexto político,

43

CAPACIDAD, DISCAPACIDAD E INCAPACIDAD EN CLAVE CARPENTERIANA

social y económico de cada Estado, así como de los valores éticos y culturales

de la comunidad.

2. Viaje a la semilla

2

Viajar a la semilla, a los orígenes, será aquí buscar e ilustrar las primeras reglas

sobre capacidad e intentar valorar si se tomaban en cuenta las discapacidades

para establecer las posibilidades de actuación jurídica de las personas.

En todos los pueblos y todos los tiempos la edad ha constituido un elemento

preponderante en cuanto a su inf uencia en la capacidad de obrar. Era común

en la Antigüedad que la mayoría de edad se determinara por el desenvolvimiento

Físico de la persona, toda vez que no eran Frecuentes los registros que se ocu-

paran de inscribir el nacimiento, para contar a partir de él los años vividos. En

Roma, la primera inFancia correspondía a la etapa en que la persona no poseía

ningún discernimiento. En correspondencia con la procedencia etimológica del

término,

3

en principio se limitaba al periodo en que el niño aún no hablaba, re-

sultando variable. Ya a ± nales de la República, por inf uencia de las ideas griegas,

especialmente pitagóricas, el término se emplea para designar a todo menor de

siete años. El inFante era totalmente incapaz para todo acto jurídico, aunque

se admitía que pudiera adquirir la posesión de manos de otra persona, por ser

éste un acto puramente material. Entre la inFancia y la pubertad se establecía la

llamada

maior infantia,

que designaba a los impúberes luego de los siete años,

y hasta los doce años para la hembra y los catorce para el varón; en esa etapa

podían realizar con e± ciencia actos jurídicos que los bene± ciaran, para todos los

restantes se requería la

auctoritas tutoris.

Después de los doce o catorce años,

según el sexo, y hasta los veinticinco, se entraba en la pubertad y se admitía

la participación eFectiva en disímiles actos jurídicos, aunque para la mayoría de

ellos se precisaba la asistencia de un curador. Se permitía el matrimonio durante

esa etapa de la vida, si podía probarse que los contrayentes tenían aptitud para

la perpetuación de la especie a través de la reproducción. Sólo después de los

veinticinco años se adquiría la plena capacidad de obrar.

4

En el derecho germánico, por su parte, la mayoría de edad no se alcanzaba

por los años cumplidos, sino atendiendo a criterios personales que se aplicaban

2

Este cuento, considerado como una pequeña obra maestra, se publica por primera vez en 1944 y resume una

retrospectiva o “desnacer” de un hombre que luego de su propia muerte, como expresión de la reversibilidad del

tiempo, recorre cada una de las etapas de su existencia hasta llegar a sus orígenes, al claustro materno.

3

Del latín

infantia,

deriva de

in feri, infans,

el que por su escasa edad no puede aún hablar.

Véase

C

LEMENTE

D

ÍAZ

, T.,

Derecho civil. Parte general,

primera parte, La Habana,

ENPES

, 1983, t.

I

, p. 321.

4

Ibidem,

pp. 322-325.

44

CARIDAD DEL CARMEN VALDÉS DÍAZ

a cada individuo según su aptitud para defenderse con lanza y escudo, así como

su posibilidad de fundar una familia; en el caso de las féminas, se atendía a su

aptitud para abandonar la casa paterna y contraer matrimonio.

5

El sexo también era tomado en cuenta para determinar la capacidad de obrar.

Desde el derecho romano, hasta época reciente, era apreciable el desigual trata-

miento en cuanto al ejercicio de la capacidad que las legislaciones conferían al

hombre y la mujer, en detrimento de esta última. Las féminas eran consideradas

seres inferiores, necesitados del “auxilio” del padre o del marido para poder

ejercitar ciertos derechos o realizar determinados actos jurídicos. Su condición

de absolutamente incapaces para obrar se hizo patente en algunas etapas, en

las que eran sometidas siempre al poder tuitivo de un hombre.

6

Tal situación

degradante para la mujer, dentro y fuera del matrimonio, ha sido superada en

nuestros días, y los ordenamientos jurídicos se encaminan, cada vez más, a la

total equiparación de los sexos, desterrando la discriminación antes evidente.

La condición de nacional o extranjero, respecto a un Estado determinado,

también ha sido causa limitativa de la capacidad de obrar en el derecho histórico.

El

status civitatis

era requisito para ser considerado persona de pleno derecho en

Roma, de manera que a los extranjeros se les aplicaba el

ius gentium,

nunca el

derecho civil, reservado sólo a los

civis

, que eran los que podían establecer rela-

ciones jurídicas sin cortapisas. La tendencia moderna discurre hacia la igualdad

de derechos civiles para todas las personas, particular que consagra el artículo

11 de nuestro vigente Código Civil, al preceptuar que los ciudadanos extranjeros

y las personas sin ciudadanía que sean residentes permanentes en Cuba tienen

los mismos derechos y deberes civiles que los ciudadanos cubanos, salvo dispo-

sición legal en contrario.

7

La enfermedad física o mental fue considerada causa limitativa de la capa-

cidad de obrar desde la antigüedad. En el derecho romano, la morfología de la

5

Véase

C

LEMENTE

D

ÍAZ

, T.,

op. cit.

, pp. 320-329.

6

En Roma la mujer no podía ejercer derechos políticos, no podía ser tutora, no ejercía la patria potestad sobre sus

hijos, no podía administrar la dote, no podía ser testigo en testamentos, no podía postular por otro ni intentar una

acción pública. Cuando era soltera estaba sometida al

pater familias;

casada

cum manus,

al marido; si viuda, a la

tutela perpetua por su condición de sexo débil. Con el advenimiento del cristianismo se atenuó teóricamente la con-

dición social de la mujer, pero continuó discriminada en el orden jurídico.

Véase

C

LEMENTE

D

ÍAZ

, T.,

op. cit.,

pp. 314-320.

El derecho histórico español mantuvo la desigualdad de los sexos y la posición jurídica inferior de la mujer, situación

que hereda el Código Civil de 1889, aunque supuso una mejora en su condición al levantar ciertas incapacidades

que afectaban a la mujer y, sobre todo, aumentó la capacidad de obrar de la mujer casada en algunos puntos, en

beneF

cio suyo y de su familia.

Véase

D

IEZ

-P

ICAZO

, L. y G

ULLÓN

, A.,

Sistema de derecho civil,

t. I:

Introducción

.

Derecho

de la persona

.

Autonomía privada. Persona jurídica

, 8a. ed., Tecnos, 1994, pp. 247 y 248.

7

Precisamente en esas disposiciones legales en concreto es que pueden encontrarse supuestos que restringen, en

alguna medida, la capacidad de obrar de los extranjeros, como sería, por ejemplo, la imposibilidad de desempeñarse

como tutores, en virtud de lo dispuesto por el artículo 149, apartado 4, del Código de ±amilia, que exige la condición

de ciudadano cubano como requisito para ser tutor.

45

CAPACIDAD, DISCAPACIDAD E INCAPACIDAD EN CLAVE CARPENTERIANA

cabeza era determinante para considerar que un individuo tenía f gura humana

y, en consecuencia, podía ser persona. Las personas aFectadas por graves deFec-

tos Físicos no llegaban a ser

sui iuris,

aunque poseyeran el

status libertatis

y el

civitatis

, quedando siempre en condición de dependencia Familiar respecto al

pater

para el ejercicio de sus derechos. No obstante, en las clases sociales eleva-

das era posible que llegara a reconocérseles plena capacidad de obrar en algunas

circunstancias, como Fue el caso del emperador Claudio, quien llegó a tal a pesar

de su cojera, su tartamudeo y su supuesta debilidad mental. Los aFectados por

imbecilidad o locura también tenían limitado el ejercicio de su capacidad, necesi-

tando siempre la asistencia de un tutor o curador. Se distinguió entre el

furiosus

,

que era el loco con intervalos lúcidos, el demente, que padecía una enajenación

ininterrumpida, y el

mente captus

, que era el imbécil con incapacidad continua,

diFerencias que se esFuman bajo Justiniano, aunque se mantuvo la posibilidad de

considerar válidos los actos realizados durante periodos en los que se recobrara

el entendimiento.

8

En el antiquísimo derecho quiritario se habían previsto dos soluciones para

compensar el problema de la “disminución de la capacidad” (

capitis diminutio

).

La tutela estuvo reservada para los menores impúberes

sui iuris,

y luego exten-

dida a las mujeres no sujetas a la

manus

ni a la patria potestad. En cambio, la

curatela estuvo destinada originariamente exclusivamente para los “dementes”

sui iuris

y los pródigos. Sin embargo, muchas de las diFerencias entre tutela y

curatela desaparecen también en la etapa del emperador Justiniano, y luego, en

el medioevo Francés, ambas f guras se unif can totalmente, quedando la curatela

absorbida por la tutela. No ocurrió lo mismo en el Reino de Castilla y León,

donde las leyes de las Partidas o

Libro de las Leyes

mantuvieron la tutela para

los menores impúberes (huérFanas menores de 12 años y huérFanos menores de

14) y la curatela para los menores adultos o púberes (hasta que cumplieran la

mayoría de edad a los 25 años).

La concepción que se ha tenido sobre los discapacitados históricamente, en

general, puede decirse que no ha sido congruente con su estado real. Por lo

común, se han rechazado sus “def ciencias” y como resultado de ello no se han

integrado plenamente a la sociedad, han sido apartados de ella, marginados u

ocultados. En la Grecia antigua, por ejemplo, los niños débiles o con deFectos

Físicos eran arrojados desde el monte Taigeto, expresión cruel e inhumana de

discriminación. Sin tomar en cuenta el carácter de su ineptitud, muchas veces se

les ha impedido la realización de una serie de actos que no siempre estuvieron

8

Véase

D

IHIGO

Y

L

ÓPEZ

T

RIGO

, E

RNESTO

,

Derecho romano

, La Habana,

ENPES

, 1987, t.

I

, 2a. parte, y 2a. ed., La Habana, Félix

Varela, 2006, t.

II

, parte 1, pp. 82-86.

46

CARIDAD DEL CARMEN VALDÉS DÍAZ

en correspondencia con aquélla. Por regla general, se han considerado incapaces

por su discapacidad, al menos en los casos en que ésta resulta evidente.

Ha primado en cuanto al tratamiento de la capacidad de estas personas el

llamado modelo médico, más que el modelo social. Así, el modelo médico parte

de la consideración de que las personas “normales” poseen ciertas capacidades

cognitivas —sentir, razonar, comunicarse de determinados modos o maneras

consideradas apropiadas— que les convierten en “capaces” para tomar decisiones

sobre su vida y sus derechos de un forma “correcta”, esto es, de manera libre,

autónoma e independiente. Desde esta premisa, aquellas personas que no en-

cajan en este patrón “estándar” abstracto e ideal —singularmente sujetos con

discapacidades psíquicas, mentales, psicosociales, en ocasiones también senso-

riales— son directa o indirectamente etiquetadas como “incapaces”. La respuesta

que el modelo médico ofrece a las personas que tienen diF cultades para adoptar

sus propias decisiones según los anteriores parámetros de “normalidad” consiste

en negarles esa posibilidad, restringiendo, limitando e incluso anulando su ca-

pacidad jurídica, conF riendo ese derecho a un tercero que completa su limitada

capacidad, sustituyendo a la persona con discapacidad en la adopción de las

elecciones que no puede realizar por sí misma y en el ejercicio de los derechos

con ellas vinculados, lo que conF gura el modelo de sustitución en la toma de

decisiones, pieza imprescindible del tratamiento de la capacidad jurídica desde

la óptica de este enfoque.

9

Actualmente se abre paso a una nueva concepción sobre este particular con-

forme al artículo 12 de la

Convención de los Derechos de las Personas con

Discapacidad.

10

A tenor de ese precepto, se da un giro copernicano en el tra-

9

C

UENCA

G

ÓMEZ

, P

ATRICIA

, “La igualdad en la capacidad jurídica de las personas con discapacidad: algunas implicacio-

nes del art. 12 de la

CIDPD

en el ordenamiento jurídico español”, trabajo presentado en la Comisión No. 1 del Primer

Congreso Internacional sobre Discapacidad y Derechos Humanos, celebrado en Buenos Aires, Argentina, 10 y 11 de

junio de 2010, p. 7 (en soporte digital).

10

Artículo 12: “Igual reconocimiento como persona ante la ley 1. Los Estados Partes reaf

rman que las personas con

discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica. 2. Los Estados Partes re-

conocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en

todos los aspectos de la vida. 3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las

personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica: 4. Los Estados Par-

tes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias

adecuadas y eFectivas para impedir los abusos de conFormidad con el derecho internacional en materia de derechos

humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los

derechos, la voluntad y las preFerencias de la persona, que no haya con±

icto de intereses ni in±

uencia indebida, que

sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible

y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, indepen-

diente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas aFecten a los derechos e

intereses de las personas. 5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las

medidas que sean pertinentes y eFectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad

de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener

47

CAPACIDAD, DISCAPACIDAD E INCAPACIDAD EN CLAVE CARPENTERIANA

tamiento clásico de la capacidad, que permite valorar a los individuos bajo un

prisma más justo, sobre la base del principio de igualdad y no discriminación.

3. El siglo de las luces

11

La f losoFía iluminista, que descuella en el llamado siglo de las luces, sirve de

base al movimiento codif cador y da paso al proceso de codif cación. Bajo el in-

± ujo de la Ilustración y el racionalismo, la codif cación da lugar a la cristalización

def nitiva del derecho civil como derecho nacional y privado. Así, un código civil

es un cuerpo legal racionalmente Formado y asentado sobre principios armónicos

y coherentes. Siempre constituye una obra nueva, que recoge de la tradición jurí-

dica lo que debe conservarse y da cauce a las ideas y aspiraciones, a la ideología,

a las directrices económicas, políticas y sociales del momento en que se realiza.

12

El siglo

XIX

es el siglo del ± orecimiento del movimiento codif cador, que se abre

con el

Code Napoleón,

Código Civil Francés de 1804, y se cierra con el

BGB

, Códi-

go Civil alemán, promulgado en 1896 y en vigor desde el 1o. de enero de 1900.

Entre uno y otro, una pléyade de códigos civiles europeos y latinoamericanos

subraya el carácter de derecho nacional privado general que se atribuye en esta

época al derecho civil. Vale destacar que, como resultado de las tendencias de la

época, en las que subyace la deFensa a ultranza de la propiedad y de la autono-

mía privada, los códigos decimonónicos tienen un marcado sesgo individualista,

orientados Fundamentalmente a los derechos patrimoniales, dejando a un lado

los derechos personalísimos, inherentes a la propia dignidad de la persona. Se

consagra en ellos el enFoque médico de la discapacidad y, consecuentemente, el

acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito f

nanciero, y

velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria” (Convención

sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo Facultativo, aprobados mediante resolución de

la Asamblea General de las Naciones Unidas del 13 de diciembre de 2006).

11

Ésta es una de las novelas más destacadas de Alejo C

ARPENTIER

. Publicada por primera vez en 1962, constituye una

obra de f

cción basada en hechos históricos relativos a la Revolución Francesa y su repercusión en América, espe-

cíf

camente en Haití, y la reconquista de la Guadalupe por los Franceses, aunque parte de la trama se desenvuelve

en Cuba y dos de sus personajes protagónicos son cubanos (SoFía, Esteban). Un Francés, Víctor Hugues, completa el

trío de protagonistas, personaje que además el autor declara real: “Como Víctor Hugues ha sido casi ignorado por la

historia de la Revolución Francesa —harto atareada en describir los acontecimientos ocurridos en Europa, desde los

días de la Convención hasta el 18 de Brumario, para desviar la mirada hacia el remoto ámbito del Caribe— el autor

de este libro cree útil hacer algunas aclaraciones acerca de la historicidad del personaje”, señala C

ARPENTIER

, aportando

numerosos datos sobre el mismo, según aparece publicado en interesante anexo a la edición de

El siglo de las luces,

que hiciera la editorial habanera Arte y Literatura en 1974, y que se dice ya aparecía en la primera edición mexicana

de esta obra. La novela ha sido traducida a varios idiomas y llevada al cine con gran éxito.

12

Sobre el signif

cado de la codif

cación civil, su trascendencia, sus valores y sus particularidades en Cuba, resulta

obligada la indicación de la lectura del encomiable artículo “De la codif

cación civil”, de L

EONARDO

B. P

ÉREZ

G

ALLARDO

, en

V

ALDÉS

D

ÍAZ

, C

ARIDAD

DEL

C.

et al.

(coords.)

, Derecho civil. Parte general,

La Habana, ±élix Varela, 2002, pp. 1-76.

48

CARIDAD DEL CARMEN VALDÉS DÍAZ

sistema de sustitución para el ejercicio de la capacidad, generalmente a través de

restricciones o, incluso, mediante la total incapacitación. Este modelo se centra

en aspectos relativos a la protección en la esfera patrimonial y descuida las de-

más esferas en relación con las cuales no suele contener previsiones especíF cas.

En algunos de esos aspectos, la sustitución se permite en teoría y se produce

en la práctica, lo que supone dejar excluida en estos ámbitos a las personas con

discapacidad, lo que no es óbice para reconocer, por otra parte, que la no inter-

vención de un tercero supondría también en muchos supuestos la exclusión total

de las personas “incapacitadas” de una serie de esferas esenciales.

El Código Civil español de 1889, anteriormente vigente en nuestro país, no

siguió una sistemática para la ordenación de las materias similar a la asumida

por el legislador cubano en el plan del actual Código de 1987; así, utilizaba

en disímiles preceptos los términos capacidad e incapacidad, tanto en el libro

primero, referido a las personas, como en los restantes, estableciendo normas

dispersas sobre el ejercicio de los derechos a propósito de la regulación de los

contratos y de los testamentos. Empero, se establecía en el antiguo artículo 320

de ese cuerpo legal la regla general que expresaba que el mayor de edad era

capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en

casos especíF cos por la ley,

13

y F jaba aquélla en los veintitrés años.

14

Con el cese de la dominación española en Cuba, y la instauración de la ocu-

pación norteamericana en nuestro territorio, no sufre alteraciones la vigencia

del Código Civil de la antigua metrópoli en nuestra patria, que se mantiene

indemne en virtud de proclama del gobierno militar del propio 1o. de enero de

1899, disponiéndose también en ella la posibilidad de cambios futuros a través

de modiF caciones que lo adaptaran a las nuevas circunstancias.

15

Dentro de las

modiF caciones realizadas por los gobiernos de la República neocolonial, emer-

gente en 1902, destaca en el tema que nos ocupa la realizada por la Ley del

19 de junio de 1916, que rebaja la mayoría de edad de las personas naturales a

veintiún años.

16

Luego del triunfo revolucionario de 1959 se modiF ca la mayoría

de edad, estableciéndola a partir de los dieciocho años cumplidos, conforme a lo

regulado en la disposición F nal primera del Código de ±amilia de Cuba, vigente

desde 1975.

13

Véase

C

LEMENTE

D

ÍAZ

, T.,

op. cit.,

p. 233.

14

La Ley del 13 de diciembre de 1943 estableció uniformidad en toda España en cuanto a la mayoría de edad, esta-

bleciendo que se llegaba a ella y, consecuentemente, se alcanzaba la plena capacidad de obrar a los 21 años, siendo

introducida la reforma en el Código por Ley del 22 de julio de 1972, particular que luego modiF

ca el Real Decreto

Ley 33/1978, del 16 de noviembre, quedando preceptuado a su tenor que la mayoría de edad comienza para todos

los españoles a los 18 años cumplidos.

15

Véase

P

ÉREZ

G

ALLARDO

, L.,

op. cit.,

p. 33.

16

G

ÓMEZ

T

RETO

, R

AÚL

,

Las tendencias del derecho civil cubano. El nuevo Código Civil,

material inédito, p. 8.

49

CAPACIDAD, DISCAPACIDAD E INCAPACIDAD EN CLAVE CARPENTERIANA

Por razón de la edad, nuestro Código Civil establece tres estadios en cuan-

to al ejercicio de la capacidad: plena capacidad, a partir de los dieciocho años

cumplidos; capacidad restringida, entre los diez años cumplidos y los dieciocho;

incapacidad total, los menores de diez años.

17

La persona que padece alguna

discapacidad que no le priva de discernimiento

18

ni le impide manifestar inequí-

vocamente su voluntad, transita por las anteriores gradaciones de la edad, en

cuanto al ejercicio de la capacidad, igual que cualquier otra persona “normal”.

Afectan también el ejercicio de los derechos, según nuestra principal ley civil,

las enfermedades físicas o mentales que padezca la persona. Si la discapacidad

está asociada a alguna o algunas de ellas, tendrá restringida su capacidad de

obrar, pero sólo en esos casos, pues debe recordarse que la regla general es la

presunción de capacidad plena. Algunas pueden disminuir las condiciones de

entendimiento y voluntad, mas no anularlas, y permiten, por tanto, la realización

de ciertos actos en correspondencia con la patología que el individuo presente. Si

la enfermedad física o mental que padece el discapacitado lo priva de raciocinio

y enerva su posibilidad real de elegir un comportamiento asumiendo sus conse-

cuencias, deberá ser declarado judicialmente incapacitado y no podrá ejercitar

por sí sus derechos y obligaciones.

Es evidente que hemos seguido el modelo médico para el tratamiento de

la capacidad de obrar, aunque con atisbos de cierta tendencia al tratamiento

de la capacidad progresiva en los menores, y estableciendo además situaciones

de capacidad “intermedia” para sujetos que pudieran considerarse inmersos en

ciertas circunstancias de discapacidad.

4. La consagración de la primavera

19

La “consagración de la primavera”, en el ámbito jurídico, se produce cuando se

adquiere plena capacidad para el ejercicio de los derechos, particular que hasta

hace muy poco se ha vinculado a la mayoría de edad y a la carencia de enferme-

dad física o mental que prive de discernimiento o impida manifestar la voluntad

de manera inequívoca.

17

Cfr.

artículos 29, 30 y 31 del Código Civil cubano, Ley 59 de 1987.

18

El vocablo “discernir” tiene su origen en el pref

jo “dis” y el verbo latino “

cernire

, un verbo de raíz agrícola que

originalmente describía la acción de tamizar el grano para apartarlo de la paja, y con el tiempo adquirió el sentido

de «divisar», de «distinguir con inteligencia», y «maniFestarse» algo”.

Véase

R

ABINOVICH

-B

ERKMAN

, R

ICARDO

,

Derecho civil.

Parte general,

Buenos Aires, Astrea, 2000, pp. 569 y 570.

19

Esta novela, la última de las escritas por C

ARPENTIER

, se publica en 1979, año en que el autor recibe el Premio Miguel

de Cervantes. La obra narra en sus inicios los sucesos de la Guerra Civil en España y culmina con el épico episodio de

la batalla de Playa Girón en Cuba.

50

CARIDAD DEL CARMEN VALDÉS DÍAZ

Ciertamente, la evolución de la vida humana entraña cambios importantes

que repercuten en la capacidad de entender y querer, de forma consciente, ac-

tuar de un modo determinado, que no se maniF esta por igual en la infancia,

la juventud o la madurez. Por ello, la edad es tomada en cuenta por el ordena-

miento jurídico para determinar el grado de capacidad de obrar que reconoce a

las personas, asociando ese dato a la aptitud para realizar determinados actos.

En general, el límite legalmente establecido para la mayoría de edad de las

personas como determinante de la incorporación de éstas a la plenitud de la vida

jurídica, alcanzando el pleno ejercicio de su capacidad, muestra una progresiva

reducción que se fundamenta en la apreciación de una mayor información,

instrucción y responsabilidad de los jóvenes, que dado el desarrollo económico,

social y cultural alcanzado por el mundo están aptos más tempranamente para

enfrentar las exigencias de la vida, tanto en el ámbito público como privado.

El legislador cubano tuvo en cuenta esta tendencia incluso antes de la promul-

gación del actual Código Civil, estableciendo, por ello, los dieciocho años para

marcar el inicio de la mayoría de edad desde la entrada en vigor del Código de

±amilia, que modiF có en este sentido al Código Civil entonces vigente. Empero,

el protagonismo alcanzado por los jóvenes en suelo patrio y el establecimiento

de otras edades inferiores para la realización de actos tan trascendentes como la

prestación de servicio militar, la participación en las elecciones del poder popular,

la incorporación a la actividad laboral o la exigencia de responsabilidad penal,

aconsejan valorar si en las condiciones actuales es prudente y oportuno dismi-

nuir esa edad que marca el pleno ejercicio de la capacidad de obrar, uniformando

en mayor medida nuestro sistema normativo en esta sede, pues indudablemente

la sociedad cubana no se ha mantenido estática, no es igual hoy a lo que fue

en 1975, etapa en la que se disminuyó tal edad de veintiuno a dieciocho años

cumplidos.

El encabezado general del artículo 29 autoriza legalmente a las personas que

luego enumera a ejercitar sus derechos y realizar actos jurídicos de acuerdo a ello

y, como regla, declara que se encuentran en aptitud de tal

todos

los mayores de

dieciocho años. Y es que la ley no exige que en cada caso individual se comprue-

be la capacidad natural de querer y entender del sujeto, sino que la presume en

todo aquel que ha arribado a la mayoría de edad. Sin embargo, la enfermedad

física o mental que pueda padecer una persona mayor de edad puede impedir

que “se consagre la primavera” para ella y no se le reconozca, por tanto, la po-

sibilidad de ejercitar

per se

los derechos cuya titularidad posea.

La falta de una plena capacidad de obrar no genera siempre igual respuesta

jurídica, pero la solución normativa que se adopte sí deberá siempre estar en-

caminada a la protección de los intereses y derechos de quienes la sufren. A tal

51

CAPACIDAD, DISCAPACIDAD E INCAPACIDAD EN CLAVE CARPENTERIANA

f n se instituye la representación legal del incapacitado o se exige, en supuestos

de capacidad meramente restringida, un complemento de la capacidad para la

realización de los actos que desbordan la esFera de actuación parcial que se les

permite realizar

.

¿Son estas medidas realmente protectoras, al menos en aque-

llos casos en que se suplanta la voluntad de la persona? La

Convención

de los

Derechos de las Personas con Discapacidad

propugna el destierro del modelo

de sustitución y enarbola la idea de una capacidad igual para todos; en con-

secuencia, cabe pensar en otras f guras distintas a la tradicional representación

legal, aunque pienso que sin desterrarla totalmente, que permitan a las personas

con discapacidad un mejor complemento y sostén. Las nuevas f guras pueden

ir desde un administrador, para casos muy graves, y con una actividad muy re-

gulada legalmente, hasta simples cuidadoras domiciliarias sometidas a control

judicial que asistan o supervisen al sujeto en la vida diaria durante algunas horas.

5. El reino de este mundo

20

Como reza un antiguo reFrán popular, “de todo hay, en la viña del señor.” Y esto

no se ref ere sólo a cualidades, tendencias, preFerencias, propiedades y atributos

presentes o no en las llamadas personas “normales”, sino también a innegables

diFerencias que existen entre todas las personas en general. Esas diFerencias mu-

cho tienen que ver con el entendimiento social, con la inteligencia colectiva de

la comunidad donde las personas desiguales se desenvuelven. Tanto las causas

como las consecuencias de la discapacidad varían en todo el mundo, dependen

del contexto cultural que converge en cada región y también de las característi-

cas socioeconómicas que presenten los diversos sectores del mundo.

21

20

Esta novela la concluyó el autor en Venezuela, en marzo de 1948, y se da a conocer al público en 1949. Es una de

las obras más difundidas de C

ARPENTIER

, en ella trata acerca de pasajes de lo que él denomina “real-maravilloso” en

nuestra historia americana: una sucesión de hechos en Santo Domingo que recorren tres ciclos, el de los colonos

franceses, el del rey negro Henry Cristphe y el de los mulatos republicanos.

21

En el derecho comparado, por ejemplo, se deF

ne al discapacitado como

“[.

..] toda persona que padezca una altera-

ción funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implique desven-

tajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral”

(

cfr

. artículo 2o. de la Ley 2243/1981 del

16 de marzo, Sistema protección integral de las personas discapacitadas de la Argentina, en

http://www.redconF

uir.

org.ar/juridico/leyes/l22431_1.htm

, consultada el 3 de marzo de 2005);

“aquella que tiene una o más deF

ciencias

evidenciadas con la pérdida signiF

cativa de alguna o algunas de sus funciones físicas, mentales o sensoriales,

que impliquen la disminución o ausencia de la capacidad de realizar una actividad dentro de formas o márgenes

considerados normales, limitándola en el desempeño de un rol, función o ejercicio de actividades y oportunidades

para participar equitativamente dentro de la sociedad”

(

cfr

. artículo 2o. de la Ley 27050/1998 del 31 de diciembre

del Perú, Ley General de la Persona con Discapacidad, en

,

consultada el 3 de marzo de 2005). En los Estados Unidos de América, la Ley para Personas con Discapacidades

(

ADA

) incluye dentro de este rubro varios aspectos. La primera parte de la deF

nición deja en claro que

ADA

ampara

a personas con discapacidades que limiten sustancialmente alguna de las principales actividades vitales como ver,

52

CARIDAD DEL CARMEN VALDÉS DÍAZ

Cada año 10 millones de personas sufren de algún tipo de discapacidad

moderada o severa, y se calcula que en 2025 habrá en el mundo 800 millones

de personas discapacitadas. En Cuba, según estudios realizados en la primera

etapa de la década de los noventa, la tasa de personas con discapacidad es de

aproximadamente un 7% de la población total.

22

Para la atención de las personas con discapacidad, las políticas públicas en

Cuba convergen en torno a tres aspectos esenciales. El primero, de tipo

médico

,

orientado a los procesos orgánicos que pueden constituir la causa de aparición

de la discapacidad, el tratamiento adecuado de la afección y las posibles vías de

remediarla, si esto fuera posible. Comprende acciones orientadas todas a favo-

recer un mejor nivel de funcionamiento de la persona con discapacidad. Otro

enfoque de tipo

educativo

, encaminado a la determinación de las necesidades

educativas especiales de estas personas y la puesta en marcha de las acciones

que pueden llevarse a cabo para lograr su mayor grado de desarrollo, teniendo

en cuenta sus particularidades. Nuestro sistema de educación especial ha sido

considerado de avanzada por múltiples organizaciones internacionales y puede

exhibirse como un destacado logro humano, en aras de la integración del disca-

pacitado a la sociedad. El tercero es

sociojurídico,

vinculado con el empleo, la

accesibilidad, la eliminación de barreras arquitectónicas, el uso de los recursos

sociales y de la asistencia social, el reconocimiento de los derechos de los que

son titulares y la tutela legal de su ejercicio en los distintos ámbitos de su vida:

civil, familiar, laboral.

23

oír, hablar, caminar, respirar, ejecutar tareas manuales, aprender, cuidarse a sí mismo y trabajar. Una persona que

tiene epilepsia, parálisis, infección con el virus

HIV

,

SIDA

, deF

ciencia auditiva o visual signiF

cativa, retardo mental, o

alguna discapacidad de aprendizaje especíF

ca, estará amparada, pero una persona con una afección menor que no

fuera crónica, como una torcedura, una extremidad rota o la gripe, generalmente no estará amparada por esta ley.

La segunda parte se reF

ere a la protección de personas con antecedentes de alguna discapacidad, por ejemplo, a

una persona que se haya recuperado de cáncer o de enfermedad mental. La tercera parte protege a personas que se

considera tienen una discapacidad substancialmente limitante, aunque no sufran de tal impedimento. Por ejemplo,

una persona con desF

guración facial severa, para evitar que se le niegue empleo porque un empleador teme las

“reacciones negativas” de los clientes o los compañeros de trabajo. Página de Acceso de la Sección de Derechos para

Personas con Discapacidades, Página de Acceso de

ADA

, revisado el 5 de abril de 2004.

22

Véase

Plan de Acción Nacional para la Atención a las Personas Discapacitadas, donde se ofrecen estos datos.

23

En sede de política de empleo se han dictado numerosas normas jurídicas que toman en consideración el pro-

pósito de la real inserción de las personas con discapacidad en el ámbito laboral, dentro de las que pueden men-

cionarse, la Resolución 69/1996 del 9 de diciembre, del ministro de ±inanzas y Precios, para estimular la colocación

en puestos laborales a personas que padecen algún tipo de discapacidad; la Resolución 9/2005 del 11 de marzo

del ministro de Trabajo y de Seguridad Social incluye a los discapacitados en los incisos

b

y

c

del artículo 10, entre

los sujetos comprendidos para ejercer el trabajo por cuenta propia; la Resolución 22/2004 del 30 de junio, del

ministro de Trabajo y de Seguridad Social, en cuyo último

por cuanto

señala que con el objetivo de garantizar el

pleno empleo de las personas con discapacidad y tomando en cuenta la experiencia acumulada se hace necesario

adecuar relaciones laborales para propiciar el empleo de estas personas, sustentado en importantes principios.

En 2001 se diseñó también en Cuba el Plan de Acción Nacional para la Atención de las Personas con Discapacidad,

en cumplimiento del Acuerdo 4048 del 5 de junio de ese propio año del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros.

53

CAPACIDAD, DISCAPACIDAD E INCAPACIDAD EN CLAVE CARPENTERIANA

Si bien en el ámbito laboral y de la seguridad social, así como en las decla-

raciones constitucionales y otros documentos programáticos nacionales e inter-

nacionales, se aborda el tema de la protección a los discapacitados, en materia

civil éste ha sido relegado hasta hace poco, carente por ello de suf ciente trata-

miento doctrinal y legal. Siendo el derecho civil el que se ocupa, por excelencia,

de la persona humana, de su modo de ser y estar en la sociedad, ha de prestar

atención a la particular situación del discapacitado, partiendo de reconocer la

plenitud del goce de sus derechos, pero tomando en cuenta que su ejercicio

puede demandar requerimientos adicionales que la legislación debe propiciar y

garantizar, como expresión de respeto a su dignidad.

Desde el modelo social de discapacidad se pretende que las respuestas so-

ciales Frente al Fenómeno mismo de la discapacidad sean abordadas desde el

respeto a la igual dignidad de todas las personas, y Fundadas sobre la base de los

derechos humanos. En este marco, se proclama la inclusión de la diFerencia que

implica la diversidad psicosocial como una parte más de la realidad humana. Así,

la

Convención

de los Derechos de las Personas con Discapacidad

no se limita

a proclamar el reconocimiento de la condición de persona con personalidad y

capacidad plena, sino que impone a los Estados signatarios la obligación de pro-

piciar medidas que Faciliten a las personas con discapacidad el acceso al apoyo

que necesitan para el eFectivo ejercicio de su capacidad y medidas de salvaguar-

dia que coadyuven al respeto de los derechos, la voluntad y las preFerencias de

la persona, velando porque no haya con± icto de intereses ni in± uencia indebida,

que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona.

Cabe aquí hablar de discriminar, pero en el sentido de separar, distinguir, di-

Ferenciar una cosa de otra y no en su acepción secundaria, hoy tan en boga: dar

trato de inFerioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos,

políticos, etcétera.

El régimen de graduación de la capacidad del menor, cada vez más acogido

por las legislaciones,

24

es un ejemplo de buena “discriminación” en el sentido

Constituye un compromiso gubernamental en el contexto de la política social y contempla tanto las tareas que ya se

encuentran en marcha como las que se irán desarrollando, dando prioridad a las de necesidad más inmediata en el

campo de la salud, educación, empleo, seguridad y asistencia social, incorporándole elementos de investigación, in-

formación e intercambio cientíF

co-técnico. Además del empeño gubernamental y social en general, en la realización

efectiva de ese Plan jugará un importante papel el propio colectivo de personas con discapacidad, especialmente sus

organizaciones, que son quienes más pueden hacer para que se cumplan los objetivos que se encarga de promover. El

Consejo Nacional para la Atención a las Personas con Discapacidad (

CONAPED

) es el responsable de veriF

car su marcha

y promover las coordinaciones necesarias para su aplicación. ±ue creado por Resolución 4/1996 del 2 de abril del

ministro de Trabajo y de Seguridad Social con el propósito de continuar promoviendo las medidas eF

caces para la

prevención de discapacidades y el logro de una integración plena en la vida social de los discapacitados.

24

Como ejemplo pueden situarse el Código Civil de Brasil, artículos 3o., 4o. y 5o., en M

ORAES

M

ELLO

, C

LEYSON

y A

RAÚJO

E

STEVES

±

RAGA

, T

HELMA

et al., O novo Código Civil comentado. Doctrina. Jurisprudencia. Direito comparado,

Río de

54

CARIDAD DEL CARMEN VALDÉS DÍAZ

arriba apuntado. Se asemeja más a lo que naturalmente ocurre en la realidad

que el derecho regula, por lo que se tiende a reconocer el paulatino incremento

de las aptitudes de quienes no han alcanzado la mayoría de edad. En esta línea,

ofrece un valioso criterio M

ESA

M

ARRERO

25

al señalar que:

…no parece razonable caliF car la situación del menor de edad en términos absolutos,

esto es, prescindiendo de la aptitud natural que progresivamente el menor adquiere

y desarrolla a lo largo de esa etapa. Este planteamiento nos lleva a entender que la

posición jurídica de la persona durante la minoría de edad no puede ser, por razones

obvias, idéntica, de modo que tanto la capacidad de actuación que se le reconozca

como las restricciones que se establecen a su capacidad de obrar deben valorarse en

función de la aptitud natural del menor.

El inciso

a

del artículo 30 del Código Civil cubano concede al menor que ha

cumplido diez años capacidad suF ciente para disponer del estipendio que le ha

sido asignado y, cuando alcance la edad laboral, de la retribución por su trabajo.

No hay dudas en cuanto a esa capacidad parcial que puede ejercer respecto a

tales actos, pero, ¿acaso son los únicos que pueden estar encaminados a satis-

facer sus necesidades normales de la vida diaria, como en general les autoriza

para actuar el enunciado que encabeza el precepto? Al no establecer el propio

Código pautas que permitan determinar qué actos caliF carían como tales, habría

que deducir tal condición de un razonamiento aplicado a cada caso concreto,

pues no son iguales las necesidades de todos los sujetos ni se proveen o satis-

facen del mismo modo. Actos de administración o disposición de los bienes que

se posean, por ejemplo, podrán ser en algunos supuestos imprescindibles para la

manutención elemental del individuo que los ejecuta, y en otros supuestos no lo

serán. Tomando en cuenta lo que supongo, fueron principios inspiradores para el

legislador de 1987 en cuanto a la progresiva capacidad del menor, considero que

debe interpretarse el enunciado general del artículo 30 en sentido positivo, esto

es, entender que tienen capacidad suF ciente para realizar

todos

los actos que

de un modo u otro contribuyan a satisfacer sus propias necesidades cotidianas,

incluyendo las que no son de carácter patrimonial, y que las restricciones recaen

Janeiro, Freitas Bastos, 2003, y el Código Civil argentino, artículos 54 y 55, en L

EIVA

F

ERNÁNDEZ

, L

UIS

F. P.,

Código Civil.

Comentado y Anotado,

La Ley, Buenos Aires, 2006.

25

M

ESA

M

ARRERO

, C

AROLINA

, “Régimen jurídico de los menores e incapaces en el derecho sucesorio”,

Revista Jurídica

del Notariado,

No. 43, julio-septiembre de 2002, p. 160,

cit. pos.

S

ÁNCHEZ

B

ERGARA

, S

HEILA

,

Discapacidad, capacidad res-

tringida e incapacidad en el ámbito de la testamentifactio activa,

Trabajo de Diploma, bajo la dirección de L

EONARDO

B. P

ÉREZ

G

ALLARDO

, Universidad de La Habana, Facultad de Derecho, 2005

,

p. 22.

55

CAPACIDAD, DISCAPACIDAD E INCAPACIDAD EN CLAVE CARPENTERIANA

sobre otros actos distintos, en los cuales necesitaría apoyo para el ejercicio de la

capacidad a través de la institución de guarda que corresponda.

Tampoco ofrece el precepto herramientas útiles para determinar el signiF cado

exacto de “enfermedad o retraso mental”, supuestos del inciso

b

, dejando ello

a los aplicadores del derecho, quienes tendrán que auxiliarse de los dictámenes

periciales correspondientes en el proceso promovido a los F nes de restringir la

capacidad de obrar del sujeto. Desacertada es también la redacción del inciso

c

de ese artículo 30, pues coloca en la órbita de la capacidad restringida a “los

que por impedimento físico no pueden expresar su voluntad de modo inequí-

voco”. Si en razón del impedimento físico que padece el discapacitado éste no

puede expresar su voluntad inequívocamente y si la voluntad es el nervio central

de cualquier acto jurídico, quien esté impedido de trasladarla del plano men-

tal o subjetivo al externo o material no estará en condiciones de ejercer por sí

derechos y deberes jurídicos. Es dudoso, por otra parte, que un impedimento

físico por sí solo, no asociado a ninguna deF ciencia orgánica o sensorial, impida

exteriorizar la voluntad, por lo que el precepto se aleja de la realidad y resulta

incongruente. Si el impedimento físico no afecta la posibilidad de manifestar de

cualquier forma la voluntad sin equívoco, entonces la persona es plenamente

capaz.

La palabra incapacidad tiene una fuerte carga negativa al estar asociada con

la falta de aptitud, talento o cualidad que dispone alguien para el buen ejercicio

de algo. No obstante, es la tradicionalmente utilizada para referirse a la carencia

de capacidad de obrar por los códigos civiles, y es la expresión utilizada también

por el nuestro. De acuerdo con lo dispuesto por el inciso

a

del artículo 31, son

incapaces de obrar los menores de diez años de edad. La carencia de capacidad

en este caso se justiF ca en función del escaso desarrollo psíquico y físico que se

supone han alcanzado las personas a esa edad. La minoría de edad no requiere

de declaración judicial de incapacidad, por lo que la condición de tal se ostenta

ex lege

por el solo hecho de estar comprendido en tal rango. Así, los menores de

diez años de edad no podrán ejercer

per se

sus derechos ni realizar ningún acto

jurídico eF caz, necesitando siempre para ello de un representante legal.

Los niños y niñas que padecen alguna discapacidad no tendrán la posibilidad

de ejercitar sus derechos por sí mismos, pero ello no signiF ca una discriminación

por razón de la deF ciencia que les aqueje, sino simplemente un tratamiento

igual por razón de la edad. En el artículo 7o. de la

Convención

de los Derechos

de las Personas con Discapacidad

se establece que los Estados partes tomarán

todas las medidas necesarias para asegurar que todos los niños y las niñas con

discapacidad gocen plenamente de todos los derechos humanos y libertades

fundamentales

en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas

, garan-

56

CARIDAD DEL CARMEN VALDÉS DÍAZ

tizando además que los niños y las niñas con discapacidad tengan derecho a ex-

presar su opinión libremente sobre todas las cuestiones que les afecten, opinión

que recibirá la debida consideración

teniendo en cuenta su edad y madurez, en

igualdad de condiciones con los demás niños y niñas

.

El inciso

b

del propio artículo 31, por su parte, dispone la carencia de ca-

pacidad para realizar actos jurídicos de las personas mayores de edad que han

sido declaradas incapaces para regir su persona y bienes. Aunque no lo señala

el precepto de forma expresa, es claro que esa declaración tiene que realizarla el

órgano jurisdiccional, tomando en cuenta determinadas causas que, en cada

caso, destruyan la presunción general

pro capacitate.

No aparecen reguladas en

nuestra ley sustantiva civil las causas que pueden dar lugar a la incapacitación,

ni en régimen de tipiF cación exhaustiva, enumerando todas ellas, ni siguiendo

la tendencia más actual de establecer situaciones genéricas en las que puede

encontrarse una persona que puedan dar lugar a la imposibilidad de autogo-

bernarse.

Cierto es que la exposición de causales, tanto de enfermedades como de-

F ciencias, incluso la que pretenda ser más exhaustiva, será incompleta y no

abarcará todos los supuestos que en la vida pueden darse. Como las normas

que regulan este particular, tomando en cuenta su incidencia en el estado civil

de la persona, deben interpretarse de forma restrictiva, ello daría lugar a un sin

número de casos que pudieran quedar desprovistos de tutela jurídica. Empero,

también el uso de fórmulas demasiado abiertas tiene diF cultades, pues pugnan

con el principio general de considerar la incapacitación como excepción. Así,

posiblemente resultaría más conveniente la utilización de un sistema mixto, que

combine la enumeración de causales taxativas con preceptos generales que per-

mitan la inclusión de otras situaciones no previstas por el legislador, pero que

puedan apreciarse en el correspondiente proceso.

Lo anterior fue quizá lo pretendido por el legislador cubano del Código de

±amilia vigente, que al señalar en el artículo 138 los supuestos de personas ma-

yores de edad que deben someterse a la tutela, establece que lo serán aquellas

“que hayan sido declarados judicialmente incapacitados para regir su persona

y bienes, por razón de enajenación mental, sordomudez o por otra causa”. El

propósito, a mi juicio, no alcanza éxito, pues el término enajenación mental,

aunque técnicamente superior al de demencia o locura por ser más abarcador, es

demasiado difuso, no describe realmente la relevancia que tales padecimientos

deben tener, que como regla se entiende deben alcanzar el nivel patológico;

la sordomudez, por su parte, no debe conducir a la incapacitación salvo que

conlleve la imposibilidad de comunicación con otras personas, requisito que no

se adiciona en el precepto mencionado y que, además, es poco probable que

57

CAPACIDAD, DISCAPACIDAD E INCAPACIDAD EN CLAVE CARPENTERIANA

se dé en nuestra realidad social, dada la atención especializada que reciben los

que padecen tal enfermedad, quedando incluso la opción de la comunicación

mediante el lenguaje de señas, o a través de intérprete, a tenor de lo preceptua-

do por el artículo 50.2 del Código Civil. La Ley de Trámites, de igual forma, se

reF ere también a la enajenación mental y la sordomudez para la declaración de

incapacidad de la persona, sin hacer mención a otras causas. Tampoco se hace

referencia en ninguna de nuestras normas a la necesidad de que la circunstancia

que afecta a la persona impidiendo su propia autonomía sea persistente, particu-

lar de gran importancia porque excluye situaciones momentáneas o temporales

que también pueden incidir en la inteligencia y voluntad del individuo, pero

cuyo pronóstico no es irreversible y no deben, por tanto, conducir a la sentencia

de incapacitación, que, de obtenerse, tendría que ser modiF cada a corto plazo.

Respecto al intervalo lúcido, como periodo durante el cual se discute si las

personas incapacitadas por enfermedad mental pueden recobrar capacidad de

obrar con motivo de haber recuperado temporalmente sus facultades, nada se

regula en nuestro Código. Lo anterior no sólo evidencia insuF ciencia legal en

esta materia, sino además discordancia o desajuste con la realidad.

Desde la declaración de incapacitación existe incapacidad, invirtiéndose la

situación normal que presume la posibilidad de obrar jurídicamente en toda

persona mayor de edad. Sin embargo, numerosas son las patologías que pueden

dar lugar a la declaración de incapacidad de una persona, y no todas provocan

igual afectación ni se maniF estan de igual modo en cada sujeto, por ello la in-

capacitación, además de ser excepcional, no debe ser uniforme, sino graduarse

en cada caso señalando el régimen jurídico que corresponda, atendiendo a la

capacidad natural del individuo y a la protección que debe dispensársele.

El contenido y extensión de la sentencia que declara la incapacidad es con-

trovertido, especialmente en cuanto a los actos de carácter personal y familiar.

No puede realizar el tutor los actos que son, por naturaleza,

intuitu personae,

por lo que el reconocimiento de los intervalos lúcidos y de los actos realizados

en tales condiciones constituiría una atenuación a la restricción extrema de la

capacidad de obrar, a favor de la autonomía de la voluntad y el libre desarrollo

de la persona. Nuestra ley procesal no alude a la necesidad de graduar la inca-

pacidad señalando el ámbito de actuación que será permitido al incapacitado y

el que corresponde al tutor, particular trascendente que no se F ja y especiF ca en

las sentencias, por lo que toda persona declarada incapaz en suelo patrio lo será

para todos los actos y en todo momento.

En sede patrimonial, los incapacitados no pueden prestar consentimiento

contractual eF caz en ningún caso, siendo nulos de pleno derecho los negocios

58

CARIDAD DEL CARMEN VALDÉS DÍAZ

que realicen luego de la sentencia que los incapacita, a tenor de lo dispuesto por

el artículo 67, inciso

b

, del propio Código, a diferencia de lo preceptuado ante-

riormente por el Código Civil español que los consideraba anulables, pudiendo

convalidarse mediante la ratiF cación posterior del representante legal.

Al modiF car el estado civil de la persona, la sentencia que declara la incapaci-

dad también incide, lógicamente, en la responsabilidad jurídica que corresponda

al sujeto. Sólo será imputable al incapacitado la responsabilidad jurídica civil de

tipo extracontractual, por el daño o perjuicio causado, de forma similar a lo que

ocurre en el caso de los menores de edad, pero responderán los que tengan la

patria potestad o tutela del incapacitado.

Aunque las causas que generen la declaración de incapacidad deben ser más

o menos persistentes, de cierta estabilidad, pueden sobrevenir nuevas circunstan-

cias que susciten que el incapacitado recobre el discernimiento y su aptitud para

el autogobierno. El artículo 160, inciso

3

, del Código de ±amilia establece que

la tutela puede concluir por haber cesado la causa que la motivó. Empero, así

como el hecho de estar enfermo o disminuido no implica directamente la inca-

pacitación, siendo necesaria la declaración judicial que cambia el estado civil, su

F n tampoco se produce por el simple retorno de la capacidad natural, sino que

sólo acaba con un nuevo fallo que restituye la capacidad de obrar que se había

privado a la persona. Sin embargo, no existe en nuestra Ley de Trámites ninguna

referencia a esta posibilidad, que debería discurrir por la misma vía procesal que

el expediente de incapacidad, pero en sentido inverso, debiendo probarse que ha

cesado la razón que dio lugar a la incapacitación.

6. Los pasos perdidos

26

El transcurso del tiempo puede producir discapacidades asociadas a la edad.

Los ancianos, como se sabe, se convierten en un sector vulnerable de la socie-

dad, que precisa de cuidados y atenciones especiales, aunque ello no conduce

necesariamente a una modiF cación de su estado civil personal y deben seguir

considerándose personas plenamente capaces.

26

Ésta es una de las novelas más bellas, en mi opinión, de Alejo C

ARPENTIER

. Publicada en 1953, es un canto a la

América ignorada en su grandeza y fascinación. En la obra, escrita a modo de diario de viaje, se mezcla lo mara-

villoso del paisaje con una profunda penetración de las raíces históricas y sociales del continente. A lo largo de la

novela se desenvuelven como dos temas musicales las F

guras de dos mujeres: Mouche, la amante del compositor

protagonista de la obra y su compañera de viaje, que representa la vieja y ostentosa cultura, y Rosario, de sangre

india y negra, nacida en los conF

nes venezolanos, que encarna la cultura americana, también ancestral, pero llena

de fuerza y pura energía creadora.

59

CAPACIDAD, DISCAPACIDAD E INCAPACIDAD EN CLAVE CARPENTERIANA

En la actualidad estamos asistiendo a una transformación del modelo familiar

tradicional, con la consiguiente disminución de su función de servir de apoyo y

de sustento de sus miembros mayores.

Tradicionalmente, en el área mediterránea, la familia se constituía en una unidad de

miembros que se autoprotegían de diferentes modos. Los hombres se encargaban de

procurar el sustento o la riqueza necesarios para el desarrollo material de esta unidad

y la mujer poseía más bien un papel de protección anímica y física de los miembros

de la familia. En especial, y en lo que nos incumbe en nuestro caso, un papel de

protección al anciano en el seno familiar. En la actualidad, la evolución de la sociedad

ha transformado estos papeles. Cada vez más la mujer posee una actividad social y

profesional similar a la del hombre. Al mismo tiempo, con la evolución de las comu-

nicaciones y la globalización, cada vez es más frecuente el hecho de que los hijos

vivan en ciudades o países diferentes a las de los padres, con lo que están lejos de

ellos cuando se hacen mayores. En consecuencia, la familia carece del tiempo nece-

sario para dedicarlo a la atención de las personas mayores que forman parte de ella.

27

Así, un cambio en las costumbres unido a la industrialización trajo apareja-

do que la gente trabajara más fuera de su casa, contratando a terceros para el

cuidado de personas mayores discapacitadas. Frecuentemente, las personas de

la llamada tercera edad transitan sus “años altos” más desprotegidas que nunca,

pues el papel de la familia está cambiando y la dinámica de la vida actual no

permite muchas veces que disfruten de la atención que merecen, ni se están

creando instituciones que procuren su protección al ritmo que sería deseable,

dada la creciente longevidad de la población.

Los avances cientí± cos, médicos y sociales han permitido un incremento de

vida a la población y, por otra parte, ha dado lugar a que se presenten situacio-

nes jurídicas especiales motivadas por enfermedades o acontecimientos que en

el pasado eran poco frecuentes o desconocidas. En Cuba, la esperanza de vida

al nacer se ha incrementado notablemente, alcanzando hoy los 77 años como

promedio general.

28

Aunque algunos seres humanos pueden gozar de gran lon-

gevidad con plena capacidad natural para obrar, no siempre es posible arribar

a edades provectas en esa feliz condición, pues a la senectud le acompañan

muchas veces enfermedades degenerativas, dentro de las que destacan el

Alzhe-

imer

y el

Parkison

, o bien los avances tecnológicos de nuestra era exponen a

27

J

IMÉNEZ

S

ALINAS

, J

UAN

C., “La autotutela como forma de protección a la dependencia”

,

en

PROVEA

Fundació Pro Vellesa

Autónoma, disponible en:

28

Cfr.

P

ELÁEZ

, O

RFILIO

, “Disminución acelerada de la natalidad y envejecimiento poblacional. Reto inaplazable para los

cubanos”,

Periódico Granma,

30 de octubre de 2006, año 42, No. 265, pp. 4 y 5.

60

CARIDAD DEL CARMEN VALDÉS DÍAZ

accidentes que motivan la pérdida repentina de la capacidad física e intelectual.

Por ello, vienen recibiendo singular protagonismo F guras que se han denomi-

nado disposiciones y estipulaciones respecto a la propia incapacidad, F guras de

autoprotección, destacando la doctrina

29

su indubitable trascendencia social

y la multiplicidad de razones que permiten aconsejar que una persona, antes

de llegar a la incapacidad para autogobernarse y comunicarse, pueda prever

30

aspectos variados de su existencia, utilizando diferentes vías como los poderes

preventivos, la incapacitación voluntaria, los documentos con voluntades anti-

cipadas, la autodelación de la tutela o autotutela, que ha sido entendida como

la F gura más idónea y abarcadora de autoprotección.

31

La autonomía de la voluntad en el ejercicio de los derechos subjetivos para

la protección de la propia persona ha servido de basamento teórico a los me-

canismos que, de

lege ferenda,

se han invocado para atender la cobertura de la

llamada autotutela. Así, el derecho a la libertad personal, como derecho fun-

damental y como derecho inherente a la personalidad, incluye la posibilidad de

disponer de la propia persona, sin más limitaciones que aquellas que respondan

a las necesidades ontológicas, éticas y sociales. Como expresión concreta de ese

derecho, nada obsta para que una persona en previsión de su propia incapacidad,

que pueda sobrevenir en el futuro, estando en su cabal juicio designe a quien

considera debe ser su tutor e incluso nombre sustitutos para el caso de que esa

persona designada no pueda o no quiera asumir la guarda tutelar, si bien este

negocio unilateral de naturaleza no recepticia tendrá una eF cacia supeditada a

la decisión judicial, pues en última instancia es el juez quien vigila y resuelve

29

Puede señalarse, entre otros autores, a R

IVAS

M

ARTÍNEZ

, J

UAN

J., “Disposiciones y estipulaciones para la propia inca-

pacidad”,

Ponencias presentadas por el Notariado español-

VII

Jornada Notarial Iberoamericana,

Veracruz, México,

Colegios Notariales de España, 1998; R

IVERA

Á

LVAREZ

, J. M., “Una perspectiva civil de las últimas reformas planteadas

en materia de discapacidad”,

Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales,

España, No. 50, pp. 91-118; T

ALANA

DE

B

RANDI

, N

ELLY

y LL

ORENS

, L

UIS

R

OGELIO

,

Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad,

Buenos Aires, Astrea,

1996; P

ÉREZ

G

ALLARDO

, L. B., “De la autonomía de la voluntad y de sus límites”,

Ponencia presentada en la

III

Convención

Latinoamericana de Derecho, en Lex

SUM

, Colombia, Universidad de Antioquia, Universidad de La Habana, Facultad

de Derecho.

30

En el

Diccionario de la lengua española,

21a. ed., Madrid, Real Academia de la Lengua Española, 1992, se recoge

como signi±

cado de la palabra la acción y efecto de prever, prevenir o precaver. Prever es ver con anticipación,

conocer, conjeturar por algunas señales o indicios lo que va a suceder. Prevenir es preparar, aparejar y disponer con

anticipación las cosas necesarias para un ±

n, previendo con anticipación un posible daño o perjuicio. Precaver es

obrar con previsión de un posible peligro con ánimo de evitarlo.

31

Véase

M

ORENO

N

ÁPOLES

, R

AÚL

J., “Análisis crítico de la actividad notarial en la previsión de la propia incapacidad: la

autotutela”

, Tesis en opción al grado de especialista en derecho notarial,

desarrollada bajo mi dirección, Universidad

de La Habana, Facultad de Derecho,

2007. Es necesario destacar que no se trataría de una verdadera “autotutela”,

pues ello sería un contrasentido; la persona capaz no necesita tutor y la incapaz no puede autotutelarse ni designar

su propio tutor; la denominación acogida no es exacta, pues sólo indica que la persona capaz puede proponer a su

tutor para un futuro, previendo que pueda sobrevenirle una incapacidad, y ello sólo como indicación de su prefe-

rencia, pues sería el juez el encargado de designar al tutor si aquélla sobreviniera.

61

CAPACIDAD, DISCAPACIDAD E INCAPACIDAD EN CLAVE CARPENTERIANA

todo lo concerniente a la institución tutelar en legislaciones, como la nuestra,

que reconocen una tutela bajo control judicial.

Como af rma C

ÁRDENAS

G

ONZÁLEZ

, “se trata de que la ley reconozca un mayor

ámbito de actuación a la autonomía de la voluntad del sujeto, pues no debe

pensarse que goza de libertad absoluta para organizar su Futura incapacitación,

sino que sus previsiones deben ubicarse dentro de un marco jurídico ± exible

y generoso”.

32

Así, cualquier persona con plena capacidad de obrar, previendo

que pueda ser declarada

a posteriori

incapacitada, podría proponer en escri-

tura notarial un tutor para sí misma, incluso designarle sustitutos o interesar

que determinada persona, pariente allegado o no, se excluya de la posibilidad

de ocupar el cargo tutelar en su caso. Esta escritura debería ser revocable en

cualquier momento, teniendo en cuenta que contendrá una maniFestación de

voluntad unilateral que puede ser variada por otra posterior que proceda del

mismo maniFestante, prevaleciendo la última en caso de sucesivas designaciones

o exclusiones. Tales disposiciones no tendrían eFecto vinculante para el órgano

jurisdiccional, simplemente se podrían tener en cuenta por el tribunal al tiempo

de constituir la tutela, determinando su procedencia o no, sin detrimento de la

impugnación que también pudieran suFrir por parte de las personas llamadas por

ley a ejercer la tutela o por el f scal.

Aunque no existe una prohibición expresa en nuestro ordenamiento jurídico

respecto a esta particular Forma de delación de la tutela, tampoco existen las

normas que la reFrenden, siendo necesario un cauce legal idóneo para estos

imperativos actuales. La f gura sí ha sido prevista en el proyecto de Código de

²amilia, aunque no de Forma acabada y congruente. No se incluye, por ejem-

plo, en el orden prelatorio de delación de la tutela, en primer lugar, a la propia

persona que prevé su incapacidad, a tono con la posibilidad de autodelación de

la tutela que reconoce; no se hace reFerencia al documento que puede servirle

de expresión Formal; no se regula la posibilidad de excluir parientes del posible

incapacitado del cargo de tutor (la llamada autotutela negativa o de exclusión),

ni se pronuncia en cuanto al registro de la previsión.

Por otra parte, también es posible que la avanzada edad o alguna enFermedad

Física o mental disminuyan la capacidad natural del sujeto, provocando alguna

discapacidad, sin llegar a convertirlo en un incapaz. ¿Cómo pueden intervenir las

personas en situación de capacidad restringida en actos jurídicos que excedan el

ámbito de la simple satisFacción de las necesidades de la vida diaria? En nuestro

medio no existe en el orden adjetivo ningún proceso para la declaración de esa

32

C

ÁRDENAS

G

ONZÁLEZ

, F

ERNANDO

A.,

Incapacidad. Disposiciones para nuevos horizontes de la autonomía de la voluntad,

México, Porrúa, 2006, p. 12.

62

CARIDAD DEL CARMEN VALDÉS DÍAZ

situación ni para dotar a la persona que se encuentra en ella de un régimen

adecuado de protección o guarda. En el ámbito judicial cubano, los supuestos

previstos por nuestro Código sustantivo, en su artículo 30, o se incapacitan de

forma absoluta o se mantienen totalmente capaces, haciendo perder virtualidad

a la norma e impidiendo que se cumplan los objetivos de esta institución.

Es evidente la necesidad de establecer F guras de apoyo y asistencia para que

las personas en tal situación de discapacidad encuentren las vías apropiadas

para el ejercicio de su capacidad. La curatela podría ser una de esas instituciones

de guarda, no sólo para apoyar al discapacitado en cuanto a la realización de

actos en su esfera patrimonial, como solía ser tradicional en el derecho romano,

donde el curador estaba concebido para la protección de un patrimonio:

tutor

datar personae, curator rei,

tampoco como vía para suplantar su voluntad,

como ocurre en Argentina y otras naciones latinoamericanas que han seguido

el modelo de su Código y utilizan la F gura para tutelar a los incapacitados ma-

yores de edad, sino con el propósito de auxiliar el ejercicio de sus derechos en

todos los órdenes.

Se ha considerado que también la curatela puede preverse por la propia

persona que tendría restringida su capacidad de obrar en el futuro, bien en la

misma escritura notarial que pueda servir de cauce a las previsiones de su propia

incapacidad para autodesignar tutor o a través de una disposición autónoma.

33

Empero, surge la duda en los casos en que sólo se ha hecho nominación de tutor,

en cuanto a si valdría para curador el designado, posibilidad que se ha consi-

derado admisible, pero que en sentido contrario tendría difícil defensa.

34

Cabe

recordar que, en estos casos, aunque el sujeto suscriba documentos autopro-

tectores conservará en alguna medida su capacidad de obrar, por lo cual deberá

ser escuchado y podrá manifestar en el correspondiente proceso quién sería la

persona que quiere como curador. Sería el tribunal el encargado de nombrar al

curador, sin tener obligación absoluta de atenerse a las disposiciones del propio

afectado pero sin eludir éstas, razonando en cada caso lo más apropiado para

aquél, tomando en cuenta todos los pormenores correspondientes. En general,

debe recordarse que en el mundo de hoy las personas con discapacidad han

pasado de ser “un objeto de protección” cuya voluntad debe ser completamente

reemplazada, a ser “un sujeto pleno de derecho”, que debe ejercer su capacidad

natural, siendo apoyado y asistido para aquellos actos para los que no tiene la

“capacidad suF ciente”.

33

Véase

M

ORENO

N

ÁPOLES

, R

AÚL

J., “Análisis crítico

…

”

, cit,

p. 61.

34

Véase

P

EREÑA

V

ICENTE

, M

ONTSERRAT

, “La autotutela: ¿desjudicialización de la tutela?”, ponencia presentada en el

III

Encuentro

Justicia y Derecho

, La Habana, Tribunal Supremo de la República de Cuba, 24 al 26 de mayo de 2006.

63

CAPACIDAD, DISCAPACIDAD E INCAPACIDAD EN CLAVE CARPENTERIANA

7. El arpa y la sombra

35

Las más recientes convenciones internacionales sobre derechos humanos han

declarado que los niños, ancianos, personas con discapacidad o segregadas por

diferentes motivos, son sujetos plenos de derecho y se les debe reconocer su pro-

tagonismo y participación en los asuntos que les incumban, respetar su voluntad

y garantizar el ejercicio por sí de sus derechos en la medida de sus posibilidades.

Así, la

Convención Internacional de los Derechos del Niño

reconoce el derecho

de los niños, niñas y adolescentes a participar en todos los asuntos en que se

encuentren involucrados sus intereses, de acuerdo con su desarrollo y madurez.

En igual sentido, la

Convención Internacional sobre los Derechos de las Perso-

nas con Discapacidad

propicia un sistema de apoyos en la toma de decisiones,

que faciliten a la persona con discapacidad el ejercicio de sus derechos en la

medida de sus posibilidades, en lugar del tradicional régimen de sustitución de

su voluntad por la del representante legal.

Si sólo son inteligentes las sociedades justas, al decir de M

ARINA

,

36

el derecho

civil que construimos desde el presente y para el futuro debe contribuir a la jus-

ticia para evitar el fracaso de la inteligencia colectiva. “Somos híbridos de neu-

rología y cultura”, añade el citado autor, y destaca que la interacción continua

de los hombres es el fundamento de la inteligencia social.

En esa interacción participan personas discapacitadas, que por sus caracterís-

ticas diferentes no siempre logran ser tomadas en cuenta y ejercer los derechos

que les corresponden como seres humanos. “La enfermedad o la limitación no

pertenecen a la biología, sino que a la relación desde la cual el ser humano

considera que un organismo, un sistema u otro ser humano, no satisfacen cierto

conjunto de expectativas”, aF rma el destacado biólogo y F lósofo chileno Hum-

berto M

ATURANA

.

37

Si queremos una sociedad justa, debemos lograr la integración

a ella de todas las personas, con independencia de sus aptitudes físicas, psíquicas

o sensoriales, que sólo diferencian a unas personas de otras pero que no restan

el sentido de lo humano de cada ser.

Para conseguirlo resultan claves, pero insuF cientes si se trabajan separada-

mente, las políticas que comprometan al poder público en la realización de pro-

gramas y obras en favor de los más desvalidos de la sociedad, y, por otra parte,

el sistema normativo que coadyuve al ejercicio de sus derechos. Un eje central

35

Esta novela vio la luz en 1979 y tiene como tema central la visión carpenteriana del “descubrimiento” de América

y la desmitif

cación de la f

gura de Cristóbal C

OLÓN

, todo ello con gran dominio del tema y del lenguaje, como resulta

habitual en este autor, y también con f

no y agudo humorismo.

36

M

ARINA

, J

OSÉ

A.,

La inteligencia fracasada. Teoría y práctica de la estupidez,

Barcelona, Anagrama, 2004, p. 159.

37

Véase

M

ATURANA

, H

UMBERTO

,

El sentido de lo humano,

9a. ed., Santiago de Chile, Dolmen, 1997.

64

CARIDAD DEL CARMEN VALDÉS DÍAZ

que debe manejar cada política sobre discapacidad, es la prioridad porque la so-

ciedad, con la educación y culturización suf ciente, se convierta en una sociedad

sin características de discriminación. Los esFuerzos se orientan hacia la creación

de una sociedad justa que sea integradora de diFerencias.

La

Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

aborda

este tema desde el llamado “modelo social de la discapacidad”, que se caracte-

riza por encontrarse íntimamente relacionado con la asunción de ciertos valores

intrínsecos a los derechos humanos y aspira a potenciar el respeto de la dignidad

humana, la igualdad y la libertad personal, propiciando la inclusión social de

las personas con discapacidad. En nuestro Código Civil, si bien se establecen

preceptos que dejan brechas abiertas para una interpretación Favorable al prin-

cipio general

pro capacitate

, es indudable que asumimos el llamado “Modelo

Médico de la Discapacidad” y, en consecuencia, se restringe o hasta se sustituye

la voluntad de muchas personas a través de la incapacitación, sin que existan

verdaderas razones para ello.

El reto es ser una sociedad universalmente inteligente, la perspectiva es ir

logrando metas menos ambiciosas, pero que exigen un “uso público de la inte-

ligencia personal”, en Función de evitar Fracasos operativos. En este sentido, el

derecho civil y de Familia deben establecer los mecanismos más adecuados para

permitir que las personas con discapacidad puedan tener a su alcance múltiples

variantes como expresión de su autonomía privada, para realizar con ef cacia

todo tipo de acto jurídico, civil y Familiar, sin carecer de la necesaria protección.

Las instituciones de guarda que normalmente acompañan a las restricciones

en el ejercicio de la capacidad deben atemperarse a la realidad, pero también a

nuestras aspiraciones para hacer eFectivo el apoyo que requieren los discapacita-

dos por cualquier causa, en busca de su real integración.

El decir def nitivamente “adiós” a la discriminación, marginación u olvido que

suFren las personas con discapacidad no es tarea que puede acometer el derecho

civil aisladamente; debe insertarse, por el contrario, en el complejo entarimado

social que pretende resolver tales con± ictos de Forma inteligente, es decir, jus-

ta, para lograr la Felicidad de cada persona y de toda la colectividad. Pero sin

el marco jurídico apropiado que este sector del derecho proporciona, teniendo

como centro de atención a la persona y su dignidad humana, tampoco podría

lograrse. Por eso, si utilizamos metaFórica y gráf camente el título de la novela

de C

ARPENTIER

que rige este último epígraFe, podemos decir que la

Convención

sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

es el arpa, dispuesta a

hacer escuchar su música en pro de esas personas diFerentes; la sombra está

en nosotros, en nuestras arraigadas concepciones sobre esas diFerencias, que

65

CAPACIDAD, DISCAPACIDAD E INCAPACIDAD EN CLAVE CARPENTERIANA

comienzan por establecer desiguales posibilidades de actuación para proteger a

los más vulnerables, sin comprender que con ello acentuamos la desigualdad y

a veces cercenamos de forma inadecuada sus derechos.

8. Bibliografía

Fuentes doctrinales

Albaladejo, Manuel,

Derecho civil. Introducción y parte general

, Barcelona,

Bosch, t.

I

, vol. segundo, 1996.

Cárdenas González, Fernando A.,

Incapacidad. Disposiciones para nuevos ho-

rizontes de la autonomía de la voluntad,

México, Porrúa, 2006.

Castiella Rodríguez, José J., “La persona, el estado civil y el registro civil. Primera

parte. La persona en general”, en Delgado de Miguel, Juan F.

et al.

(coords.),

Instituciones de derecho privado,

t. I, vol. 2, Madrid, Civitas, 2003.

Cifuentes, Santos y Leiva Fernández, Luis F. P.,

Código Civil comentado y ano-

tado,

Buenos Aires, La Ley, 2006.

Clemente Díaz, Tirso,

Derecho civil parte general,

La Habana,

EMPES

, 1983, t.

I

(primera parte).

Cuenca Gómez, Patricia, “La igualdad en la capacidad jurídica de las personas

con discapacidad: algunas implicaciones del artículo 12 de la

CIDPD

en el

ordenamiento jurídico español”

,

trabajo presentado en la Comisión No. 1

del Primer Congreso Internacional sobre Discapacidad y Derechos Humanos,

celebrado en Buenos Aires, Argentina, 10 y 11 de junio de 2010 (en soporte

digital).

De Castro y Bravo, Federico,

Compendio de derecho civil,

3a. ed., Madrid, Insti-

tuto de Estudios Políticos, 1966, t. I, vol. I.

Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio,

Sistema de derecho civil,

t. I:

Introduc-

ción

.

Derecho de la persona

.

Autonomía privada. Persona jurídic

a, 8a. ed.,

Tecnos, 1994.

Dihigo y López Trigo, Ernesto,

Derecho romano

,

ENPES

, La Habana, 1987, t.

I

,

segunda parte y 2a. ed., La Habana, Félix Varela, 2006, t.

II

, parte 1.

Espinoza Espinoza, Juan,

Derecho de las personas,

5a. ed., Lima, Editorial Rho-

das, 2006.

García Valdecasas, Guillermo,

Parte general del derecho civil español,

Madrid,

Civitas, 1983.

66

CARIDAD DEL CARMEN VALDÉS DÍAZ

Ghersi, Carlos A.,

Derecho civil. Parte general,

Buenos Aires, Astrea, 1999.

Gómez Treto, Raúl,

Las tendencias del derecho civil cubano. El nuevo Código

Civil,

material inédito.

Jiménez Salinas, Juan C., “La autotutela como forma de protección a la depen-

dencia”,

PROVEA

Fundació Pro Vellesa Autónoma, 2008.

Marina, Jesús A.,

La inteligencia fracasada. Teoría y práctica de la estupidez,

Barcelona, Anagrama, 2004.

Maturana, Humberto,

El sentido de lo humano,

9a. ed., Santiago de Chile, Dol-

men, 1997.

Mendizábal Oses, Luis,

Derecho de menores,

Barcelona, Bosch, 1977.

Mesa Marrero, Carolina, “Régimen jurídico de los menores e incapaces en el de-

recho sucesorio”,

Revista Jurídica del Notariado,

núm. 43, julio-septiembre

de 2002.

Moraes Mello, Cleyson

et al.,

O novo Código Civil comentado. Doctrina. Juris-

prudencia. Direito comparado,

Río de Janeiro, Freitas Bastos, 2003.

Moreno Nápoles, Raúl J.,

Análisis crítico de la actividad notarial en la pre-

visión de la propia incapacidad: la autotutela

, tesis en opción al grado de

especialista en derecho notarial, bajo la dirección de Caridad del C. Valdés

Díaz, Universidad de La Habana, Facultad de Derecho, 2007.

Pereña Vicente, Monserrat, “La autotutela: ¿desjudicialización de la tutela?”,

ponencia presentada en el

III

Encuentro Justicia y Derecho, La Habana, Tri-

bunal Supremo de la República de Cuba, 24 al 26 de mayo de 2006.

Pérez de Vargas Muñoz, José (coord.),

Protección jurídica patrimonial de las

personas con discapacidad,

Madrid, La Ley, 2006.

Puig Brutau, José,

Compendio de derecho civil

, Barcelona, Bosch, 1987, vol. 1.

Rabinovich-Berkman, Ricardo,

Derecho civil. Parte general

, Buenos Aires, As-

trea, 2000.

Rivas Martínez, Juan José, “Disposiciones y estipulaciones para la propia inca-

pacidad”,

Ponencias presentadas por el notariado español – VII Jornada

Notarial Iberoamericana

, Veracruz, México, Colegios Notariales de España,

1998.

Rogel Vide, Carlos, “Sobre la guarda de hecho”,

Revista General de Legislación

y Jurisprudencia

, octubre-diciembre de 2000.

Rogel Vide, Carlos,

Estudios de derecho civil. Persona y familia,

Madrid,

REUS

,

2008.

67

CAPACIDAD, DISCAPACIDAD E INCAPACIDAD EN CLAVE CARPENTERIANA

Sánchez Bergara, Sheila,

Discapacidad, capacidad restringida e incapacidad en

el ámbito de la testamentifactio activa

, trabajo de diploma, bajo la direc-

ción de Leonardo B. Pérez Gallardo, Universidad de La Habana, Facultad de

Derecho, 2005.

Taiana de Brandi, Nelly y LLorens, Luis Rogelio,

Disposiciones y estipulaciones

para la propia incapacidad,

Buenos Aires, Astrea, 1996.

Valdés Díaz, Caridad del C.

et al.

(coords.)

Derecho civil. Parte general

, La Ha-

bana, Félix Varela, 2001.

Fuentes legales

Anteproyecto del Código Civil cubano

, Comisión de Asuntos Jurídicos y Consti-

tucionales de la Asamblea Nacional del Poder Popular, agosto de 1979.

Anteproyecto del Código Civil cubano

, Comisión de Asuntos Jurídicos y Consti-

tucionales de la Asamblea Nacional del Poder Popular, febrero de 1981.

Anteproyecto del Código Civil cubano

, Comisión de Asuntos Jurídicos y Consti-

tucionales de la Asamblea Nacional del Poder Popular, febrero de 1982.

Anteproyecto del Código Civil cubano

, Comisión de Asuntos Jurídicos y Consti-

tucionales de la Asamblea Nacional del Poder Popular, enero de 1983.

Anteproyecto del Código Civil cubano

, Comisión de Asuntos Jurídicos y Cons-

titucionales de la Asamblea Nacional del Poder Popular, septiembre de 1985.

Código Civil de la República de Cuba

, Ley 59/1987 del 16 de julio, anotado y

concordado con los ordenamientos cubano y español por Ángel Acedo Penco

y Leonardo B. Pérez Gallardo, Madrid, Dykinson, 2005.

Código Civil del Reino de España

del 6 de octubre de 1888, 24a. ed., Madrid,

Tecnos, 2005.

Código de Familia,

Ley 1289/1975, del 14 de febrero, impreso en el Combinado

del Periódico Granma, con la colaboración del

MINJUS

, el

TSP

, la

FGR

y la

ONBC

,

2004.

Código Penal,

Ley 62/1987, del 29 de diciembre.

Constitución de la República de Cuba

con las reformas de 1992, en Gaceta

O± cial Extraordinaria núm. 7, 1o. de agosto de 1992.

Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

y su protoco-

lo facultativo, aprobados mediante resolución de la Asamblea General de las

Naciones Unidas del 13 de diciembre de 2006 (en soporte digital).

Divulgación del

MINJUS

, La Habana, 1988.

68

CARIDAD DEL CARMEN VALDÉS DÍAZ

Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral,

Ley 7/1977 del 19 de

agosto.

Ley 50/1984 del 28 de diciembre

De las Notarias Estatales,

editada por el

MIN

-

JUS

, mayo de 1986 y su

Reglamento

contenido en la Resolución 70 /1992 del

9 de junio del ministro de Justicia.

Ley 51/1985 del 15 de julio,

Ley del Registro del Estado Civil

y su

Reglamento

,

contenido en la Resolución 157 del 25 de diciembre de 1985 del ministro de

Justicia, Ministerio de Justicia, 1986.

Proyecto del Código Civil cubano

, Comisión de Asuntos Jurídicos y Constitucio-

nales de la Asamblea Nacional del Poder Popular, mayo de 1986.

Proyecto de Código de Familia,

versión digital de noviembre de 2004.